Por decisão de 2 de Fevereiro de 2016 do referido tribunal foi julgada procedente a arguida caducidade do direito de acção e, em consequência, absolvida a entidade requerida da instância.

Inconformado, o requerente interpôs recurso jurisdicional dessa sentença para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«A - Contra o Recorrente foi proferida a Douta Sentença que Decidiu pela procedência da Caducidade do Direito de Acção invocada pelo SEF e, consequentemente, também decidiu Absolvição o SEF da Instância.

B - O Recorrente, na sua modesta opinião, entende que não se verifica a excepção da Caducidade do Direito de Acção, bem como entende ainda que esta averiguação da existência da referida excepção da Caducidade não deve ser apreciada nestes autos cautelares, pelo que não se conforma com a Decisão de Improcedência que contra si foi proferida.

C - Na Douta Sentença ora sob Recurso, datada de 02/02/2016, foi decidido declarar procedente a arguida Caducidade do Direito de Acção, o que na modesta opinião do Recorrente não se verifica, porque o mesmo entende que existe uma manifesta nulidade processual na tramitação que foi efectuada no PEA, o qual foi posteriormente renumerado como PEA n.º 368/10, da Delegação Regional de Cascais.

D - O Recorrente irá explanar um conjunto de considerações que é essencial analisar em primeiro lugar, concretamente, importa dizer que o Recorrente entende que a Caducidade do Direito de Acção apenas deverá ser apreciada e decidida no âmbito e na tramitação da Acção Administrativa Especial, e nunca nos autos cautelares, como a Sentença Recorrida o fez.

E - Dispõe o n.º 1, do artigo 58º, do CPTA, que o prazo para a Impugnação das Decisões Administrativas é de 1 ano ou de 3 meses, respectivamente, consoante sejam para impugnar Actos Nulos ou Actos Anuláveis, sendo certo que os referidos prazos respeitam, exclusivamente, à tempestividade da instauração da Acção de Impugnação (Acção Administrativa Especial), pelo que nunca pode a arguida Caducidade do Direito de Acção ser apreciada no âmbito de uma Providência Cautelar, cujo único fim visa evitar a Execução da Decisão Administrativa e, por conseguinte, acautelar os Direitos invocados ou a invocar na referida Acção Administrativa Especial, a qual tem cariz de acção principal em relação aos autos cautelares, pelo que, consequentemente e na sequência da modesta opinião que o Recorrente plasmou supra, concretamente, de que a arguida Caducidade do Direito de Acção não podia ter sido apreciada no âmbito da presente Providência Cautelar, por ser uma excepção que apenas poderá ser invocada, arguida e Decidida na Acção Administrativa Especial, local próprio onde o Autor invocará os Direitos que entende assistir-lhe e onde procederá à Impugnação dos Actos que entende serem Nulos,

F - Ora, assim sendo, andou mal o Tribunal "a quo" ao ter Decidido da arguida excepção da Caducidade do Direito de Acção, pelo que esse Tribunal incorreu na prática de Excesso de Pronúncia, ferindo a Sentença Recorrida do vício da Nulidade, de acordo com a conjugação dos termos previstos no artigo 1º do CPTA e na alínea d), do n.º 1, do artigo 615° do CPC.

G - Concluindo, V.as Ex.as, Venerandos Desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Sul Decidindo pela verificação da Existência do Excesso de Pronúncia na Sentença Recorrida, em face de o Tribunal "a quo" ter Decidido de questões que não deveria ter tomado conhecimento, concretamente, da arguida excepção da Caducidade do Direito de Acção, facto este que é gerador da Nulidade da Sentença Recorrida, nos termos previstos no artigo 1º do CPTA, conjugado com a alínea d), do n.º 1, do artigo 615º do CPC, pelo que V.as Ex.as deverão Revogar a Sentença sob Recurso e proferir Decisão relativamente ao Pedido formulado na presente Providência Cautelar, ou se assim não o entenderem, deverão ordenar que os presentes autos baixem ao Tribunal "a quo", para que o mesmo siga os seus ulteriores termos.

H - Para a hipótese Académica de V.as Ex.as não Decidirem como supra se requereu, o Recorrente propõe-se demonstrar porque é que entende que não há Caducidade do Direito de Acção, sempre se dirá que o ora Recorrente, ao ter instaurado a presente Providência Cautelar, fundamentou esse seu Pedido com factos que considera demonstrativos da existência de vícios processuais no PEA supra referido, os quais são geradores de Nulidade, a qual a ser verificada torna nulo todos os actos processuais praticados a partir do momento processual em que essa Nulidade foi praticada.

I - Refira-se que o Recorrente está plenamente convicto da existência desses vícios geradores de Nulidade, pelo que desde logo, importa começar por referir que, tal como consta do Processo Instrutor do PEA supra referido que, o Recorrente, no dia 09/10/2006, disse aos Srs. Inspectores do SEF que prestaria Declarações, no âmbito desse PEA, quando estivesse acompanhado por Advogado, tendo essa diligência de Audição do Recorrente sido, de seguida, dada por terminada, atendendo à falta de representação do visado e da qual o mesmo não prescindiu.

J - Acresce referir que, em face dessa vontade manifestada, nesse dia 09/10/2006, pelo ora Recorrente, deveria ter sido efectuada uma marcação da Audição Prévia ao mesmo, para que ele viesse Prestar Declarações, nos termos do artigo 118º do Dec.-Lei n.º 244/98, de 08/08, vigente nesse ano de 2006, pelo que, consequentemente, deveria ter-se verificado a marcação de Prestação de Declarações ao Recorrente, para cumprimento dos termos legais supra referidos, no entanto, efectivamente, a marcação da Audição do Recorrente como Interessado não foi efectuada, como se constata pela análise do Processo Instrutor junto a estes autos, no qual se constata que, após o dia 09/10/2006, não consta qualquer notificação ao Recorrente para o mesmo ser sujeito à sua Audição de Interessados.

K - A OMISSÃO DA PRÁTICA PROCESSUAL DESSA MARCAÇÃO DA REFERIDA AUDIÇÃO DO RECORRENTE, COMO INTERESSADO, EFECTIVAMENTE DETERMINA A EXISTÊNCIA DE UMA FALHA PROCESSUAL NOS DIREITOS LEGALMENTE PREVISTOS COMO GARANTIA DO INTERESSADO E QUE ESTE NÃO PODE SER PRIVADO DE TER.

L - Apesar de o Relatório Final do PEA, constante de fls. 35 a 37 desse mesmo PEA, referir que nenhum Advogado do ora Recorrente se apresentou junto do Órgão Instrutor desse PEA, para que o ora Recorrente tivesse sido sujeito à sua Audição, o que é verdade é que o Recorrente pretendia que fosse marcada uma outra data para a sua Audição como Interessado nesse PEA, pelo que é de afastar a argumentação vertida nesse Relatório, pois não justifica a omissão de marcação de outra data para a realização da Audição.

M - Pelo supra exposto e em conformidade com o que foi supra alegado, a supra suscitada e mais que demonstrada Omissão da marcação da Audiência do Recorrente como Interessado, verificada após o dia 09/10/2006, concretamente, coarctou a Garantia Legal do Recorrente, prevista no artigo 118º, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 08/08, mas também pelo Código do Procedimento Administrativo, vigente nessa mesma época, concretamente, nos artigos 100º a 102º desse mesmo diploma - Dec.-Lei n.º 442/91, de 15/11, pois deveria ter-lhe sido designada nova data para esse efeito, consequentemente, não tendo sido assegurada a realização da Audiência de Interessado, que é essencial, obrigatória e legalmente imposta.

N - Também o Princípio Constitucional, previsto nos vários números do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa (CRP), ao prever a realização de uma Audiência do Cidadão Interessado, visa permitir que o mesmo possa participar, explicando e requerendo os termos necessários a fazer com que os seus Direitos e Interesses sejam melhor apreciados, tendo como fim conceder um estatuto de maior igualdade do Particular perante a Administração Pública do Estado, em qualquer vertente dessa mesma Administração, sob pena de grave ofensa na Esfera Jurídica desse mesmo Cidadão Administrado que, por exemplo, não pôde exercer o seu Direito de Audição Prévia, sendo certo que, à época da Decisão de Expulsão Administrativa (doravante DEA), a Lei Ordinária em vigor, concretamente, o artigo 100º do Dec.-Lei n.º 442/91, de 15/11, determinava essa participação através do Direito à Audiência de Interessados, assim como também o já referido artigo 118º, do Dec.-Lei 244/98.

O - O Legislador teve a intenção clara de diminuir o cavado fosso que pudesse existir entre a Administração Pública e os Interessados, visando ainda tornar a relação entre esses sujeitos processuais mais equilibrada com a realização da Audiência de Interessados.

P - Pelo que, a efectiva falta de Audição Prévia ou de Interessado ao ora Recorrente, no supra referido PEA n.º 368/10, constituiu um vício processual de forma do PEA, susceptível de inquinar esse processado e de conduzir à Nulidade desse mesmo Procedimento, por força do Incumprimento do disposto nos n.º 1 e n.º 2, do artigo 118º do Dec.-Lei n.º 244/98, de 08/08, conjugado com Incumprimento do disposto nos artigos 100º a 102º desse mesmo diploma - Dec.-Lei n.º 442/91, de 15/11, assim como por violação do Principio Constitucional previsto no n.º 5, do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa, o que, consequentemente, determina a verificação da existência de Nulidade no Procedimento de Expulsão Administrativa, tal como dispunha o n.º 1 e a alínea d), do n.º 2, do artigo 133º, do Dec.-Lei n.º 442/91, de 15/11, todos estes diplomas vigentes à data em que a DEA foi proferida, ou seja, o dia 22/11/2006.

Q - Concluindo, constatando-se que existe Nulidade na tramitação do PEA 319/06 da DRA, que veio a ser designado por PEA 368/10 da DRCSC, existe a consequente Nulidade e Ineficácia de todo o processado a partir dessa verificada Nulidade, pelo que, consequentemente, o Relatório e a Decisão de Expulsão Administrativa, esta proferida no dia 22/11/2006, são também eles NULOS E INEFICAZES, requerendo-se a V.as Ex.as, Venerandos Desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Sul, que Decidam pela Revogação da Sentença Recorrida, por se verificar a suscitada falta de marcação da Audiência de Interessado ao ora Recorrente, o que o prejudica gravemente o ora Recorrente, coarctando-o de uma Garantia Legal prevista nos n.º 1 e n.º 2, do artigo 118º do Dec.-Lei n.º 244/98, de 08/08, conjugado com o Incumprimento do disposto nos artigos 100º a 102º desse mesmo diploma - Dec.-Lei n.º 442/91, de 15/11, assim como por violação do Princípio Constitucional previsto no n.º 5, do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa, O QUE, OBJECTIVAMENTE, É GERADOR DE NULIDADE PROCESSUAL, VÍCIO ESSE QUE, CONSEQUENTEMENTE, FERE DE NULIDADE TODO O PROCESSADO POSTERIOR A ESSE MOMENTO EM QUE FOI EMITIDA A MARCAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS, PARA QUE O ORA RECORRENTE PUDESSE PRESTAR DECLARAÇÕES.

R - Acresce ainda concluir também que, em consequência da verificação da existência da suscitada Nulidade Processual na tramitação do Processo Instrutor, junto aos presentes autos, V.AS EX.AS DEVERÃO AINDA DECIDIR PELA NÃO VERIFICAÇÃO DA ARGUIDA CADUCIDADE DO DIREITO DE ACÇÃO DO RECORRENTE, quer quanto à Acção Principal, pois tal como dispõe o n.º 1, do artigo 58º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a Impugnação dos Actos Administrativos Nulos não está sujeita a qualquer prazo para ser instaurada e apreciada e, consequentemente, quer quanto à presente Providência Cautelar.

S - Por último, assim sendo Decidido, deverão V.as Ex.as proferir Decisão relativamente ao Pedido formulado na presente Providência Cautelar, ou se assim não o entenderem, deverão ordenar que os presentes autos baixem ao Tribunal "a quo" para que o mesmo siga os seus ulteriores termos.

Tendo sido proferida Douta Sentença sob recurso violou o disposto nos n.º 1 e n.º 2, do artigo 118º do Dec.-Lei n.º 244/98, de 08/08, conjugado com o Incumprimento do disposto nos artigos 100º a 102º desse mesmo diploma - Dec.-Lei n.º 442/91, de 15/11, assim como por violação do Princípio Constitucional previsto no n.º 5, do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa.

ASSIM DECIDINDO V.AS EX.AS,

ILUSTRES DESEMBARGADORES,

FARÃO A TÃO DESEJADA

JUSTIÇA».

O recorrido, notificado, apresentou contra-alegações nas quais pugnou pela manutenção da decisão recorrida ou que seja negado provimento ao pedido de decretamento da providência cautelar.

O DMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no qual sustentou a improcedência do presente recurso jurisdicional. A este parecer respondeu o recorrente pugnando pelo provimento do recurso.

Em 4.5.2016 foi proferido pelo TAC de Lisboa despacho de sustentação da sentença recorrida.

As questões suscitadas pelo recorrente resumem-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida:

- é nula;

- enferma de erro ao ter julgado procedente a arguida caducidade do direito de acção e, em caso afirmativo, se deverá ser julgado procedente o pedido cautelar (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Passando à análise da questão respeitante à nulidade da decisão recorrida

Alega o recorrente que a sentença recorrida é nula, nos termos do art. 615º n.º 1, al. d), do CPC de 2013, já que incorreu em excesso de pronúncia, pois não deveria ter tomado conhecimento da arguida excepção de caducidade do direito de acção, a qual apenas pode ser invocada e decidida na acção administrativa especial e nunca nos autos cautelares.

Apreciando.

Dispõe o art. 615º n.º 1, do CPC de 2013, que:
“É nula a sentença quando:
(…)
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
(…)” (sublinhado nosso).

A nulidade prevista na 2ª parte da al. d) do n.º 1 deste art. 615º, chamada de excesso de pronúncia, relaciona-se directamente com o estatuído no art. 608º n.º 2, 2ª parte, do CPC de 2013, nos termos do qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras” (sublinhado nosso).

A propósito desta nulidade, esclarece Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª Edição, 2009, pág. 37, que o “excesso de pronúncia, quer dizer, é a hipótese de a causa do julgado não se identificar com a causa de pedir ou o julgado não coincidir com o pedido, ou ainda, o juiz conhecer de causas de pedir não invocadas ou de excepções que estão na exclusiva disponibilidade das partes e que estas não aduziram”.

Na sentença recorrida considerou-se que a acção principal tinha de ser interposta no prazo de 3 meses (estabelecido no art. 58º n.º 2, al. b), do CPTA), prazo que à data de interposição do presente processo cautelar há muito se encontrava esgotado, razão pela qual aí se concluiu no sentido da caducidade do direito de acção e consequente absolvição da entidade requerida da instância.

Ora, a questão relativa à caducidade do direito de interposição da acção principal, além de ter sido aduzida pela entidade requerida na respectiva contestação, é de conhecimento oficioso neste processo cautelar, razão pela qual não se verifica a invocada nulidade.

Com efeito, dispõe o art. 123º, do CPTA revisto [isto é, na redacção do DL 214-G/2015, de 2/10, já que o presente processo cautelar foi intentado após a entrada em vigor deste Decreto-Lei – cfr. o respectivo art. 15º n.ºs 1 e 2], o seguinte:
“1 – Os processos cautelares extinguem-se e, quando decretadas, as providências cautelares caducam:
a) Se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou;
(…)
3 – A extinção do processo cautelar ou a caducidade da providência é reconhecida pelo tribunal, oficiosamente ou a pedido fundamentado de qualquer interessado, mediante prévia audição das partes.
(…)” (sublinhados e sombreados nossos).

Da al. a) do n.º 1 deste art. 123º decorre que, caso a providência ainda não tenha sido decretada e se verifique que o requerente já não está em prazo para intentar a acção principal - isto é, caso já tenha caducado o direito de interposição da acção principal -, o processo cautelar extingue-se, dado que a sua apreciação já não tem utilidade (solução ditada pela relação de instrumentalidade que existe entre o procedimento cautelar e a respectiva acção principal).

Aliás, cumpre sublinhar que esta solução já era defendida pela jurisprudência, apesar do corpo do n.º 1 deste art. 123º, na redacção anterior ao DL 214-G/2015, de 2/10 (1), não prever a extinção do processo cautelar – cfr., neste sentido, entre outros, Ac. do STA de 24.8.2011, proc. n.º 646/11 [“I - O procedimento cautelar é sempre dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito ou interesses que o requerente visa assegurar (cfr. art. 113.º, n.º 1, do CPTA), sendo que dessa instrumentalidade da providência decorre que a sua subsistência fica dependente de vicissitudes relativas ao processo principal, das quais pode resultar a caducidade da providência, como resulta do disposto no art. 123.º do CPTA. II - A providência caduca, designadamente, nos casos em que «o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou» (cfr. art. 123.º, n.º 1, alínea a), do CPTA). III - Não se justifica a apreciação do processo cautelar pela qual o requerente, com o fundamento de que o prédio vendido na execução fiscal já não pertence ao executado, porque lhe foi vendido anteriormente em execução judicial, pretende impedir a entrega do prédio, se está já excedido o prazo para o exercício do direito de acção relativo ao pedido de anulação de venda (cfr. art. 257.º do CPPT) e o requerente, apesar de notificado, não comprova que usou meio contencioso adequado a esse pedido. IV - Nestas circunstâncias, ocorre a inutilidade superveniente do processo cautelar pois, mesmo que viesse a ser decretada a providência requerida, de imediato teria de se declarar a caducidade da mesma por não ter sido intentada dentro do prazo legal a anulação de venda de que aquela providência depende”], Acs. do TCA Sul de 20.4.2006, proc. n.º 1328/06, 8.3.2012, proc. n.º 8061/11, e 20.3.2014, proc. n.º 10 804/14 [IV- Por conseguinte, porque ali apenas se previu a caducidade da providência – que para tanto tem de estar já decretada - a falta da apresentação da acção principal no prazo legal não poderia importar a caducidade da acção cautelar, mas apenas a sua extinção, designadamente por inutilidade superveniente da lide, por falta de utilidade da providência, por o processo principal do qual depende não ter sido apresentado atempadamente, estando já caducado o direito de acção do ora requerente da providência], e Acs. do TCA Norte de 14.4.2005, proc. n.º 01214/04.0BEVIS [III. Apurado no processo cautelar que se mostra decorrido o prazo para o requerente exercitar o seu direito de acção a título principal tal implica a inutilidade superveniente da lide do processo cautelar se neste ainda não haja sido proferida decisão de mérito visto já não fazer sentido que o tribunal prossiga os autos cautelares para prolação de uma decisão de mérito quando, na hipótese de ela vir a ser favorável à requerente, haveria que a declarar logo caduca nos termos do art. 123º, n.º 1, al. a) do CPTA], 1.10.2009, proc. n.º 761/08.9BEPNF, 29.4.2010, proc. n.º 1808/09.7BEPRT, e 11.11.2011, proc. n.º 3097/10.4BEPRT.

Como a este propósito esclarece Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª Edição, 2016, pág. 427:
“As providências cautelares tanto podem ser requeridas em momento anterior, como simultaneamente ou após a propositura da acção principal (artigo 114º, nº 1). Dir-se-á, pois, que não existe qualquer prazo dentro do qual a sua adopção possa ser requerida.
Quando, no entanto, a propositura da acção principal estiver sujeita a prazo e a acção não tiver sido proposta dentro desse prazo, o processo cautelar já não pode ser intentado, devendo ser liminarmente rejeitado o correspondente requerimento, ao abrigo do disposto no artigo 116º, nº 2, alínea f), e, se o processo cautelar já se encontrar pendente, por ter sido intentado como preliminar, nos termos do artigo 113º, nº 1, e 114º, nº 1, alínea a), ele extingue-se nos termos do artigo 123º, nº 1, alínea a) [303 Já, neste sentido, mesmo antes da alteração do corpo do artigo introduzida pela revisão de 2015, cfr., por exemplo, Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 12 de Dezembro de 2006, Proc. nº 528/06, e de 6 de Fevereiro de 2007, Proc. nº 598/06, e do Tribunal Central Administrativo Sul de 7 de Abril de 2005, Proc. nº 655/05, e de 20 de Abril de 2006, Proc. n.º 1328/06]” (sublinhados e sombreados nossos).

Além disso, e conforme decorre do n.º 3 do referido art. 123º, acima transcrito, a presente questão (extinção do processo cautelar decorrente da caducidade do direito de interposição da acção principal) é apreciada pelo tribunal oficiosamente ou a pedido de qualquer interessado, pelo que a sentença recorrida ao conhecer da mesma não cometeu qualquer excesso de pronúncia.

Nestes termos, tem de improceder a arguição de nulidade da decisão recorrida.


Passando à análise da questão relativa ao alegado erro da sentença recorrida ao ter julgado procedente a arguida caducidade do direito de acção

O recorrente defende que a decisão ora sindicada é ilegal por violação do art. 118º n.ºs 1 e 2, do DL 244/98, de 8/8, conjugado com o disposto nos arts. 100º a 102º e 133º n.ºs 1 e 2, al. d), do CPA de 1991, e no art. 267º n.º 5, da CRP, pois considera que não ocorreu a sua audiência prévia no processo de expulsão administrativa, o que implica que a decisão de expulsão descrita em 1), dos factos provados, seja nula e, em consequência, a sua impugnação não esteja sujeita a prazo, conforme decorre do n.º 1 do art. 58º, do CPTA.

Passemos, então, à análise do acerto (ou não) da decisão judicial recorrida que entendeu que o vício de falta de audiência prévia que o recorrente imputa ao despacho suspendendo – descrito em 1), dos factos provados – é gerador de mera anulabilidade e não de nulidade e que, consequentemente, o prazo de 3 meses para a sua impugnação (estabelecido no art. 58º n.º 2, al. b), do CPTA) há muito que se encontra esgotado, razão pela qual concluiu no sentido da caducidade do direito de acção.

O despacho suspendendo, praticado pelo Director-Geral do SEF em 22.11.2006, determinou a expulsão do recorrente do território nacional, ao abrigo do art. 99º n.º 1, al. a), do DL 244/98, de 8/8, na redacção do DL 34/2003, de 25/2, por este aqui se encontrar em situação irregular.

Tal despacho foi proferido no âmbito de processo de expulsão administrativa, instaurado em 6.9.2006, o qual se consubstancia num processo sancionatório.

Efectivamente, e conforme se sumariou no Ac. do TCA Norte de 17.7.2008, proc. n.º 1072/05.7 BEPRT:

“I. A expulsão administrativa de estrangeiro que tenha entrado ou permaneça ilegalmente em território nacional, prevista no DL nº 244/98 de 08.08, constitui um processo administrativo sui generis, ou seja, um processo sancionatório muito próximo do processo penal;

(…)” (sublinhado e sombreado nossos).

Neste aresto escreveu-se a este propósito o seguinte:

“A nossa Lei Fundamental manda que a expulsão de quem tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional só possa ser determinada por autoridade judicial [parte pertinente do nº 2 do artigo 33º da CRP], o que significa, pelo menos implicitamente, que é reconhecida uma diferente situação jurídica aos estrangeiros que se encontrem em território nacional, conforme nele tenham entrado ou permaneçam de forma regular ou irregular [Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2005, Tomo I, página 367].

É assim que a lei ordinária, que vigorava na altura do processo movido à ora recorrente, previa que a expulsão determinada por uma autoridade judicial fosse aplicável, nomeadamente, quando o estrangeiro tivesse entrado ou permanecesse de forma regular no território nacional, e que a expulsão administrativa [pelo SEF], fosse aplicável ao estrangeiro que nele tivesse entrado ou permanecesse ilegalmente [artigos 109º a 121º do DL nº244/98 de 08.08, na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02, diploma que, entretanto, foi revogado, a partir de 03.08.2007, pelo artigo 218º nº1 alínea c) da Lei nº23/07 de 04.07].

O primeiro é um processo claramente judicial, com audiência de julgamento, e possibilidade de recurso da respectiva sentença para o Tribunal da Relação, sendo-lhe aplicável, supletivamente, o disposto no Código de Processo Penal [artigos 115º e 116º nº3 do DL nº244/98 de 08.08, na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02].

O segundo, embora constitua um processo administrativo, que pode culminar num acto unilateral do Estado a ordenar a expulsão do estrangeiro que se encontra irregularmente em território nacional, não deixa também de aparecer como processo de tipo sancionatório, algo próximo do processo penal [há quem lhe reconheça um carácter para-penal, como Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2007, volume I, página 526]” (sombreados nossos).

O recorrente alega que o despacho suspendendo (o qual, como acima referido, foi proferido no âmbito de um processo sancionatório) enferma do vício de falta de audiência prévia, prevista no art. 118º n.ºs 1 e 2, do DL 244/98, de 8/8, salientado que tal vício implica a nulidade desse despacho, nos termos do art. 133º n.ºs 1 e 2, al. d), do CPA de 1991, e com razão, conforme se passa a demonstrar.

Sobre esta questão sumariou-se no Ac. do TCA Norte de 18.12.2015, proc. n.º 277/13.1 BECBR, o seguinte:

“A falta de audiência prévia no âmbito do direito sancionatório implica a nulidade do acto e não a sua anulabilidade, uma vez que está em causa, neste aspecto, não só o direito de participação dos cidadãos na preparação da decisão final mas também o direito constitucional do arguido à sua defesa, nos termos do artigo 32º n.º 10 e 269º n.º 3 da CRP” (sublinhado e sombreados nossos).

Neste aresto fundamentou-se tal entendimento nos seguintes termos:

“III- No que se refere ao mérito do recurso, sustenta o recorrente que foram arguidas nulidades ao acto impugnado pelo que a sua impugnação sempre pode ter lugar a todo o tempo.

Na decisão recorrida sustenta-se que os vícios invocados não são susceptíveis de gerar a nulidade do acto, mas sim a sua anulabilidade.

O regime regra da invalidade dos actos administrativos é o da sua anulabilidade e não a nulidade. A nulidade tem carácter excepcional e a anulabilidade tem carácter geral. É o que decorre do actual artigo 163º do CPA (em tudo idêntico ao anterior artigo 135º), quando refere que: “são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”.

Por seu lado, de acordo com o actual artigo 161º (anterior artigo 133º), são nulos os actos para os quais a lei comine expressamente essa foram de invalidade.

Assim sendo, serão nulos apenas os actos que a lei expressamente fulminar com tal sanção.

O recorrente refere que o acto impugnado estará eivado dos vícios de forma por falta de audiência prévia, vício de incompetência por o acto ter sido praticado por um órgão diferente, mas da mesma pessoa colectiva, e eventual erro nos pressupostos de facto, e violação do princípio da proporcionalidade.

De todos estes vícios invocados, verificamos que vem invocado a falta de audiência prévia num processo como o que estamos a analisar, ou seja, num processo sancionatório.

(…)

Ora, apesar do vício de forma por falta de audiência prévia implicar, de uma maneira geral, a anulabilidade do acto, quando esteja em causa um processo sancionatório, a ocorrer esse vício, a sanção a aplicar será a da nulidade. É que está em causa, neste aspecto, também o direito constitucional do arguido à sua defesa, nos termos do artigo 32º n.º 10 e 269º n.º 3 da CRP, e não apenas a sua participação na preparação da decisão final.

Quanto a este aspecto, ou seja, quanto ao facto de a ausência de audiência prévia levar à nulidade do acto nos processos sancionatórios ver, na doutrina, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J Pacheco de Amorim, in, Código de Procedimento Administrativo, comentado, pág. 448 e sgs. e anotação ao artigo 100º , nota 21.b) pág 384, do Código de Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, de José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Esteves e José Cândido Pinho.

Na jurisprudência ver, entre outros, Proc. deste Tribunal n.º 00643/05.6BECBR, de 19-03-2009, quando refere:

Efectivamente, em certos casos, reconhece-se que o direito de participação, sob a forma de direito de audição, se apresenta com uma natureza especial, que demanda que o seu incumprimento deva ser sancionado com o estigma da nulidade própria da violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais [artigo 133º nº2 alínea d) CPA]. É o caso, cremos, do direito de audiência e de defesa em procedimentos contra-ordenacionais e quaisquer processos sancionatórios [ver artigo 32º nº10 da CRP] e nos processos disciplinares [ver artigo 269º nº3 da CRP]. Em tais casos, o direito de participação não deriva apenas do artigo 267º nº5 da CRP, mas surge como postulado da própria dignidade da pessoa humana, ou seja, como direito fundamental instrumental, tido como indispensável a uma realização concretizadora do direito fundamental material ou substantivo [ver, a propósito, Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, 1991, páginas 197 e seguintes].

Ora, estando nós, no presente processo, perante a aplicação de uma sanção, vindo invocado a falta de audiência prévia esta, a verificar-se, implicará a nulidade do acto e não a sua anulabilidade, uma vez que no âmbito do direito sancionatório o direito de audição apresenta-se com uma natureza especial, que leva a que que o seu incumprimento deva ser sancionado com a nulidade.

De notar que não está em causa, agora, saber se ocorre, ou não, o vício de forma por falta de audiência prévia. Está em causa saber se este vício, a ocorrer, gera a nulidade do acto ou não, o que já concluímos pela positiva. Assim sendo, e se o vício de forma por falta de audiência prévia gera, nos processos sancionatórios, a nulidade do acto, poderia o recorrente interpor a presente impugnação a todo o tempo, nos termos do artigo 58º, n.º 1, do CPTA” (sublinhados e sombreados nossos).

Este entendimento tem também a adesão de Mário Aroso de Almeida (Teoria Geral do Direito Administrativo: temas nucleares, 2012, págs. 208 a 210), o qual ensina a este propósito o seguinte:

“Por outro lado, o artigo 269º, nº 3, da CRP consagra o direito de audiência e defesa do arguido em procedimento disciplinar como um direito fundamental, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Daqui resulta que a preterição do trâmite de audiência e defesa nesse tipo de procedimento constitui ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental e, por isso, é causa de nulidade do ato final, nos termos do artigo 133º, nº 2, alínea d), do CPA. E o mesmo vale, de um modo geral, para todos os procedimentos sancionatórios, à face do disposto no artigo 32º, nº 10, da CRP.

Apesar de diversas pronúncias em sentido contrário na doutrina, já não parece, entretanto, que ao direito de audiência dos interessados, consagrado no artigo 100º do CPA como um direito de âmbito alargado a todos os procedimentos administrativos, deva reconhecer-se a natureza de direito fundamental, cuja preterição determine a nulidade do ato final. Este tem sido, em todo o caso, o entendimento pacífico da jurisprudência.

É certo que o direito de audiência dos interessados é a mais significativa das concretizações do imperativo, que o artigo 267º, nº 5, da CRP impõe ao legislador ordinário, de regular o procedimento administrativo de modo a assegurar a participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito. Afigura-se, no entanto, que o referido preceito diz, em primeira linha, respeito à estrutura organizatória da Administração, pelo que dele não decorre um direito à participação procedimental, e muito menos à audiência prévia, que seja imediatamente invocável pelos cidadãos interessados perante as autoridades administrativas e possa ser, por isso, judiciável. Na verdade, o direito de audiência é afirmado como um princípio geral do direito ordinário, que não deriva directamente da CRP, mas apenas resulta da interpositio legislatoris, ou seja, da interpretação, por parte do legislador ordinário, dos dados e valores jurídico-constitucionais.

(…) O que não se afigura fundado é ver no genérico direito de audiência dos interessados, tal como ele resulta do artigo 100º, um direito fundamental formal ou procedimental. Só será, por isso, de entender que a preterição da audiência ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental material dos interessados nos procedimentos em que essa audiência deva ser considerada uma necessidade inelutável da proteção desse direito – como, aliás, se afigura que, em primeira linha, sucedeu, atendendo aos valores que nesse domínio estão em causa, precisamente no direito sancionatório, razão pela qual se foi, como referido, ao ponto de reconhecer, nesse domínio, o próprio direito de audiência como um direito a se, de natureza formal ou procedimental” (sublinhados e sombreados nossos) – igualmente neste sentido, Pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, 1996, págs. 309 e 315.

Cumpre ainda salientar que este entendimento encontra-se explicitado no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 594/2008, nos seguintes termos:

“O que vem de dizer-se não impede que, em certos casos, se reconheça ao direito de participação, sob a forma de direito de audição, uma natureza especial tal que demande que a sua violação seja sancionada com o estigma da nulidade própria da afectação do núcleo essencial dos direitos fundamentais (cf. art.º 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA).

Será o caso do direito de audiência e de defesa, nos procedimentos contra-ordenacionais e quaisquer processos sancionatórios (art.º 32.º, n.º 10, da CRP) e nos processos disciplinares (art.º 269.º, n.º 3, da CRP).

Mas, aqui, a configuração como verdadeiro direito subjectivo fundamental não se funda, directamente, no referido art.º 267.º, n.º 5, da Constituição, mas em outros preceitos constitucionais, prendendo-se, directamente, não com o interesse da comparticipação dos interessados na formação das decisões ou deliberações administrativas, no processamento da actividade administrativa, compaginante da melhor realização do interesse público e dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, mas com a fixação das condições, necessárias e indispensáveis, à garantia ou à realização “dos direitos fundamentais”, impondo-se, então, como um postulado da dignidade da pessoa humana ou por um direito fundamental material em que ela se concretize (cf. José Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, 1991, pp. 197 e segs.)” (sublinhados nossos).

Ora, gerando o vício de falta de audiência prévia no âmbito do processo de expulsão administrativa a nulidade do acto, face ao estatuído nos arts. 32º n.º 10, da CRP, e 133º n.º 2, al. d), do CPA de 1991 - e sendo certo que, como se salientou no Ac. do TCA Norte de 18.12.2015 supra transcrito, não está em causa, agora, saber se ocorre, ou não, esse vício -, ou seja, não estando a acção principal sujeita a prazo (cfr. art. 58º n.º 1, do CPTA na versão originária, e art. 58º n.º 1, corpo, do CPTA revisto, isto é, na redacção do DL 214-G/2015, de 2/10), poderia o recorrente interpor o presente processo cautelar a todo o tempo, o que permite concluir que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, razão pela qual deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a mesma.

Passando à apreciação do pedido formulado neste processo cautelar

Estatui o art. 120º, do CPTA revisto (isto é, na redacção do DL 214-G/2015, de 2/10), sob a epígrafe “Critérios de decisão”, que:

“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

(…)”.

Do disposto neste art. 120º n.ºs 1 e 2 infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares:
1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte);
2) “Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA revisto), e
3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2).

A propósito do requisito relativo à aparência do bom direito, explica Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª Edição, 2016, pág. 451, o seguinte:
“A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.

Ora, no caso sub judice é provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, pelas razões que se passam a enunciar.

Conforme decorre da factualidade dada como assente, foi designado o dia 9.10.2006 para a prestações de declarações pelo ora recorrente perante o SEF.

Nessa sequência o instrutor do processo de expulsão administrativa deslocou-se, no dia 9.10.2006, ao Estabelecimento Prisional Regional de Faro – onde o recorrente se encontrava preso preventivo -, tendo o recorrente referido que não prestava declarações “sem a presença do seu advogado”.

Ora, face a tal afirmação do recorrente, da qual decorre que o mesmo pretendia ser assistido por advogado defensor na prestação de declarações, deveria o SEF ter esclarecido junto do recorrente se este pretendia:
- constituir advogado (pois do processo de expulsão administrativa não constava qualquer procuração passada pelo recorrente) e, nesta hipótese, providenciar pela prestação de declarações pelo recorrente na presença do advogado constituído, ou, em alternativa,
- que lhe fosse nomeado um defensor e, nesta hipótese, providenciar por tal nomeação e pela prestação de declarações pelo recorrente na presença do defensor nomeado, pois o estrangeiro sujeito ao processo de expulsão administrativa goza de todas as garantias de defesa (cfr. art. 118º n.º 1, parte final, do DL 244/98, de 8/8, na redacção do DL 34/2003, de 25/2), pelo que tem o direito de requerer a assistência por advogado defensor aquando da prestação de declarações perante o SEF.

Com efeito, e conforme se sumariou no Ac. do TCA Norte de 17.7.2008, proc. n.º 1072/05.7 BEPRT:
“(…)
II. Apesar da natureza administrativa desse processo de expulsão, o legislador não esqueceu a qualidade de arguido do estrangeiro expulsando, que lhe vem da aplicação de uma medida de coacção por um juiz, e não se limitou a assegurar-lhe os ditos direitos de audiência e defesa, próprios dos processos sancionatórios [artigo 32º nº10 da CRP], antes lhe conferindo, expressamente, todas as garantias de defesa que aliou ao processo criminal;
III. Todavia, o artigo 118º nº1 do DL nº244/98 de 08.08 [na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02], ao assegurar ao estrangeiro sujeito ao processo administrativo de expulsão todas as garantias de defesa, nelas não integra a obrigatoriedade dele ser assistido por advogado defensor aquando da prestação de declarações perante o SEF. Essas garantias de defesa, nesse acto processual, e no que toca a defensor, bastam-se com a concessão de uma efectiva possibilidade de o requerer, que deverá constar do próprio auto” (sublinhados nossos).

Neste aresto (já acima parcialmente transcrito) escreveu-se a este propósito o seguinte:
“II. A autora da acção administrativa especial [T...] pediu ao TAF do Porto que declarasse nula a decisão de 17.09.04 do DIRECTOR GERAL DO SEF que ordenou a sua expulsão do território nacional e a interditou de entrar no mesmo por um período de 5 anos.
Invocou dois pretensos fundamentos para tal nulidade: a falta de defensor durante o seu interrogatório junto do SEF [artigos 32º nº3 da CRP, 64º nº1 do CPP, 118º do DL nº244/98 de 08.08 na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02, 119º alínea c) do CPP e 133º nº2 alínea d) do CPA], e (…).
O TAF do Porto entendeu que as garantias de defesa referidas no artigo 118º do DL nº244/98 de 08.08 [redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02] não compreendem a obrigatoriedade de o expulsando ser assistido por defensor (…). Em conformidade, improcedeu a acção, e absolveu o réu do pedido.
Desta decisão judicial discorda a ora recorrente, que lhe imputa errada interpretação e aplicação do direito [artigos 32º nº3 da CRP, 64º nº1 do CPP, 114º, 118º e 120º do DL nº244/98 de 08.08, na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02, e 68º do CPA].
(…)
III. A nossa Lei Fundamental manda que a expulsão de quem tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional só possa ser determinada por autoridade judicial [parte pertinente do nº2 do artigo 33º da CRP], o que significa, pelo menos implicitamente, que é reconhecida uma diferente situação jurídica aos estrangeiros que se encontrem em território nacional, conforme nele tenham entrado ou permaneçam de forma regular ou irregular [Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2005, Tomo I, página 367].
É assim que a lei ordinária, que vigorava na altura do processo movido à ora recorrente, previa que a expulsão determinada por uma autoridade judicial fosse aplicável, nomeadamente, quando o estrangeiro tivesse entrado ou permanecesse de forma regular no território nacional, e que a expulsão administrativa [pelo SEF], fosse aplicável ao estrangeiro que nele tivesse entrado ou permanecesse ilegalmente [artigos 109º a 121º do DL nº244/98 de 08.08, na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02, diploma que, entretanto, foi revogado, a partir de 03.08.2007, pelo artigo 218º nº1 alínea c) da Lei nº23/07 de 04.07].
O primeiro é um processo claramente judicial, com audiência de julgamento, e possibilidade de recurso da respectiva sentença para o Tribunal da Relação, sendo-lhe aplicável, supletivamente, o disposto no Código de Processo Penal [artigos 115º e 116º nº3 do DL nº244/98 de 08.08, na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02].
O segundo, embora constitua um processo administrativo, que pode culminar num acto unilateral do Estado a ordenar a expulsão do estrangeiro que se encontra irregularmente em território nacional, não deixa também de aparecer como processo de tipo sancionatório, algo próximo do processo penal [há quem lhe reconheça um carácter para-penal, como Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2007, volume I, página 526].
Ora, uma das duas questões colocadas pela recorrente neste recurso jurisdicional cifra-se, precisamente, em saber se, e em que medida, os princípios enunciados no artigo 32º da CRP [a chamada constituição processual penal], valem também para este tipo de processo administrativo [sui generis] de expulsão de estrangeiro.
Sob a epígrafe garantias de processo criminal, estipula o artigo 32º da CRP, além do mais, o seguinte: 1- O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. […] 3- O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória. […] 10- Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.
Directamente relacionado com a 2ª parte do nº3 acabado de citar, estipula o artigo 64º do CPP, em vigor na altura, ser obrigatória a assistência do defensor, nomeadamente, no primeiro interrogatório judicial de arguido detido [alínea a) do nº1], e, ainda, em qualquer acto processual, sempre que o arguido seja surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de vinte e um anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou sua imputabilidade diminuída [alínea c) do nº1] (2). E a alínea c) do artigo 119º deste mesmo código qualifica de nulidade insanável a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exige tal comparência.
Do respigo feito destas normas constitucionais e legais, é fácil e legítimo concluir que tanto o artigo 32º [nº1 e nº3] da CRP como os artigos 64º e 119º do CPP estão pensados para o processo criminal, e que as garantias de defesa [referidas no artigo 32º nº1 da CRP] e a obrigatoriedade de assistência por advogado [referida na 2ª parte do artigo 32º nº3 da CRP] dimanam da qualidade e do estatuto de arguido. Sendo certo que, nos termos do artigo 58º do CPP, é obrigatória a constituição de arguido logo que tenha de ser aplicada a qualquer pessoa uma medida de coacção ou de garantia patrimonial [alínea b) do nº1], e que constitui um dos direitos do arguido, de acordo com o artigo 61º do CPP, escolher defensor ou solicitar ao tribunal que lhe nomeie um [alínea d) do nº1].
É, pois, a qualidade de arguido que justifica a dinamização das garantias de defesa, dado que o arguido não é objecto de um acto estadual, mas sujeito de um processo, com direito a organizar a sua defesa.
Por fim, no âmbito do processo administrativo sui generis de expulsão de estrangeiro, estipula o artigo 118º do DL nº244/98 de 08.08 [na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02] que durante a instrução do processo é assegurada a audição da pessoa contra a qual o mesmo foi instaurado, a qual goza de todas as garantias de defesa [nº1] e que a audição referida no número anterior vale, para todos os efeitos, como audiência do interessado [nº2] – note-se que estas duas normas são exactamente iguais às do actual artigo 148º nº1 e nº2 da Lei nº23/07 de 04.07, que, como dissemos, revogou o DL nº244/98 de 08.08 na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02.
IV. Diferentemente do que acontece com o processo judicial de expulsão de estrangeiro, o seu homónimo administrativo nada refere quanto à aplicação supletiva do CPP. E este silêncio é susceptível de gerar dificuldades, bem patentes neste processo, na medida em que nos deparamos com um procedimento administrativo que tem como sujeito uma pessoa a quem foi aplicada, por um juiz, determinada medida de coacção, podendo ser, até, a medida de prisão preventiva [artigo 117º do DL nº244/98 de 08.08 na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02].
Ora, se a observância dos direitos de audiência e defesa [nº10 do artigo 32º da CRP] é facilmente compaginável com um procedimento administrativo de natureza sancionatória, já dificilmente se percebe a sua suficiência no âmbito de processo em que o sujeito [arguido] está submetido a uma medida de coacção, podendo até estar em prisão preventiva até ser tomada a decisão administrativa [nº3 do artigo 117º do DL nº244/98 de 08.08 na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02].
Na verdade, e nesta última situação, entendeu o legislador, e bem, que se justificava atribuir ao estrangeiro acusado de entrar ou permanecer ilegalmente em território nacional, e sujeito a medida de coacção, todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para defender a sua posição e contrariar a acusação que lhe é feita, ou seja, todas as garantias de defesa. Efectivamente, dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação, apoiada no poder estadual, e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas.
Cremos, pois, que deverão ser lidas a esta luz as normas ínsitas no nº1 e no nº2 do artigo 118º do DL nº244/98 de 08.08 , nas quais transparece a dita natureza ambígua do processo administrativo de expulsão, que o transforma em processo administrativo sui generis, ou para-penal. Isto é, apesar da natureza administrativa do processo de expulsão, o legislador não esqueceu a qualidade de arguido do estrangeiro expulsando [que lhe vem da aplicação de uma medida de coacção por um juiz], e não se limitou a assegurar-lhe os ditos direitos de audiência e defesa, próprios dos processos sancionatórios [artigo 32º nº10 da CRP], antes lhe conferindo, expressamente, todas as garantias de defesa que aliou ao processo criminal [artigo 32º nº1 da CRP] [os direitos de audiência e defesa, assegurados pelo nº10 do artigo 32º da CRP, acarretam que seja inconstitucional a aplicação de qualquer tipo de sanção, seja contra-ordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido e possa defender-se das imputações que lhe são feitas].
Entre estas garantias de defesa não se inclui, necessariamente, a obrigatoriedade de o sujeito expulsando ser assistido por advogado aquando da prestação de declarações perante o SEF [note-se que foi, anteriormente, de modo obrigatório, assistido por advogado aquando do primeiro interrogatório judicial de arguido detido, para lhe ser aplicada medida de coacção], pois isso mesmo se pode e deve concluir da leitura conjugada do nº1 e nº3 do artigo 32º da CRP. Em tal contexto, faria pouco sentido que o legislador constitucional fosse remeter para o legislador ordinário a especificação desses casos de obrigatoriedade de assistência se esta obrigatoriedade já integrasse o âmbito natural das ditas garantias de defesa.
Assim, para que num determinado caso, ou numa determinada fase processual, se torne obrigatório que o arguido seja assistido por advogado, é preciso que a lei ordinária o determine. E isto é assim, sobretudo, porque o que está em causa [com essa obrigatoriedade] não é tanto a efectivação de qualquer direito de defesa do arguido, mas antes implementar uma medida de tutela processual objectiva, que justifica a nomeação de defensor independentemente da vontade do arguido, e até contra a sua vontade. Aqui, é o interesse objectivo na realização da justiça, por meios processuais adequados, a sobrepor-se aos interesses subjectivos do arguido, sem prejuízo da sua defesa pessoal [já garantida pelo nº1 do artigo 32º da CRP]. Por isso mesmo tal obrigação se impõe sempre que o arguido em processo criminal se encontra numa situação diminuída, nomeadamente por ser surdo, mudo, analfabeto ou desconhecedor da língua portuguesa [artigo 64º alínea c) do CPP].
Cremos, todavia, que esta especificação feita pelo artigo 64º nº1 alínea c) do CPP [na sequência da 2ª parte do nº3 do artigo 32º da CRP] não se aplica ao procedimento administrativo [sui generis] de expulsão previsto no DL nº244/98 de 08.08 [na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02]. Na verdade, nada exige que as determinações do processo criminal devam ser aplicadas ao processo administrativo de expulsão.
Por um lado, e como vimos, diferentemente do que acontece com o processo judicial de expulsão de estrangeiro, o seu homónimo administrativo não remete para a aplicação supletiva do CPP, e, por outro lado, temos para nós que não se verifica qualquer lacuna legal que convoque a aplicação analógica do artigo 64º nº1 alínea c) do CPP [artigo 10º do CC]. Esta lacuna legal não existe, simplesmente porque as normas do artigo 32º da CRP, que respeitam a direitos, liberdades e garantias, têm aplicação directa, sem necessidade da mediação da lei ordinária, e vinculam entidades públicas e privadas [artigo 18º nº1 da CRP].
A não aplicação supletiva do artigo 64º nº1 alínea c) do CPP, e a aplicação directa, no caso, do artigo 32º da CRP, significa que o legislador do processo administrativo de expulsão de estrangeiro [DL nº244/98 de 08.08 na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02] prescindiu de lançar mão da medida de tutela processual objectiva que se traduz na obrigatoriedade de nomeação de defensor independentemente da vontade do arguido, não obstante podermos estar perante ambiência semelhante àquela que justificou essa obrigatoriedade no âmbito do processo criminal.
Neste contexto, e na sua decorrência, impõe-se concluir que o artigo 118º nº1 do DL nº244/98 de 08.08, na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25.02, ao assegurar ao estrangeiro sujeito ao processo administrativo de expulsão todas as garantias de defesa, nelas não integra a obrigatoriedade dele ser assistido por advogado defensor aquando da prestação de declarações perante o SEF. Essas garantias de defesa, nesse acto processual, e no que toca a defensor, bastam-se com a concessão de uma efectiva possibilidade de o requerer, que deverá constar do próprio auto.
(…)” (sublinhados nossos).

No caso vertente verifica-se que, logo que o recorrente, no início da prestação de declarações perante o SEF, colocou como condição (legítima) para a ocorrência de tais declarações a assistência por advogado defensor, foi encerrada a referida diligência e, após, foi proferido de imediato o despacho suspendendo, ou seja, não foi concedida ao recorrente a oportunidade de prestação de declarações perante o SEF, o que implica a inexistência de audiência prévia [cfr., neste sentido, art. 118º n.ºs 1 e 2, do DL 244/98, de 8/8, na redacção do DL 34/2003, de 25/2 (“1 - Durante a instrução do processo é assegurada a audição da pessoa contra a qual o mesmo foi instaurado, a qual goza de todas as garantias de defesa. 2 - A audição referida no número anterior vale, para todos os efeitos, como audiência do interessado”)].

Conclui-se, assim, que é provável que na acção principal a interpor seja declarada a nulidade (a qual é insusceptível de sanação, pelo que carece de fundamento a pretensão do recorrido no sentido da aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo) do acto suspendendo, por falta de audiência prévia, isto é, encontra-se preenchido o requisito relativo ao fumus boni iuris.

No que respeita ao requisito relativo ao periculum in mora, bem como do relativo à proporcionalidade, verifica-se que a factualidade dada como assente na sentença recorrida (sendo certo que na mesma não foram dados como não provados quaisquer factos), e acima consignada, é insuficiente [o que decorre do facto de o tribunal recorrido ter proferido a decisão final (a julgar procedente a arguida caducidade do direito de acção) sem levar a cabo a produção da prova testemunhal requerida pelo recorrente no requerimento inicial].

Com efeito, dela não constam vários factos que são relevantes para a decisão da causa, os quais estão alegados no requerimento inicial [relativos aos convívios do recorrente com as suas duas filhas menores – cfr. artigos 19º e ss., desse articulado] e foram impugnados (cfr. artigos 45º e 46º, da contestação), ou seja, têm de ser considerados como controvertidos.

Ora, sendo tais factos relevantes (para a prova do requisito relativo ao periculum in mora e para a ponderação prevista no art. 120º n.º 2, do CPTA) e controvertidos, ou seja, factos necessitados de prova (cfr. art. 410º, do CPC de 2013), verifica-se, portanto, que a factualidade que se encontra apurada é insuficiente para que se possa decidir em substituição.

Assim, impõe-se que seja ordenada a baixa dos autos, a fim de ser determinada a inquirição das testemunhas arroladas pelo recorrente a tais factos [sem prejuízo de o tribunal recorrido poder ordenar a produção de outros meios de prova que considere necessários, à luz do princípio da inquisitoriedade na averiguação da verdade material, como decorre do disposto no art. 118º n.º 3, do CPTA revisto, devendo, aliás, nesse âmbito, notificar o recorrente para juntar aos autos o documento ao qual se alude no artigo 24º, do requerimento inicial, caso, entretanto, o mesmo não proceda a tal junção, dado que nesse articulado protestou proceder a essa junção], e, após, prolação de nova decisão, da qual deverá constar o julgamento dessa matéria de facto.

I – a) Julgar procedente o presente recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida.

b) Ordenar a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância para produção de prova, nos termos acima descritos, e, após, prolação de nova decisão, da qual deverá constar o julgamento dessa matéria de facto.

II – Custas do presente recurso jurisdicional pela parte vencida a final, sem prejuízo do apoio judiciário concedido ao recorrente (por despacho de 22.1.2016), na modalidade de dispensa do pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo.

III – Registe e notifique.