| Decisão Texto Integral: | I A...– ..., S.A., contribuinte n.º ...e com os sinais constantes dos autos, impugnou judicialmente o acto de liquidação, promovido pelo Instituto das Comunicações de Portugal (ICP), da taxa de utilização do espectro radioeléctrico, relativa ao 1.º semestre de 1995.
Proferida, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, sentença que julgou a impugnação improcedente, não acoitando o judiciado, a impugnante interpôs recurso jurisdicional, cuja alegação remata com as seguintes conclusões: «
a) O presente recurso vem interposto da sentença, de 5 de Julho de 2005, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Recorrente;
b) A sentença recorrida é, no entanto, nula, uma vez que não só o M.° Juiz a quo não se pronunciou sobre nenhuma das questões que lhe foram submetidas - designadamente, a violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade -, como acabou por decidir a impugnação com base, única e exclusivamente, na análise de um vício que a Recorrente, em peça alguma, havia assacado aos actos de liquidação em crise, a saber, a violação do direito de propriedade (cfr. art. 125.° do CPPT);
c) Basta ler as peças processuais juntas aos autos pela Recorrente, para concluir que nunca a Recorrente pediu a anulação ou declaração de nulidade dos actos de liquidação impugnados por violação do conteúdo essencial do direito de propriedade;
d) De qualquer forma, sempre se dirá que, no caso sub judice, não ocorre a excepção peremptória da caducidade do direito de impugnação, porquanto a impugnação em causa podia ser apresentada a todo o tempo;
e) Desde logo, sublinhe-se que o Governo, no âmbito do poder regulamentar (administrativo) em que se insere a publicação da Portaria n.° 930 -A/94, não poderia estabelecer, para fixar o quantitativo das taxas, para além dos requisitos técnicos de faixas de utilização e de faixas de frequência, também um requisito para a definição do montante dessas taxas a pagar, consoante se tratem de radiocomunicações privativas ou radiocomunicações de uso público, fixando montantes diferenciados consoante essa natureza fosse privativa ou de uso público, sendo mais gravosas para aquelas (privativas);
f) Com efeito, perante as normas, quer do art. 27.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 147/87, quer do art. 24.°, n.° 3 do Decreto-Lei n.° 338/88, de idêntico conteúdo - de acordo com as quais as referidas taxas se destinam a cobrir os encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente, desta forma regulando o modo e o processo de quantificação da contraprestação por cuja referência se fixava o quantum dessa taxa -, ao Governo apenas cabia regulamentar tal norma, sem inovar, não a emitir regulamento praeter legem, criando nova categoria de utilizadores conforme estes fossem públicos ou privados, para fixar a estes um montante de taxa diferenciado e mais gravoso, sem qualquer correspondência com a lei que visava regulamentar;
g) Nesta medida, e porque nesta parte, a Portaria emitida não tem cobertura material de lei anterior, a mesma está ferida de ilegalidade por desconformidade com a lei que visa regulamentar, devendo considerar-se, consequentemente, inexistentes as taxas de utilização que distinguem as radiocomunicações em públicas e privadas, uma vez que estas não têm lei habilitante anterior que autorize a sua cobrança;
h) Não obstante, e ainda que assim não se entendesse, sendo a A...um operador de teledifusão e não podendo as respectivas telecomunicações ser integradas no elenco taxativo das telecomunicações privativas, sempre seria obrigatória a conclusão de que por força do art. 2.° da Lei n.° 88/89, as respectivas telecomunicações terão que ser classificadas como telecomunicações públicas de teledifusão;
i) Porém, a verdade é que, no caso em análise, o ICP aplicou à A..., pela utilização de feixes hertzianos unidireccionais e bidireccionais, as taxas n.° 22403 e 22404 (radiocomunicações privativas), enquanto à E...aplicou as taxas n.° 23601 e 23602 (radiocomunicações de uso público);
j) Em primeiro lugar, é necessário ter presente que nada, mas rigorosamente nada, no plano técnico distingue os feixes hertzianos afectos inicialmente à rede da E..., actualmente, depois da fusão, à B..., S.A., dos afectos à rede da A...: os equipamentos utilizados são substancialmente idênticos, as faixas de frequência são as mesmas, a largura da faixa ocupada no espectro radioeléctrico é a mesma;
k) Assim como nada, mas rigorosamente nada, distingue, no plano técnico, a operação técnica de transporte e difusão de sinal de televisão da A...feita pela A..., ou o da C...e da D...feita pela E..., actualmente B..., S.A.;
l) Em segundo lugar, deve dizer-se que destinando-se as taxas de utilização a “cobrir os encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente” (art. 24.°, n.° 3, do Dec.-Lei n.° 338/88, de 28 de Setembro), nada, mas rigorosamente nada, justifica que os encargos de gestão homóloga do espectro sejam, em abstracto ou concretamente, superiores no caso da A...relativamente à E...ou B..., S.A., nem que se possa operar uma tão flagrante e intensa discriminação e desigualdade;
m) Esta discriminação de tratamento - entre a E...e a A...-, operada directamente pela interpretação e aplicação que da Portaria n.° 930 -A/94 foi feita pelo ICP, não tem o menor fundamento legal ou de facto e constitui uma ofensa grosseira do princípio da igualdade;
n) Com efeito, no tocante às taxas de que se trata, a E...pagou apenas 33% daquilo que o ICP queria que a A...pagasse para que esta obtivesse exactamente a mesma “utilidade”;
o) Ora, como já se referiu, os feixes hertzianos em causa e a utilização que deles é feita - o transporte e difusão de sinal de televisão - são rigorosamente idênticos. Ou seja, os feixes hertzianos utilizados pela A...e pela E..., B..., S.A., têm a mesma natureza e em cada um desses feixes é apenas e só transportado um sinal de televisão: um feixe para a A...transportar um sinal de televisão; três feixes para E..., B..., S.A., transportar em cada um, cada um dos três sinais de televisão (C...1; C...2; F...);
p) O bem público utilizado é exactamente o mesmo, em quantidade e qualidade, como ainda é rigorosamente idêntica a actividade, neste particular, desenvolvida pela E..., B..., S.A., e pela A...: o transporte e difusão de sinal de televisão, através dos seus emissores e/ou retransmissores - que são propriedade respectivamente da E..., B..., S.A., e da A...-, utilizando os feixes hertzianos, com vista à sua difusão e, no final, recepção pelo público em geral;
q) A única diferença reside no facto de a A...só transportar e difundir o seu próprio sinal de televisão, enquanto que a B..., SA. não transporta nem difunde o seu sinal de televisão - que não tem, nem terá enquanto não for operador de televisão - mas o sinal de televisão da C...e da F...;
r) Mas, sublinhe-se uma vez mais, que o objecto do transporte por feixes hertzianos é sempre o mesmo: sinal de televisão. No caso da A..., o sinal de televisão da própria A...com destino ao público telespectador. E no caso da B..., S.A., sinais de televisão alheios (C...e F...) com destino ao mesmo público telespectador;
s) Em suma, o ICP interpretou a Portaria em causa de forma claramente parcial e discriminatória, aplicando, sem qualquer fundamento legal admissível, uma taxa mais gravosa à A...do que a aplicada à E..., quando, pelo parentesco com os casos dos demais aludidos canais televisivos, difundidos pela E..., actual PT, os feixes utilizados pela Recorrente deveriam ser qualificados como para radiocomunicações de uso público:
t) Assim, e porque se trata de uma violação grave e grosseira do princípio da igualdade, os actos em causa devem considerar-se nulos (cfr. art. 133.°, n.° 2, al. d) do CPA);
u) A entender-se que a interpretação feita pelo ICP da Portaria em causa é a única admissível, então é a Portaria (designadamente as suas normas 2.4.2 e 3.6.2) que é inconstitucional por violação do princípio da igualdade, pelo que os actos de liquidação impugnados estão também inquinados de nulidade;
v) Mas ainda que assim não se entendesse, o que só por mero dever de patrocínio agora se admite, a verdade é que ainda assim sempre teríamos de concluir que as normas da Portaria n.° 930 -A/94 - que estabelecem diferentes taxas de utilização para as radiocomunicações privativas e para as radiocomunicações públicas - violam o princípio da igualdade, bem como o princípio da proporcionalidade;
w) Ora, no caso concreto da utilização do domínio radioeléctrico - o espectro radioeléctrico - entendeu-se que a taxa, ou melhor o seu quantum, devia ser limitado pelo custo suportado pela entidade pública que é competente para fiscalizá-lo, isto porque, em rigor, não há custo nenhum decorrente de uma tal utilização, em si mesma considerada;
x) Neste sentido, dispõe-se no n.° 3 do artigo 24.° do Decreto-Lei n.° 338/88, de 28 de Setembro, ao abrigo do qual foi adoptada e publicada a Portaria em causa nos autos, na qual constam a taxas ora impugnadas, o seguinte: os titulares de licenças de equipamento ficam sujeitos ao pagamento de taxas anuais de utilização, pagas antecipadamente, destinadas a cobrir os encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente;
y) Ora, uma coisa é certa: os encargos com a fiscalização do espectro não podem abstractamente ser mais baixos no caso da utilização feita pela PT do que no caso da utilização feita pela A..., uma vez que a actividade exigida ao ICP, seja ela qual for, é igual em ambos os casos: gerir ou fiscalizar a utilização do espectro radioeléctrico;
z) Deste modo, as normas em causa, ao estabelecerem taxas de utilização diferentes para as radiocomunicações privativas e para as radiocomunicações públicas, quando os encargos de fiscalização que motivam a taxa são, afinal, iguais, acabam, também por este motivo, por violar o princípio da igualdade previsto constitucionalmente;
aa) Acresce que, à luz do próprio conceito de taxa, é legítimo à A...presumir que as taxas cobradas pelo ICP à PT cobrem o custo em que incorre o referido ICP com a correspondente gestão do espectro radioeléctrico;
bb) E, se assim é, torna-se apodíctico que as taxas cobradas à A...pela utilização de feixes hertzianos, utilização em tudo semelhante à efectuada pela PT, excedem largamente o custo incorrido pelo ICP com a fiscalização correspondente do espectro radioeléctrico, devendo por isso também ser consideradas absolutamente desproporcionadas.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso proceder, revogando-se a sentença recorrida. »* Não há registo da apresentação de contra-alegações.* A Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer, no sentido de que o recurso não merece provimento.* Colhidos os vistos legais, compete conhecer, tendo em conta que, por douto acórdão STA, datado de 14.7.2008 (fls. 879 a 883), foi decidido anular, por omissão de pronúncia, aresto, anteriormente, proferido neste TCAS.*******
II Mostra-se consignado, na sentença: «
Factos provados:
Julgam-se provados os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa, com fundamento nos documentos juntos aos autos:
1) A 22/2/1995, o ICP-ANACOM (então, Instituto das Comunicações de Portugal) emitiu à ora impugnante a factura n.º 950123284, referente à liquidação de taxas relativas à utilização de feixes hertzianos durante o 1.º semestre de 1995, no valor total de 13.424.470$00 (~ € 66.960,97) - vd. fl. 47 dos autos.
2) A data limite de pagamento da referida liquidação ocorreu a 29/3/1995 (vd. fl. 47 dos autos).
3) Em 28/3/1995, a ora impugnante enviou ao ICP-ANACOM (então, Instituto das Comunicações de Portugal) um ofício, acompanhado de cheque no valor de 2.535.305$00 (~ € 12.646,05), destinado ao pagamento parcial da factura acima referida (2.329.305$00 ~ € 11.618,52) e da factura n.º 950123285, de 22/2/1995 (no montante de 206.000$00 ~ € 1.027,52) - vd. fls. 51 e ss. dos presentes autos. O ICP-ANACOM aceitou o referido pagamento a título de pagamento parcial da obrigação da impugnante.
4) Em 22/5/1995, a impugnante requereu certidão, conforme se verifica por fls. 54 e s. dos autos). A qual foi passada em 20/6/1995 (vd. fls. 56-7 dos autos).
5) A ora impugnante deduziu a presente impugnação em 29/6/1995.
Factos não provados:
Constituindo “matéria [...] relevante” para a solução da “questão de direito” - art. 511.º, n.º 1, do Código de Processo Civil -, nenhum. »*** Em função do conteúdo patenteado pelas conclusões b) e c), antes de mais, temos de aquilatar se a sentença recorrida é nula, por omissão/excesso de pronúncia. Sinteticamente, esta peça veicula o entendimento de que, num sistema jurídico como o nosso, se tem de considerar mais ajustado o princípio de que os actos ilegais, designadamente, por ofensa de normas constitucionais, são anuláveis. Assim, para atacar o acto de liquidação visado nestes autos, a impugnante dispunha do prazo de 90 dias, previsto no art. 102.º n.º 1 al. a) CPPT, que, tendo sido ultrapassado, determinou a caducidade do direito de o impugnar, fundamento, em exclusivo, esgrimido para julgar improcedente esta impugnação judicial.
Ora, não se olvidando, ainda, o incontestável carácter oficioso da matéria em apreço, o julgamento efectuado apresenta-se com contornos que afastam a possibilidade de se defender a falta ou a indevida pronúncia sobre determinadas questões, nomeadamente, as identificadas pela Recorrente/Rte. É que, pela delimitação efectuada, a sentença isolou e decidiu uma única questão, a apresentação tempestiva ou não da impugnação judicial e ao concluir pela extemporaneidade, por virtude do entendimento supra sintetizado, implicitamente, reputou prejudicadas quaisquer outras questões, bem como, afastou potencial relevância a diversa argumentação, em particular, àquela que, na perspectiva da Rte, poderia conduzir a uma decisão em sentido oposto, ou seja, na linha da tempestividade, por ser possível apresentação a todo o tempo.
Esta nossa forma de avaliar, obviamente, não implica que os aspectos de crítica esgrimidos, pela Rte, nos versados pontos do seu quadro conclusivo, sejam reputados de inócuos ou desprezíveis. À partida, sempre se imporá a respectiva consideração quando, de seguida, escrutinado o conteúdo integral da sentença, se curar de saber da manutenção ou não da judiciada improcedência, por eventual intempestividade, o que nos transporta, contudo, para os seus aspectos substanciais e implica averiguar se a mesma encerra errado julgamento.
Destarte, a sentença recorrida, na óptica formal, não padece de nulidade.
Como no relatório demos nota, tendo sido, pelo STA, produzido acórdão cassando a anterior decisão deste recurso jurisdicional, agora, importa, em primeira linha, atentar no que o mesmo determina seja feito, em síntese, avaliar se o acto de liquidação impugnado é nulo, por ofender o conteúdo essencial de direitos fundamentais. Respeitosamente, isto corresponde a escrutinar se a sentença recorrida julgou erradamente a questão da tempestividade da impugnação judicial, ao não entender que a respectiva petição inicial era apresentável a todo o tempo por nulidade do acto objectado, decorrente de violação dos princípios constitucionais da igualdade (conclusões e) e u)) e da proporcionalidade (conclusões v), aa) e bb)) (1).
Decorre, inquestionavelmente, do argumentado, pela Rte, que o elemento decisivo para a sua defesa da tempestividade da impugnação reside no tipo de invalidade de que enferma o acto administrativo tributário impugnado, exigindo-se, sem alternativa, que este seja nulo. Ora, resulta da conjugação do disposto nos arts. 133.º e 135.º CPA, que a nulidade, enquanto modalidade de invalidade dos actos administrativos, se tem de assumir e valorar como uma forma invalidante excepcional, porquanto a regra é a anulabilidade, que emerge sempre que um acto administrativo é praticado “com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”. Em suma, por contraposição, a nulidade constitui uma forma de invalidade que pressupõe a existência do acto, na produção e emissão do qual se detecta a preterição muito grave e evidente dos respectivos requisitos de validade, ao ponto de a lei expressamente cominar essa sanção. Entre outros, a lei reputa de nulos os actos “que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental” – cfr. art. 133.º n.º 2 al. d) CPA (29.
Olhando a doutrina que se pronuncia sobre este tipo específico de actos ofensivos, concluímos estar em causa uma garantia de defesa, salvaguarda, dos direitos, liberdades e garantias, mediante a delimitação de um núcleo que em nenhum caso deverá ser invadido. Assim, o dito “conteúdo essencial” será violado sempre que se descaracterize a ordem de valores, nesse domínio, positivada pela Constituição, visando a nulidade imposta ao acto ofensivo defender e assegurar os limites imanentes do direito fundamental em jogo, o que se aproxima da garantia material decorrente do art. 18.º n.º 3 CRP. Em conclusão, o legislador ordinário pretendeu tutelar o “núcleo duro” da Constituição, isto é, “os direitos, liberdades e garantias” e direitos de natureza análoga, integrando os primeiros o verdadeiro núcleo “originário e tradicional dos direitos fundamentais”, mais imediata ou directamente implicado pela dignidade da pessoa humana.
Ao nível jurisprudencial, na linha desta argumentação, pelo Ac. STA (pleno/CT) de 22.6.2005, rec. 01259/04, é expendido: «
Concordamos que os actos que ferem princípios constitucionais são nulos.
Mas não todos.
Na verdade, só aqueles que contendem com o núcleo duro de princípios fundamentais. (…).
Que, na nossa óptica, são aqueles que contendem com os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos. ». Aliás, ao que conseguimos percepcionar, este é entendimento unânime, no Supremo Tribunal, com mais próxima e repetida afirmação no Ac. STA (pleno/CT) de 16.12.2010, rec. 0396/10, onde se defende “ainda que o acto tributário se baseie em norma inconstitucional, sempre o vício de que aquele padece é a anulabilidade e não a nulidade.”; “… mesmo nos casos de actos que apliquem normas inconstitucionais, o correspondente vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito gera mera anulabilidade, salvo se ocorrer ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental (…), o que não sucede no caso do princípio da legalidade, da protecção da boa fé ou do direito à propriedade privada que não é absoluto ou ilimitado, (…)”.
Balizados por estes parâmetros, na situação que nos ocupa, com respeito por antagónica avaliação, não está, nítida e objectivamente, em causa qualquer dos direitos, liberdades e garantias enunciados nos arts. 24.º a 57.º CRP, nem nenhum direito fundamental de natureza análoga, sem prejuízo do que se dirá quanto ao princípio da igualdade. Posto isto, valorada a invocação concretizada pela impugnante, constatamos, sim, ter pretendido visar o acto tributário de liquidação da taxa, enquanto típico, estrito, acto administrativo, sob o foco da necessidade primeira, báF...a, de respeito e cumprimento dos chamados “princípios gerais da actividade administrativa”. Por outras palavras, o intuito daquela, detectável na forma e nos termos utilizados ao longo deste processo, foi de imputar, à impugnada liquidação, o desrespeito pelos princípios da igualdade e da proporcionalidade inscritos no art. 5.º CPA (3), enquanto ferramentas privativas e com uma virtualidade conformadora específica, das circunscritas relações entre a Administração Pública e os particulares, que com ela interagem, no âmbito da gestão pública.
É certo que, quanto ao princípio da igualdade, não podemos deixar de ter presente a proximidade e correspondência com o direito fundamental afirmado pelo art. 13.º CRP, com a inerente eventualidade de se mostrar violado o seu conteúdo essencial. Ora, relativamente a este último aspecto, julgamos adequado defender que a afectação relevante do núcleo central do princípio da igualdade se tem de traduzir num comportamento, objectivamente, discriminatório, potenciador de desigualdade, estando em causa a aplicação da lei às mesmas realidades factuais, sem que se mostre controvertida a interpretação da vontade do legislador. Doutro modo, o princípio da igualdade é passível de ser atingido na sua essência quando a mesma qualidade de pessoas for objecto de tratamento diferenciado por uma lei e já não quando, embora, podendo estar em causa a igualdade, o legislador opta por estabelecer um tratamento diferenciado para os entes, tendencialmente, iguais. Concretizando, com as variáveis do caso presente, se o quadro legal em apreço instituísse taxas só para alguns operadores de teledifusão, à míngua de uma justificação irrefutável, estaria posta em perigo a essencialidade do princípio da igualdade; ao invés, não se excluindo a possibilidade de este ser violado, o seu conteúdo essencial fica preservado, na hipótese de todos os operadores serem sujeitos ao pagamento de taxas, que, contudo, podem ter uma expressão monetária diferenciada em resultado de critérios estabelecidos para distinguir o tipo de actuação empreendida por cada operador, na sua individualidade.
Presentes os dados disponíveis, na situação julganda, é a própria impugnante que aponta a circunstância de o quadro legal aplicável impor o pagamento de taxas a todos os operadores de teledifusão, utilizadores do espectro radioeléctrico português, residindo, para si, a desigualdade no facto de, pela utilização que faz de feixes hertzianos uni e bidireccionais, lhe serem exigidas taxas de uma espécie (radiocomunicações privativas), enquanto a outro operador, pelo recurso ao mesmo tipo de feixes, pagará taxas de espécie diferente (radiocomunicações de uso público). Salvo o respeito devido a outro entendimento, esta possível violação do princípio da igualdade, apesar de poder atingir a gravidade decorrente de integrar uma afronta aos ditames constitucionais, não é susceptível de preencher o requisito, intransponível, da ofensa do seu conteúdo essencial, capaz de tornar nulo o acto de liquidação impugnado nestes autos.
Em suma, sendo insustentável defender a nulidade deste acto, ao invés do proposto pela Rte, a petição inicial do corrente processo impugnatório não podia ser apresentada a todo o tempo, pelo que, devendo a mesma ter sido ajuizada até 27.6.1995 e só o tendo sido em 29.6.1995, como se judiciou na 1.ª instância, mostra-se caduco o direito de impugnação judicial. Registe-se, finalmente, que este desfecho, determina a impossibilidade, lógica, de se conhecer e dirimir qualquer outro tipo de questões pendentes, maxime, a da eventual prescrição da dívida impugnada.*******
III Pelo exposto, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, acorda-se negar provimento ao presente recurso jurisdicional.* Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.*
(Elaborado em computador e revisto, com versos em branco)
Lisboa, 1 de Março de 2011
1- Ponderadas todas as conclusões do recurso, bem como a alegação correspondente, não vislumbramos o apontamento detalhado do “princípio da imparcialidade”, afigurando-se-nos tratar-se de uma outra invocação para reforçar o ataque cometido contra o princípio da igualdade.
2- Normativo, explicitamente, invocado na conclusão t).
3- E, na mesma linha, de forma, claramente, acessória, secundária, a violação do princípio da imparcialidade, positivado no art. 6.º do mesmo diploma. |
