I. Relatório

A Fazenda Pública (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por G………….-Alimentos …………., SA (Recorrida) contra o acto de liquidação adicional de direitos aduaneiros.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

a) Houve preterição de uma formalidade essencial, na medida em que a RFP não foi notificada para alegar nos termos do art. 120° do CPPT. A omissão da notificação para alegar integra a nulidade processual prevista no art. 201° do CPC, na medida em que se traduz em irregularidade com manifesta Influência no exame ou na decisão da causa.

b) O beneficio consagrado no regime SPG implica que seja feita a prova do carácter originário das mercadorias, a ser fornecida mediante a apresentação do certificado de origem Form A, emitido no país de origem dos produtos a exportar, nos termos do arts. 72°-A, n° 4, e 81° das DACAC.

c) Sendo inválidos os referidos certificados de origem e, titulando estes a aplicação das preferências pautais no âmbito do regime SPG (art. 81 das DACAC), tem de concluir-se pela origem não preferencial das mercadorias Importadas e, por isso pela aplicação da taxa de direitos aduaneiros correspondente a paises terceiros, taxa TPT.

d) O ónus da prova da origem das mercadorias cabe ao importador, o qual deve diligenciar junto do exportador, seu fornecedor, pela obtenção do certificado de origem Form A, em respeito pelas regras comunitárias que regulam a matéria (art.81°, n° 3, das DACAC).

e) Conforme preceitua o n° 1 do art. 94° das DACAC as autoridades aduaneiras sempre que tenham dúvidas fundadas quanto à autenticidade do documento de origem Form A podem solicitar o controlo à posteriori do documento, podendo ser recusado o beneficio das medidas pautais preferenciais.

f) No caso vertente, em face das conclusões do relatório do OLAF, a administração procedeu ao controlo à posteriori do documento em causa.

g) As autoridades competentes dos EAU não enviaram qualquer resposta no prazo estipulado no n° 3 do art. 94° das DACAC. Nesta conformidade e nos termos do n° 5 da referida norma comunitária foi enviada segunda insistência. Ultrapassados que foram os prazos legais sobre a segunda comunicação, sem qualquer resposta, as autoridades aduaneiras portuguesas recusaram o beneficio do regime preferencial a que se refere o art. 67° das DACAC.

h) Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, no caso concreto foram recolhidos elementos probatórios pelo OLAF e pelas autoridades dos EAU, junto das empresas exportadoras, no sentido de que as mercadorias exportadas para a Comunidade não cumpriam os pressupostos necessários para beneficiar da redução da taxa de direitos aduaneiros cobradas na importação, porquanto não eram originárias dos EAU, mas sim do Bangladesh e da Índia.

i) Acresce que os referidos elementos probatórios foram recolhidos pelo OLAF e pelas Autoridades dos EAU junto das empresas exportadoras da mercadoria, pelo que os mesmos não se encontravam na posse das citadas autoridades dos EAU nem eram do seu conhecimento.

j) Ou seja, no caso dos autos, conforme resulta das conclusões do relatório do OLAF, os certificados de origem foram emitidos indevidamente com base nas declarações/elementos fornecidos pelas empresas exportadoras da mercadoria.

k) O incumprimento das regras de origem consagradas no art. 68° das DACAC, implica a recusa de beneficio da taxa preferencial, devendo ser liquidados adicionalmente os montantes devidos que não foram objecto de cobrança, conforme dispõem o n° 3 do art. 78 e n° 1 do art. 220° do CAC.

L) Contrariamente ao decidido na douta sentença de que se recorre, para efeitos de liquidação da divida a administração teve em conta os elementos probatórios recolhidos na missão comunitária realizada pelo OLAF, bem como a não obtenção de resposta das autoridades dos EAU ao pedido de controlo do certificado.

m) Sendo certo que a administração não Invocou como fundamento da liquidação a llnea b) do n° 2 do art. 220° do CAC.

n) Outrossim fundamentou a liquidação a posteriori no n° 1 do art. 220° do CAC, na medida em que a liquidação do montante de direitos aduaneiros aquando da importação da mercadoria foi efectuada a um nível inferior ao legalmente devido, pelo que é inaplicável o decidido no acórdão do Tribunal de Justiça, 28 Secção, de 9 de Março de 2006, proferido no proc. C-293/04.

o) Por outro lado, contrariamente à douta sentença recorrida que dá como assente que a administração teria de provar que a emissão dos certificados incorrectos é Imputável à apresentação inexacta dos factos pelo exportador, parece-nos que o citado acórdão não é tão decisivo, porquanto consta do mesmo que "... cabe, em principio, às autoridades aduaneiras que pretendem invocar o referido artigo 220.º, n.º 2, alínea b)...". Ou seja, parece resultar do mesmo que as situações têm de ser analisadas em concreto, caso a caso.

p) Sendo certo que as autoridades competentes não praticaram nenhum erro na acepção da alínea b) do n° 2 do art. 220° do CAC, dado que o erro a que se refere tal norma é o erro activo, ou seja, o que resulta de um comportamento activo dessa autoridade (cfr. ponto 42 do acórdão do TJCE de 14/11/2002, processo n.º C-251/00).

q) Na verdade, embora sejam as autoridades dos países exportadores que emitem os certificados de origem, os referidos certificados são preenchidos pelos exportadores e têm por base as declarações e os elementos fornecidos pelos mesmos.

r) Não é a autoridade aduaneira que tem o ónus de provar que a mercadoria em causa não tem o direito ao beneficio ou mais concretamente que a mercadoria não foi pescada em águas dos EAU é o importador que ao requerer a aplicação de um regime preferencial, tem de provar que se encontra nas condições exigidas na lei. E no que se refere aos certificados Form A, as normas para a respectiva emissão e confirmação á posteriori estão fixadas em regulamentos comunitários.

s) A matéria em causa nos presentes autos já foi objecto de análise e decisão quer pelo Tribunal de Justiça da União Europeia quer pelos Tribunais nacionais em diversos arestos, dos quais salientamos: os Acórdãos do TCAS, de 17/11/1998, Proc. 61715, de 25/05/2004, Proc. 1228/03, bem como os Acórdãos proferidos pelo TJCE, de 17/07/1997, Proc. C-97/95 e de 11/07/2002, Proc. T-2005/99.

t) Não tem razão a Impugnante quando alega que a Administração não pode liquidar os direitos aduaneiros por incumprimento do prazo estabelecido nos arts. 220° e 219° do CAC.

u) Na verdade, os prazos estabelecidos para se efectuar um registo de liquidação, quer seja no momento da aceitação da declaração aduaneira, isto é, antes do desalfandegamento da mercadoria, nos termos dos arts. 218° e 219° do CAC, quer seja à posteriori, nos termos dos arts. 220° e 219° do CAC, são prazos procedimentais, meramente ordenadores, pelo que o seu incumprimento por parte da Administração não desencadeia efeito preclusivo, nem gera qualquer invalidade.

v) Porém, existe limite temporal para a administração tributária exercer o seu direito à liquidação adicional, o qual se encontra previsto no n° 3 do art. 221° do CAC, que estabelece que a comunicação ao devedor não se poderá efectuar após o termo de um prazo de três anos a contar da data da constituição da divida.

w) Ora, no caso em apreço a declaração aduaneira foi processada em 09/02/1998, tendo a liquidação da dívida sido comunicada ao devedor através do oficio 50348 de 27/11/2000, portanto dentro do prazo de que a Administração dispunha para o efeito.

x) Relativamente aos alegados vícios de forma e violação de lei, não assiste razão à ora recorrente, na medida em que a mesma foi notificada de todos os fundamentos de facto e de direito subjacentes à liquidação adicional efectuada, sendo a fundamentação clara, congruente e suficiente para revelar o iter cognoscitivo e valorativo da decisão proferida.

y) A jurisprudência vai no sentido de que não é insuficiente a fundamentação que "dê a conhecer ao seu destinatário a motivação do acto, os motivos por que decidiu num determinado sentido e não em qualquer outro, permitindo àquele optar conscientemente entre a aceitação da legalidade do acto ou a sua impugnação" (Acórdão do TCAS de 13/07/04, Proc. 01111/03).

Nestes termos e nos demais de direito e com o douto suprimento de V. Exas, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a douta sentença recorrida, assim se confirmando integralmente o acto de liquidação objecto da impugnação judicial, com o que se fará a costumada Justiça!

A Recorrida, G………….-Alimentos ……………, SA, apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

i) se a sentença recorrida se encontra afectada por nulidade processual nos termos previstos no artigo 201º, nº 1, do anterior CPC, decorrente da falta de notificação às partes para apresentarem alegações escritas, nos termos do artigo 120º do CPPT;

ii) se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto e em erro de julgamento de direito, designadamente por errada interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis à situação dos autos (art. 78.º, n.º 3, do Regulamento CEE n.º 2913/92 do Conselho e normas do DACAC – Disposições de Aplicação do Código Aduaneiro Comunitário).

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

1. Através dos D.U.'s números 206358, 203217, 202511, 201106 e 200849, todos referenciados ao ano de 1998, a impugnante efectuou operações de importação de choco congelado da posição pautal 03074918 e de peixe congelado da posição pautal 03037996 com origem declarada dos Emiratos Árabes Unidos, tendo sido concedido regime pautal preferencial SPG (systeme de préferences generalisées) na sequência dos certificados «Formulário A» então apresentados;

2. Na sequência de uma missão comunitária de cooperação administrativa que se deslocou aos EAU em Fevereiro de 2000, detectou-se que a importação do pescado não cumpria os critérios de origem necessários para que fosse considerado originário do país acima mencionado, pelo que as referidas operações não poderiam beneficiar do regime preferencial que lhes fora aplicado;

3. Com vista à cobrança da diferença entre as imposições pagas e as que são devidas no âmbito do regime pautai não preferencial TPT, veio a ser desencadeado pela administração aduaneira o procedimento de cobrança e controlo "a posteriori'' do certificado de origem Form-A;

4. Em 04/12/2000, foi a impugnante notificada da liquidação adicional de direitos aduaneiros, no montante de Esc.546.443$00 e de IVA, no montante de Esc.27.322$00;

5. O projecto de decisão da liquidação notificado à impugnante para audição prévia consta de fls.28/29 do apenso instrutor e dá-se aqui por integralmente reproduzido;

6. 6.Deduziu impugnação judicial em 15/03/2001, conforme carimbo aposto a fls.2.

7. Foi apresentada garantia bancária, nos termos do disposto no n.º 1 do art 192°, conjugado com o 244°, do Código Aduaneiro Comunitário e determinada a suspensão do processo executivo.

Foi a seguinte a motivação da decisão da matéria de facto:

Assenta a convicção do tribunal no conjunto da prova dos autos e apenso instrutor, com destaque para a assinalada.

Não foi fixada factualidade não provada com interesse para a decisão.

Na primeira conclusão das alegações do recurso, a Recorrente invoca a existência de uma nulidade processual decorrente do facto de o tribunal recorrido não ter notificado as partes para apresentarem alegações escritas (finais), nos termos e para os efeitos do artigo 120.º do CPPT (conclusão a) do recurso).

Está em causa, portanto, uma eventual nulidade secundária, anterior à sentença e traduzida, com influência no exame e decisão da causa segundo a Recorrente, por ter sido omitida pelo Tribunal a quo a notificação das partes para produção de alegações escritas, nos termos e para os efeitos previstos naquela norma legal (o referido artigo 120º do CPPT).

Sobre esta questão têm-se pronunciado reiteradamente os Tribunais Superiores (cfr. os acórdãos do TCAN de 28.06.2012, proc. n.º 2517/11.2BEPRT, de 13.09.2113, proc. n.º 1560/10.3BEBRG, de 10.10.2013, proc. n.º 2156/10.5BEBRG, e de 15.11.2013, proc. n.º 915/10.8BEAVR), razão pela qual, não ocorrendo justificação para dessa jurisprudência nos afastarmos, passaremos a transcrever, na parte aqui relevante, o último dos arestos citados, também por nós relatado, aderindo in totum ao seu discurso fundamentador:

“As nulidades processuais “são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder - embora não de modo expresso - uma invalidade mais ou menos extensa de actos processuais” - cf. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1956, pag.176.

Segundo o artigo 114º do CPPT, “não conhecendo logo do pedido, o juiz ordena as diligências de produção de prova necessárias, as quais são produzidas no respectivo tribunal”.

Por seu turno, prescreve o artigo 120º do CPPT que “finda a produção da prova, ordenar-se-á a notificação dos interessados para alegarem por escrito no prazo fixado pelo juiz, que não será superior a 30 dias”.

Apresentadas as alegações ou findo o respectivo prazo e antes de proferida a sentença, será dada vista dos autos ao Ministério Público (artigo 121º, nº 1 do CPPT).

Da análise dos autos resulta que, após notificação à impugnante da contestação e da junção do processo administrativo, foi proferido despacho judicial a considerar desnecessária a produção de prova testemunhal [o que no caso nem sucedeu, tendo ido de imediato ao MP para parecer pré-sentencial]. (…)

De seguida, e sem qualquer notificação prévia às partes para produção de alegações escritas, foi ordenada a remessa dos autos para parecer final do Ministério Público e, após, foi proferida a sentença recorrida.

Portanto, após a produção da prova testemunhal [no caso, após a junção da contestação] e posterior emissão de parecer pelo Ministério Público, a Mma. Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga proferiu a sentença que agora se encontra sob recurso, sem que tenha notificado as partes (Impugnante e Estradas de Portugal, S.A) para produzirem alegações escritas nos termos previstos no artigo 120º do CPPT.

E a questão que, assim, se coloca é a de saber se ao omitir tal notificação, o tribunal recorrido praticou a nulidade processual que vem invocada pela Recorrente.

Seguiremos muito de perto, nesta apreciação e consequente decisão, o recente acórdão desta secção, proferido em 13/09/13, no recurso nº 1560/10.3 BEBRG o qual opôs as mesmas partes presentes neste recurso, em moldes, aliás, muito semelhantes.

Com efeito, ainda que com ligeiras nuances relativamente à tramitação processual observada, num e noutro processo, a questão essencial a apreciar é em tudo idêntica, a merecer, portanto, igual solução à que foi encontrada naquele recurso, a cuja fundamentação, sem reservas, aderimos. Assim, pode ler-se no citado acórdão de 13/09/13 que:

“Ora, a resposta a esta questão já foi dada pela nossa jurisprudência, nomeadamente no recente acórdão do STA (Pleno) de 8 de Maio de 2013, Processo 01230/12, cujo entendimento sufragamos e, por isso, nos limitamos a transcrever: “(…) tendo havido junção ao processo de documentos com relevo probatório (como é o caso dos documentos juntos pela impugnante e do PAT), os quais relevaram para a especificação da matéria de facto julgada provada, impunha-se que se concedesse às partes a possibilidade de alegarem sobre esta matéria, não só sobre a relevância factual que podem ter os elementos em questão, mas também sobre as ilações jurídicas que daí se podem retirar. É que, por um lado, e ao invés do entendimento apontado no acórdão recorrido, não vemos razões legais para limitar as alegações aos casos de produção de prova testemunhal. Mas, por outro lado e como, igualmente, se diz no acórdão fundamento, «O facto de cada uma das partes ter tido oportunidade de se pronunciar sobre os documentos apresentados pela parte contrária, não dispensa as alegações, designadamente porque, enquanto o prazo legal para as partes se pronunciarem sobre documentos apresentados pela parte contrária é o prazo geral de 10 dias [art. 153º, nº 1, do CPC, aplicável por força do disposto no art. 2º, alínea e), do CPPT], o prazo para alegações é fixado pelo juiz, podendo estender-se até 30 dias, nos termos do transcrito art. 120º».

Também nos acórdãos desta Secção do STA, de 11/3/2009 e de 28/3/2012, respectivamente, nos procs. nº 01032/08 e nº 062/12, ficou consignado que «a junção do processo administrativo impõe que, em regra, se tenha de passar à fase das alegações, não podendo haver conhecimento imediato do pedido, sob pena de violação do princípio do contraditório e da igualdade dos meios processuais ao dispor das partes (artigos 3º, nº 3, do CPC e 98º do CPPT)».

E o Cons. Jorge Lopes de Sousa igualmente salienta que «No caso de se estar perante uma situação em que deva ocorrer o conhecimento imediato, designadamente se forem juntos documentos pelas partes após a contestação, não pode dispensar-se a notificação das partes para alegações, a fim de se poderem pronunciar sobre a relevância desses documentos para a decisão da causa.

Mesmo que, na sequência da junção de documentos por cada uma das partes, a parte contrária tenha sido notificada da junção e se tenha pronunciado, não pode dispensar-se a notificação das partes para alegações …». Aliás, o mesmo autor também acrescenta que, nos casos em que o representante da Fazenda Pública contestar, sendo obrigatória a junção do processo administrativo, que deverá conter informações oficiais [arts. 111º, nº 2, alíneas a) e b), do CPPT], que são um meio de prova (art. 115º, nº 2), em regra não poderá haver conhecimento imediato do pedido, tendo de passar-se à fase de alegações, mesmo que não haja outra prova a produzir, por imperativo do princípio do contraditório (art. 3º, nº 3, do CPC), pois só assim se torna possível evitar que a administração tributária usufrua de um privilégio probatório especial na instrução do processo e se confere aos princípios do contraditório e da igualdade dos meios processuais uma verdadeira dimensão substantiva (art. 98º da LGT).”

Na esteira deste entendimento, é, pois, de concluir que no caso dos autos, ao não se notificarem as partes para produzirem alegações escritas (cf. artigo 120º do CPPT), considerando, além do mais, que foi também produzida a prova testemunhal requerida, ocorreu uma omissão susceptível de influir no exame e na decisão da causa, a qual determina a anulação da sentença recorrida, nos termos do artigo 201º do CPC, e implica a anulação dos termos processuais subsequentes (cf. artigo 98º, nº 3, do CPPT).

Como se vê pela transcrição efectuada, o nosso entendimento assenta na jurisprudência firmada do STA (ac. do Pleno do STA de 8.05.2013, proc. n.º 1230/12).

Seguro é então que, como ensina Jorge Lopes de Sousa, in Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, vol . II, 6.ª ed., 2011, p. 295: “em todos os casos em que o juiz não conhecer imediatamente do pedido, nos termos do art. 113.º, haverá lugar à notificação dos interessados para alegarem, independentemente de se terem efectivamente realizado diligências de prova (poderá suceder que diligências de prova que se pretendia realizar, se tenham tornado inviáveis)”.

E continua o mesmo Autor: “Devendo ser assegurado o contraditório no processo de impugnação judicial (…) a possibilidade de conhecimento imediato dependerá de não haver controvérsia sobre os factos relevantes para a decisão ou ambas as partes se terem pronunciado sobre a prova produzida em relação a eles. Por isso, deve afastar-se o conhecimento imediato nos casos em que forem juntos ao processo pelo representante da Fazenda Pública documentos que sejam relevantes para a decisão da causa (…) // Por outro lado, nos casos em que o representante da Fazenda Pública contestar, sendo obrigatória a junção do processo administrativo (como se conclui do disposto no n.° 4 do art. 110.° do CPPT), que deverá conter informações oficiais (art . 111.°, n.º 2, alíneas a) e b), do CPPT), que são um meio de prova (art . 115.°, n.º 2), em regra não poderá haver conhecimento imediato do pedido, tendo de passar-se à fase de alegações, mesmo que não haja outra prova a produzir, por imperativo do princípio do contraditório (…)” (idem, p. 249).

Ora também no caso com que agora somos confrontados, após junção da contestação (fls. 15 e s.), foi o processo, na sequência de despacho proferido a fls. 23, sem mais, para parecer do Ministério Público. Emitido este, como constante de fls. 24, e após outras ocorrências processuais (pedidos de informação aos autos), o Mmo. Juiz a quo, sem qualquer despacho que a anteceda, profere a sentença ora recorrida.

Em causa está, não uma mera irregularidade derivada da quebra do ritualismo processual, mas sim a obliteração de toda uma fase do processo, sendo que o direito de defesa das partes, ficou postergado no caso concreto, uma vez que estas – e concretamente a ora Recorrente – não tiveram oportunidade de se pronunciar sobre os elementos de prova constantes dos autos.

Considerando que no processo judicial tributário as alegações referidas no referido art. 120.º do CPPT se destinam quer à discussão da matéria de facto, quer de direito, impunha-se, pois, que se concedesse às partes a possibilidade de alegarem sobre esta matéria, não só sobre a relevância factual que podem ter os elementos factuais em questão, mas também sobre as ilações jurídicas que daí se podem retirar (cfr., neste sentido, o citado Acórdão do STA).

Face ao exposto, e sem necessidade de ulteriores considerações, perante a ocorrência da assinalada omissão susceptível de influir no exame e na decisão da causa, a qual determina a anulação da sentença recorrida (art. 201.º do CPC) e implica a anulação dos termos processuais subsequentes (art. 98.º, nº 3, do CPPT), impõe-se concluir pela procedência do recurso nesta parte, o que acarreta a prejudicialidade do conhecimento das restantes questões colocadas.

Sumariando:

i) No processo judicial tributário, as alegações referidas no art. 120.º do CPPT destinam-se simultaneamente à discussão da matéria de facto de direito.

ii) Tendo havido junção ao processo de documentos e informações oficiais com relevo probatório (como é o caso dos documentos juntos e do PAT), que podem ser relevantes para a decisão final, impõe-se que se conceda às partes a possibilidade de alegarem sobre esta matéria, nos termos do art. 120º do CPPT.

iii) Ao não se notificarem as partes para produzirem alegações escritas (art. 120.º do CPPT), ocorreu uma omissão susceptível de influir no exame e na decisão da causa, a qual determina a anulação da sentença recorrida (art. 201.º do CPC, então vigente, actualmente o art. 195), e implica a anulação dos termos processuais subsequentes (art. 98.º, n.º 3, do CPPT).

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso quanto à primeira questão suscitada; e, em consequência,

- Anular a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos ao Tribunal Tributário de Lisboa, a fim de serem as partes notificadas para, no prazo que vier a ser fixado, produzirem alegações nos termos do artigo 120.º do CPPT, seguindo-se os ulteriores termos do processo.

Sem custas.

Lisboa, 18 de Dezembro de 2014

Pedro Marchão Marques
Jorge Cortês

Pereira Gameiro