a. Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos;

b. Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.

ii) Para efeitos de verificação do primeiro daqueles requisitos não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tido (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo.

iii) Face ao estatuído no art. 103.º-A, n.º 2, do CPTA, conjugado com o disposto no art. 342.º n.º 1, do C. Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

iv) A suspensão do acto de adjudicação impugnado e a consequente suspensão do procedimento tendente à celebração do contrato, que impede a sua imediata execução - a manutenção e reabilitação de 10 espaços, agrupados por 8 tipologias, dos quais se destacam o Jardim Praça Afonso de Albuquerque, Jardim da Torre de Belém e do Museu do Combatente e o Jardim da Praça do Império - embora constitua um prejuízo para o interesse público, consubstancia tão-somente um mero prejuízo – o efeito normal – decorrente do retardamento do início da execução do contrato e não um prejuízo anormal, extraordinário ou, no dizer da lei, “gravemente prejudicial para o interesse público” e que, como tal, deva ser imperiosa e urgentissimamente acautelado por via do incidente previsto no art. 103.º, n.º 2, do CPTA.

v) De resto, não se está sequer uma interrupção do serviço de jardinagem e manutenção desses espaços públicos, dispondo o Município de Lisboa de pessoal e meios próprios para dar cumprimento, ainda que de modo deficitário é certo, ao interesse público em causa.

I. Relatório

O Município de Lisboa (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da decisão de 12.09.2019 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo do acto impugnado - decisão de adjudicação da proposta da concorrente R.........., SA., no âmbito do procedimento designado “Concurso 002AQ_Belem_2019_2022_Aquisição dos serviços de manutenção e dos trabalhos de reabilitação de espaços verdes de Belém, ao abrigo do Acordo Quadro” - sindicado em sede de acção administrativa de contencioso pré-contratual, intentada contra si pela e.........., Lda..

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A - Na decisão deste incidente não foram interpretados os elementos de prova carreados no processo, pese embora tenha dado como provado a utilização intensiva e a quantidade de pessoas que usufruem diariamente desses espaços, entendeu não ser gravemente prejudicial para o interesse público que o ML de Lisboa não possa garantir a esses milhares de utilizadores a segurança e salubridade desses espaços como está constitucionalmente obrigado.

B - A douta decisão posta em crise, fez uma errada interpretação das regras do ónus da prova, aplicáveis ao requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático, pois que o o ML não tinha aqui o ónus de alegar o facto negativo de que não podia superar a suspensão automática da execução do contrato através de uma contratação alternativa.

C - Na decisão sob recurso, em concreto, não foi efectuada a ponderação nem efectuado o necessário juízo de prognose de todos os interesses em presença e dos danos respectivos, determinada pelos n.ºs 2 e 4 do art.º 103º-A do CPTA.

A Recorrida e.........., Lda. apresentou contra-alegações expendendo conclusivamente o seguinte:

A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 12/09/2019, a qual decidiu - e bem, diga-se - indeferir o pedido de levantamento do efeito suspensivo.

B) Nos presentes autos, não ficou provado qualquer prejuízo para o interesse público e muito menos foi alegado qualquer prejuízo qualificado para além do alegado prejuízo necessário que a suspensão de um contrato acarreta.

C) Não é qualquer prejuízo que pode fundamentar o levantamento do efeito suspensivo sob pena de esvaziamento do disposto no n.º l do artigo 103.º-A do CPTA.

D) A Recorrente pode evitar qualquer alegado prejuízo ao recorrer, nomeadamente, ao procedimento de ajuste direto (ao abrigo do disposto na alínea c) do n .º 1 do artigo 24.º do CCP, conforme tem também entendido a jurisprudência.

E) Os serviços encontram-se a ser prestados, inexistindo assim qualquer prejuízo para o interesse público.

F) Qualquer alegado prejuízo apenas poderá ocorrer se a Recorrente, caso seja necessário, não for diligente na organização e lançamento do procedi mento supra melhor referido.

G) Bem andou o Tribunal a quo ao indeferir o pedido de levantamento do efeito suspensivo, não podendo, quanto à decisão recorrida, ser apontada qualquer vício.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento ao ter concluído que não se verificavam os pressupostos previstos na lei para o levantamento do efeito suspensivo automático, com o que indeferiu o mesmo pedido incidental.

II.1. De facto

Com relevo para a decisão do incidente, foi fixada a seguinte factualidade pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa:

A) O ora Requerente procedeu à abertura de um concurso público, publicado na lI Série do Diário da República n.º 59, de 23/03/2017, para a celebração de "Acordo Quadro para aquisição dos serviços de manutenção e dos trabalhos de reabilitação de espaços verdes" - cfr. documento n.2 1junto com a petição inicial (PI);

B) Em 01/02/2018, o Requerente e a Requerida celebraram o contrato de "fornecimento de serviços de manutenção e reabilitação dos Espaços Verdes Municipais de Lisboa (Processo n....../CPl/DA/CCM/2017)", referente ao Acordo Quadro referido em A) - cfr. documento n.º 2 junto com a PI;

C) No âmbito do contrato referido na alínea antecedente, em 05/09/2018, o Requerente dirigiu à Requerida e outras entidades convite para apresentar proposta no procedimento designado "Concurso 002AQ_Belém_2019_2022_Aquisição dos serviços de manutenção e dos trabalhos de reabilitação de espaços verdes de Belém, ao abrigo do Acordo Quadro" - cfr. documento n.º 3 junto com a PI;

D) Os espaços verdes objeto do procedimento referido em C) incluem o Jardim Praça Afonso de Albuquerque, o Jardim da Torre de Belém, o Jardim da Torre de Belém - Museu do Combatente, a Biblioteca de Belém, o Viveiro da Quinta de Vila Correia, o Jardim Praça do Império, a Rua de Pedrouços/Rua Damião de Góis, a Rua Lagoa Henriques, a Rua dos Cordeiros a Pedrouços e a Rua dos Cordeiros a Pedrouços entre os n.2s 71a 83 - cfr. documento n.2 3 junto com a PI;

E) A Requerida e as Contrainteressadas apresentaram proposta ao procedimento referido na alínea C) - cfr. Pasta documentos da plataforma constante do PA;

F) Em 15/10/2018, o júri do procedimento deliberou aprovar o Relatório Preliminar, no qual ordenou todas as propostas admitidas em 1.2 lugar e determinou que o desempate seria efetuado por sorteio - cfr. documento n.2 4 junto com a PI;

G) Em 06/03/2019, o júri do procedimento deliberou aprovar o Relatório Final, onde consta nomeadamente, o seguinte:

H) Por decisão do Vereador José .........., de 14/04/2019, foi aprovado o Relatório Final elaborado pelo Júri do Procedimento e determinada a adjudicação do procedimento referido em C) à Contrainteressada "R.........., S.A." - cfr. documento n.º 7 junto com a PI

I) Os espaços referidos em D) são utilizados diariamente por um elevado número de pessoas - facto notório;

J) Os espaços referidos em D) são utilizados para a realização de vários eventos, nomeadamente, visitas de Chefes de Estado, corridas e maratonas, eventos musicais e filmagens de programas televisivos - cfr. documento n.º 1junto com a PI do incidente;

K) O Requerente tem 140 trabalhadores que desempenham as funções de jardineiro ou relacionados com estas tarefas de manutenção e requalificação de espaços verdes - cfr. documento n.º 4 junto com a PI do incidente.

Inexistem outros factos que cumpra dar por provados com relevância para a decisão a proferir.

Foi exarada a seguinte motivação da decisão sobre a matéria de facto:

A convicção do Tribunal assentou no teor dos documentos juntos aos autos pelas Partes e nos que constam do P.A., a que se fez referência em cada uma das alíneas dos Factos Provados, os quais não foram impugnados e mereceram a credibilidade do Tribunal.

Quanto ao facto dado como provado na alínea J), é notório face às notícias veiculadas pelos diversos órgãos de comunicação social, que o turismo tem tido um acréscimo acentuado na cidade.de Lisboa, sendo que os monumentos, e muito concretamente aqueles que se inserem na zona de Belém (Torre de Belém, Mosteiro dos Jerónimos, Padrão dos Descobrimentos, etc...), são dos locais mais procurados e visitados por turistas, bem como por residentes na própria cidade e arredores.”

O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo do acto impugnado na acção de contencioso pré-contratual, intentada pela e.........., Lda.: decisão de adjudicação da proposta da concorrente R.........., SA., no âmbito do procedimento designado “Concurso 002AQ_Belem_2019_2022_Aquisição dos serviços de manutenção e dos trabalhos de reabilitação de espaços verdes de Belém, ao abrigo do Acordo Quadro”.

Na sentença recorrida, para fundamentar a improcedência do pedido incidental, escreveu-se o seguinte:

“Lisboa vinculado ao princípio da prossecução do interesse público e se, no âmbito das suas atribuições legais, delibera a abertura de um procedimento para aquisição de serviços de manutenção e dos trabalhos de reabilitação de espaços verdes de Belém, tal procedimento visará, efetivamente, a prossecução do interesse público e a suspensão da sua execução ou o adiamento do seu início causará algum prejuízo ao interesse público.

Assim, quando o legislador - europeu e nacional impôs o regime da suspensão automática do ato de adjudicação e reduziu as possibilidades do seu levantamento aos casos excecionais, pressupôs que todas as consequências naturais, normais, ou imediatamente decorrentes da não execução imediata do contrato seriam prejuízos que se assumiam como necessários e que se tinham como não tão relevantes quanto os interesses que se queriam proteger, por via da aplicação do referido instituto da suspensão automática do ato de adjudicação.

Por conseguinte, só quando tais prejuízos excedam a normalidade, ou se tornem gravemente prejudiciais, ou claramente desproporcionais, é que são tomados em conta e ponderados frente aos interesses do impugnante do ato de adjudicação - cfr., neste sentido, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 09/05/2019, processo n.º 601/18.0BELRA-S1, disponível em www.dgsi.pt.

Ora, face à matéria factual que resultou provada (e mesmo face à totalidade dos factos alegados), no caso sub judice, não é possível concluir pela verificação dos indicados pressupostos para o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação, pois nos autos não ficou provada nem a existência de um grave prejuízo para o interesse público, nem a verificação de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

Efetivamente, não obstante ter resultado provado que os espaços objeto do procedimento concursal são utilizados diariamente por um elevado número de pessoas e que são utilizados para a realização de vários eventos, nomeadamente, visitas de Chefes de Estado, corridas e maratonas, eventos musicais e filmagens de programas televisivos, o que implica, necessariamente, uma prestação de serviços de manutenção tendencialmente permanente, tal facto, por si só, não significa que se possa concluir pelo preenchimento do conceito de grave prejuízo para o interesse público. "Se assim se entendesse estar-se-ia, nas mais das vezes,· a permitir o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação para todos os fornecimentos que se pretendessem feitos de forma permanente e contínua" - cfr., neste sentido, Acórdão do TCAS, de 09/05/2019, supramencionado.

Acresce que, os serviços de manutenção e de trabalhos de reabilitação de espaços verdes não consta do elenco dos serviços públicos essenciais - cfr. art.º 1.º da Lei n.º 23/96, de 26/07 - estes sim, de caráter estrutural essencial ao bem-estar geral, à saúde pública e à proteção do meio ambiente e que se consubstanciam numa necessidade de assegurar, no imediato, a respetiva execução.

Assim, no caso sub judice, incumbia ao Município de Lisboa alegar e provar que lhe era impossível, ou desproporcionadamente oneroso, prosseguir com a prestação de serviços em causa com recurso a outras formas de contratação.

Não obstante o Município de Lisboa ter alegado que apenas dispõe de 140 trabalhadores que desempenham as funções de jardineiro ou relacionadas com estas tarefas de manutenção e requalificação de espaços verdes (facto provado) e que destes apenas 49,29% está apto para o desempenho de todas as tarefas mencionadas, ainda assim, não logrou alegar e provar, como lhe competia face às regras do ónus da prova, que está impedido de recorrer ao ajuste direto, nos termos previstos no art.º 24.º, n.º 1, alínea c) do CCP, (que dispõe sobre a possibilidade de adoção do ajuste direto "na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos, e desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante" ), ou impossibilitado de recorrer à contratação de trabalhadores a termo resolutivo incerto pelo período de duração do processo de contencioso pré-contratual, de forma a colmatar a inaptidão e/ou a aptidão condicional de cerca de 50% dos trabalhadores que desempenham as funções de jardineiro ou similares, podendo, com estas medidas provisórias, obstar à paralisação do serviço de manutenção e reabilitação dos espaços verdes objeto do procedimento dos autos.

Por conseguinte, ainda que se provasse toda a factualidade alegada pelo Município de Lisboa, o presente incidente estaria condenado ao insucesso”.

Estatui o referido art. 103.º-A do CPTA, sob a epígrafe “efeito suspensivo automático”, na redacção aplicável ao caso, o seguinte:

1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.

2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º

3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.

4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

[A Lei n.º 118/2019, de 17/09, veio dar a seguinte redacção à norma:

1- As ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.

2 - Durante a pendência da ação, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo previsto no número anterior.

3 - O autor dispõe de sete dias para responder, seguindo-se, sem mais articulados e no prazo máximo de 10 dias, a decisão do incidente pelo juiz.

4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados, o diferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.]

Daquele normativo legal resultará, como se disse nos acórdãos deste TCAS de 14.07.2016, proc. n.º 13444/16 e de 24.11.2016, proc. nº 13747/16, que o levantamento do efeito suspensivo automático depende então da verificação dos seguintes requisitos:

a) Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos;

b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.

Quanto ao requisito enunciado na alínea a), cumpre esclarecer que, face ao estatuído no art. 103º-A n.º 2, acima transcrito, conjugado com o art. 342.º n.º 1, do C. Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (cfr. os acórdãos deste TCA citados)

Conforme explica Rodrigo Esteves de Oliveira (cfr. A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos, in CJA, n.º 115, p. 24): “Além disso, há, com o novo regime legal, outras circunstâncias agravantes da posição da entidade demandada e do contrainteressado. É que não apenas o demandante oferece a sua pronúncia depois da ou das pronúncias daquelas, o que processualmente é uma vantagem, como a questão da prova, num incidente deste género, jogará muitas vezes um papel decisivo, e havendo a instituição legal de um efeito suspensivo isso significará que o ónus probatório impende sobre a entidade demandada e contra-interessado e, logo, que as dúvidas que o tribunal possa ter nessa matéria farão provavelmente pender o prato da balança a favor da manutenção do efeito suspensivo”.

O mesmo Autor não deixa de referir, ainda que a propósito das possibilidades de imediata execução do contrato, que: “(…) sendo, por outro lado, duvidoso que a entidade demandada possa adoptar a mesma via [invocação de estado de necessidade] se houver um «mero» prejuízo grave para o interesse público, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desses e não o afastou do alcance do efeito suspensivo (…)” (idem, p. 21-22).

Neste capítulo explica Mário Aroso Almeida, na compatibilização entre os n.ºs 2 a 4 do art. 103.º-A do CPTA, que esse incidente pode ser intentado pela entidade demandada ou pelos contra-interessados “com o argumento de que o diferimento da celebração e/ou execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, decidindo a final o juiz “por aplicação do critério da ponderação de interesses do n.º 2 do artigo 120.º” (cfr. Manual de Processo Administrativo, 2.ª ed., 2016, p. 390).

Sobre o critério da decisão judicial em sede deste incidente de levantamento do efeito suspensivo a doutrina não tem deixado de apontar algumas dúvidas, designadamente sobre as referências que constam do n.º 2. Neste ponto refere Rodrigo Esteves de Oliveira (cfr. ob. cit., pp. 24-25):

“A questão que se coloca é saber se, no juízo de ponderação de interesses, o tribunal apenas pode ou deve atender a danos dessa valia ou gravidade do lado da entidade demandada ou dos contrainteressados, confrontando-os com os danos invocados pelo demandante, ou se, pelo contrário, do lado da entidade demandada e contrainteressados, são invocáveis quaisquer danos, mesmo os que não se subsumam nesses conceitos legais. Como bem observa Vieira de Andrade, os conceitos utilizados pelo legislador «operam, em regra, como limites absolutos», sendo duvidoso que isso seja «compatível com o "princípio da prevalência do interesse preponderante no caso concreto"). // Com efeito, numa pura lógica de ponderação de interesses, como a que está inscrita no art. 103.º-A, n.º 4, os demandados não teriam de provar a verificação dos "requisitos" do n.º 2, mas apenas que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo (sejam eles quais forem) são superiores, em valor e peso, aos que resultam do seu levantamento. O diferimento da execução do acto poderia, portanto, não ser gravemente prejudicial para o interesse público, mas apenas prejudicial, e poderia também não ser gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, mas apenas de consequências lesivas desproporcionadas, e ainda assim se justificar o levantamento, desde que, repete-se, fossem superiores aos danos invocados pelo demandante. Seria um sistema equilibrado.

No entanto, a ideia do legislador pode também ter sido a de replicar aqui uma solução próxima daquela que existe no art. 128.º do CPTA – em que também só se admite o levantamento administrativo da proibição provisória de executar o acto administrativo, mediante resolução fundamentada, quando o "diferimento da execução [seja] gravemente prejudicial para o interesse público" -, fazendo, portanto, com que apenas fossem considerados "candidatos positivos" à ponderação do n.º 4 do art. 103.º-A os danos que se subsumissem no seu n.º 2.

Admitimos que seja esta a única solução que compatibiliza a letra do n.º 2 com a letra do n.º 4, mas temos dúvidas se ela corresponde verdadeiramente à intenção do legislador.

Em segundo lugar, salvo se se tratar de um pequeno lapso, não se percebe muito bem a remissão que se faz no n.º 2 do art. 103.º-A para o n.º 2 do art. 120.º (critério da ponderação de interesses), quando do próprio art. 103.º-A consta o critério relevante para o efeito, a saber, no n.º 4, quando aí se estabelece (no contexto também de uma ponderação de interesses) que "o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento"”.

Temos para nós que a norma contida no n.º 2 deste art. 103.º-A aponta para a uma intenção legislativa clara: o levantamento do efeito suspensivo vai depender da demonstração – alegação e prova – de que o “diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvido”. Tem pois, enquanto primeira premissa de interpretação e aplicação do preceito, que se estar perante uma situação de “grave prejuízo” (para o interesse público) ou de consequências lesivas “claramente desproporcionadas” (relativamente a outros interesses envolvidos). [Solução que veio a ser acolhida no actual nº 4 do art. 103.º-A: O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados, o diferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos]

E a leitura do n.º 4 não poderá então fazer-se sem levar em linha de conta aquela qualificação dos danos elegíveis e que são identificados naquele n.º 2, sendo estes – os previstos no n.º 2 – que se vão sujeitar ao juízo de ponderação que aí se consagra: “ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”. Na verdade, cremos que é esse o espírito, que é de excepcionalidade, que se retira da Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007, onde nos seus considerandos 22 e 24 se explanou que: “No entanto, para assegurar a proporcionalidade das sanções aplicadas, os Estados-Membros podem permitir que a instância responsável pela decisão do recurso não ponha em causa o contrato ou lhe reconheça determinados efeitos, ou todos eles, caso as circunstâncias excepcionais do caso em apreço exijam o respeito de certas razões imperiosas de interesse geral. Nesses casos deverão, em vez disso, ser aplicadas sanções alternativas. A instância de recurso independente da entidade adjudicante deverá analisar todos os aspectos relevantes a fim de estabelecer se existem razões imperiosas de interesse geral que exijam a manutenção dos efeitos do contrato”.// O interesse económico na manutenção dos efeitos do contrato só pode ser considerado razão imperiosa se, em circunstâncias excepcionais, a privação de efeitos acarretar consequências desproporcionadas. No entanto, não deverá constituir razão imperiosa o interesse económico directamente relacionado com o contrato em causa. [sublinhados nossos]”

É, pois, esse o regime que entendemos resultar da leitura dos n.ºs 2 e 4 do novel art. 103.º-A do CPTA e que portanto determina que o juízo de ponderação a efectuar e que envolve os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (um “juízo de ponderação de danos”, nas palavras de Rodrigo Esteves de Oliveira – cfr. ob. cit. p. 23), incida sobre os danos susceptíveis de se subsumir naquele n.º 2, isto é, em caso de o diferimento da execução se revelar “gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”. Não basta, portanto, a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas. Isto sob pena de se afastar da previsão da lei elementos normativos, que exigem uma especial modalidade aplicativa (de particular gravidade ou de clara desproporcionalidade), que o legislador expressamente consagrou.

Isto estabelecido, façamos a ponte para o caso concreto.

Como já se transcreveu, disse-se na decisão recorrida que: “não obstante ter resultado provado que os espaços objeto do procedimento concursal são utilizados diariamente por um elevado número de pessoas e que são utilizados para a realização de vários eventos, nomeadamente, visitas de Chefes de Estado, corridas e maratonas, eventos musicais e filmagens de programas televisivos, o que implica, necessariamente, uma prestação de serviços de manutenção tendencialmente permanente, tal facto, por si só, não significa que se possa concluir pelo preenchimento do conceito de grave prejuízo para o interesse público. "Se assim se entendesse estar-se-ia, nas mais das vezes,· a permitir o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação para todos os fornecimentos que se pretendessem feitos de forma permanente e contínua" - cfr., neste sentido, Acórdão do TCAS, de 09/05/2019, supramencionado.”.

Ora, as consequências para o interesse público aqui invocado não são imperiosas como vem afirmado; não são gravemente prejudiciais. São consequências normais da inexecução imediata do contrato, que não são susceptíveis de comprometer de modo grave, de modo excepcionalmente relevante, o interesse público.

Por outro lado, as alegadas consequências ao nível do procedimento tendente à celebração de contrato e à sua respectiva execução, por si, não são sequer atendíveis, pois que são consequências naturais da suspensão e que o legislador – nacional e da União - obviamente equacionou quando traçou o regime da suspensão ope legis (e consciente dessas consequências, não deixou de cominar com a suspensão automática a impugnação do acto de adjudicação; mais expressamente se referindo à suspensão do contrato). Com efeito, o legislador, que sabe e não pode desconhecer que a suspensão de um acto de adjudicação leva sempre implícito um prejuízo para o interesse público subjacente à aquisição que se pretenda realizar – e que é o prejuízo inerente ao facto de não se poder satisfazer o interesse público em causa enquanto se mantiver a suspensão -, não deixou de um modo muito claro sacrificar ope legis o dito interesse público.

Com efeito, a suspensão do procedimento, que impede a adjudicação à RBS e a imediata execução do contrato objecto do concurso público em causa, se pode constituir um prejuízo para o interesse público, consubstancia um mero prejuízo – o efeito normal – decorrente do retardamento do início da execução do objecto contratual. Mas daí advém um prejuízo anormal, extraordinário ou, no dizer da lei, gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos? Não. Certamente os serviços de jardinagem e de manutenção dos espaços públicos em questão continuarão no ínterim a efectuar-se, ainda que se reconheça que o continuem a ser de modo deficitário (v. infra), não tendo sido alegada nenhuma razão ponderosa à face da lei que imponha, já, a suspensão do efeito automático consagrado no art. 103.º-A, n.º 1, do CPTA. Em síntese, do que vem alegado e considerando o material probatório carreado para os autos não resulta uma lesão assinalável para o interesse público causado pela imediata suspensão do acto impugnado.

Nestes termos, recaindo sobre o ora Recorrido Município de Lisboa o ónus de provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público, a falta de prova desse requisito resolve-se contra si, nos termos do disposto no art. 342.º, n.º 1, do C. Civil, o que implica o indeferimento do incidente deduzido ao abrigo do art. 103.º-A do CPTA, pois a falta de prova desse requisito inviabiliza a possibilidade de realização da ponderação de interesses, prevista nos n.ºs 2 e 4, desse art. 103.º-A, pois que sendo esses requisitos de verificação cumulativa, a falta de preenchimento de qualquer deles resolve-se de acordo com as regras gerais do ónus da prova.

Por outro lado, salvo superior entendimento, o assim decidido não contende com a jurisprudência convocada pelo Recorrente. Com efeito, no acórdão de 7.06.2018, proc. nº 62/18, estava em causa a actividade de gestão de resíduos sólidos urbanos, a qual, de facto, constitui um serviço público de carácter estrutural essencial ao bem-estar geral, à saúde pública e à protecção do meio ambiente, atribuído por lei aos Municípios. Esse interesse público específico, qualificado e concreto a salvaguardar está consubstanciado na necessidade de assegurar, de imediato, a execução do serviço de recolha de resíduos; o que não é manifestamente o caso dos autos - o que está em causa é a manutenção e reabilitação de 10 espaços, agrupados por 8 tipologias, dos quais se destacam o Jardim Praça Afonso de Albuquerque, Jardim da Torre de Belém e do Museu do Combatente e o Jardim da Praça do Império.

De resto, o ora Recorrente dispõe de pessoal próprio para o efeito como decorre do probatório, presumindo-se que possam ser asseguradas as condições mínimas de fruição dos espaços. O Município de Lisboa tem 140 trabalhadores que desempenham as funções de jardineiro ou relacionados com estas tarefas de manutenção e requalificação de espaços verdes.

Repare-se que, como por si alegado, a ratio área por trabalhador é de 11.863 m2/jardineiro [14.651m2/jardineiro, incluindo o contrato de Belém], quando, numa situação de sustentabilidade operacional e, para assegurar a eficaz manutenção dos espaços, deveria ser de 4.000m2 a 5.000m2/jardineiro (cfr. o alegado em 39.º e 41.º no req. inicial do incidente). Ou seja, não se está sequer uma interrupção do serviço que vem sendo assegurado, existindo meios para o seu cumprimento, ainda que de modo deficitário é certo e se aceita, do interesse público em causa.

Em suma, não nos deparamos com uma situação de prejuízos graves, sérios e impeditivos de modo excepcional da prossecução do interesse público em presença, mas apenas de inconvenientes ou meros prejuízos decorrentes da suspensão imediata e automática dos efeitos derivados da impugnação judicial efectuada e que a esta são (naturalmente) inerentes.

Assim sendo, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a decisão recorrida, a qual não padece do erro de julgamento que lhe vem imputado.

Sumariando:

i) Do art. 103.º-A, do CPTA (na redacção aqui aplicável e anterior à que lhe foi conferida pela Lei n.º 118/2019, de 17 de Setembro, entrada em vigor em 17 de Novembro) resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

a. Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos;

b. Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.

ii) Para efeitos de verificação do primeiro daqueles requisitos não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tido (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo.

iii) Face ao estatuído no art. 103.º-A, n.º 2, do CPTA, conjugado com o disposto no art. 342.º n.º 1, do C. Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

iv) A suspensão do acto de adjudicação impugnado e a consequente suspensão do procedimento tendente à celebração do contrato, que impede a sua imediata execução - a manutenção e reabilitação de 10 espaços, agrupados por 8 tipologias, dos quais se destacam o Jardim Praça Afonso de Albuquerque, Jardim da Torre de Belém e do Museu do Combatente e o Jardim da Praça do Império - embora constitua um prejuízo para o interesse público, consubstancia tão-somente um mero prejuízo – o efeito normal – decorrente do retardamento do início da execução do contrato e não um prejuízo anormal, extraordinário ou, no dizer da lei, “gravemente prejudicial para o interesse público” e que, como tal, deva ser imperiosa e urgentissimamente acautelado por via do incidente previsto no art. 103.º, n.º 2, do CPTA.

v) De resto, não se está sequer uma interrupção do serviço de jardinagem e manutenção desses espaços públicos, dispondo o Município de Lisboa de pessoal e meios próprios para dar cumprimento, ainda que de modo deficitário é certo, ao interesse público em causa.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 10 de Dezembro de 2019