I. RELATÓRIO

Eugénio …………………, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 20/02/2008 que, no âmbito da ação administrativa especial movida contra o Ministério da Saúde, julgou improcedentes os pedidos de impugnação do ato de exclusão do procedimento de concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar e de condenação a revogar todos os atos subsequentes ao que determinou a abertura do concurso e a designar o júri do concurso, só então publicando o aviso de abertura.

Formula o aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 203 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“1) A douta sentença recorrida desaplicou o disposto nos artigos 5.° e 27.°, n.° 1, alíneas e) e g) do Decreto Lei nº 204/98, de 11/07;

2) Diploma que foi aprovado ao abrigo da Lei nº 10/89, de 18/02 (Lei de Autorização Legislativa), por sua vez, fundada no disposto nos artigos 161º, alínea d) e l65º, nº 1, alínea b), ambos da CRP;

3) De facto, o direito de acesso à função pública, quer na vertente de ingresso, quer de acesso, constitui, segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional, direito fundamental;

4) Estando a sua regulação, por consequência, sujeita à reserva de lei, estando a normação primária incluída no âmbito da reserva relativa da Assembleia de República;

5) De onde decorre não poder tal matéria ser objeto de regulamento, senão na modalidade secundum legem, modalidade de que não se reveste a Portaria n.° 177/97, de 11/03;

6) Pelo exposto, as normas emergentes da Portaria n.° 177/97, de 11/03, designadamente as referidas nos pontos 14, 15 e 16, nas quais o douto Tribunal a quo se louvou, na medida em que contrariam a opção emergente de norma legal de o júri do concurso ser constituído antes de o mesmo ser aberto e de a identidade dos seus membros constar do aviso de abertura de concurso, violam o princípio da legalidade nas vertentes de precedência e de reserva de lei;

7) Violando especificamente o disposto nos supra citados artigos 5.° e 27.°, n.° 1, alíneas e) e g do Decreto Lei n.° 204/89, de 11/07;

8) Destarte, ao dispor como dispôs, violou a douta sentença recorrida os princípios e preceitos enunciados nas conclusões 2) a 7);

9) O princípio da neutralidade do júri tem como objetivo garantir que este assuma um comportamento isento e equidistante, relativamente a cada um dos candidatos, evitando que a estes seja dispensado um tratamento privilegiado ou discriminatório;

10) Por isso, tem este órgão que ser constituído antes de o procedimento ser aberto sendo tal constituição publicitada no aviso de abertura do concurso, conforme o impõe o artigo 27,°, n° 1, alínea e) do Decreto Lei n° 204/89, de 11/07;

11) E como decorre, também, da alínea g) do mesmo número e preceito, que impõe ao júri a competência para aprovar critérios de apreciação e ponderação e fórmula classificativa, em ata própria, facto a ser indicado no aviso de abertura e sendo essa ata facultada aos candidatos que a solicitem;

12) De onde também resulta a necessidade de o júri estar constituído e a sua composição publicitada no aviso de abertura do concurso;

13) As normas constantes dos n.°s 14, 15 e 16, supra citada Portaria determinam que o júri seja constituído após a elaboração da lista de candidatos admitidos e excluídos;

14) Violando, além do mais, os artigos 13.°, n.° 1, 27°, 33.°, n.° 1, e 34° do Decreto Lei n.° 204/98, de 11/07, normas essas fundadas no artigo 3.°, alínea c) da Lei n.° 10/98, de 18/02;

15) Pelo que a douta sentença recorrida, ao dispor como dispôs, violou as normas referidas nas conclusões 9) a 12) e 14)”.

Conclui, pedindo a revogação da sentença recorrida.

“Deverá o presente recurso jurisdicional improceder em absoluto, mantendo-se a douta sentença recorrida.”.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento em relação à legalidade do ato impugnado, considerando os pontos 14, 15 e 16 do “Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar”, aprovado pela Portaria nº 177/97, de 11/03:

1.1. por violação do princípio da neutralidade do júri, previsto nos artºs 5º e 27º, nº 1, alíneas e) e g) do D.L. nº 204/98, de 11/07 [conclusões 1), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14) e 15)];

1.2. por violação do princípio da legalidade nas vertentes de precedência e de reserva de lei, em violação dos artºs 161º, alínea d) e 165º, nº 1 , alínea b), ambos da CRP [conclusões 2), 3), 4), 5), 6) e 8)].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1) Em 24 de dezembro de 2002 foi publicado no Diário da República, II Série, n° 297, o Aviso n° 13593/2002, pelo qual foi aberto concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar, com o seguinte teor: “ (…) 2 – Requisitos de admissão: 2.1. Podem candidatar-se à prova de habilitação na respetiva área profissional os assistentes providos com, pelo menos, cinco anos de exercício ininterrupto de funções, contados após a obtenção do grau de assistente, bem como os médicos que se encontrem nas condições do nº 6 do artigo 22º do Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 114/92, de 4 de junho. (…) 5 – Prova de habilitação – a prova consiste na discussão pública do curriculum vitae. 6 – A publicação da constituição dos júris será efetuada nos termos da legislação em vigor. 7 – O presente concurso rege-se pelo disposto no capítulo I do Regulamento aprovado pela Portaria nº 177/97, de 11 de março. (…)” – Cfr. documento de folhas 22 e 23 dos autos;

2) Eugénio …………… constituiu-se opositor àquele concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar. Cfr. documentos juntos ao processo administrativo.

3) O ora autor foi notificado por ofício com data de 23 de junho de 2004 de que constava da lista definitiva de candidatos àquele concurso como candidato excluído. Cfr. documento de folhas 24 dos autos, com o seguinte teor:

“(…)

Em cumprimento do disposto no nº 14-1b) da Portaria nº 177/97, de 11 de março, informa-se V. Exa. que consta da lista definitiva da candidatos ao concurso mencionado em epígrafe, como candidato excluído, na área profissional de Medicina Interna, por não ter em 06/02/03, cinco anos ininterruptos de funções após a obtenção do grau de assistente hospitalar na área profissional de candidatura. (…)”;

4) Eugénio ……………… interpôs recurso hierárquico daquela decisão de exclusão do procedimento de concurso de habilitação ao grau de Consultor da Carreira Médica Hospitalar para o Diretor-Geral do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde “ao abrigo do disposto no nº 14.2 do Regulamento dos Concursos de habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar, aprovado pela Portaria nº 177/97, de 11 de março”. Cfr. documento de folhas 25 a 31 dos autos.

5) O Diretor-Geral do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde preferiu em 24 de setembro de 2004 despacho com o seguinte teor: “Visto. Concordo com o informado, razão pela qual absorvendo a respetiva fundamentação no presente despacho, nego provimento ao recurso em causa”, exarado no Parecer nº 337/04 do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde do Ministério da Saúde, com o seguinte teor: (…).”.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente, que não se mostra impugnada pelo recorrente, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Antes de se entrar no conhecimento e decisão do recurso, importa firmar que o ora recorrente foi excluído do concurso em presença por não reunir o requisito previsto no aviso de abertura, de possuir, pelo menos, cinco anos de exercício ininterrupto de funções após a obtenção do grau de assistente hospitalar na área profissional de candidatura, facto que se dá como provado no nº 3) do probatório.

O fundamento que ditou a exclusão do concurso não foi impugnado na petição inicial pelo autor, ora recorrente, não constituindo tal questão causa de pedir do pedido formulado e, nem ainda, no âmbito do presente recurso jurisdicional.

Tal determina que o autor veio a juízo impugnar o ato administrativo que determinou a sua exclusão, não atacando os fundamentos dessa exclusão, mas com base em vícios relativos ao procedimento concursal propriamente dito.

Isso acarretou que a Entidade Demandada, Ministério da Saúde, na contestação, tenha suscitado a ilegitimidade ativa e a falta de interesse em agir do autor.

No despacho-saneador o juiz a quo julgou improcedente tal matéria de exceção.

Contra essa decisão o ora recorrido, Ministério da Saúde, não interpôs o competente recurso jurisdicional, pelo que, não só tal questão transitou em julgado, impedindo que este Tribunal de recurso a reaprecie jurisdicionalmente, como, por isso mesmo, não integra o objeto do presente recurso.

Assim sendo, não se pode atender ao alegado pelo recorrido nas suas contra-alegações a respeito de tal matéria de exceção, já que a mesma encontra-se transitada em julgado, por falta de interposição de recurso.

Cumpre, pois, decidir o objeto do recurso.

1. Erro de julgamento em relação à legalidade do ato impugnado, considerando os pontos 14, 15 e 16 do “Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar”, aprovado pela Portaria nº 177/97, de 11/03:

1.1. por violação do princípio da neutralidade do júri, previsto nos artºs 5º e 27º, nº 1, alíneas e) e g) do D.L. nº 204/98, de 11/07 [conclusões 1), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14) e 15)]

Segundo o recorrente as normas da Portaria nº 177/97, de 01/03, designadamente, nos pontos 14, 15 e 16, são contrárias ao disposto nos artºs 5º e 27º do D.L. nº 204/98, de 11/07, que positivam o dever de neutralidade do júri, já que das mesmas decorre que o despacho de nomeação do júri deve ser publicado após a homologação da lista de candidatos admitidos e excluídos.

Pelo que, o ato do júri do concurso, que se louvou em tais normas regulamentares, viola os artºs 5º e 27º do D.L. nº 204/98, de 11/07.

Na sentença recorrida entendeu-se ter aplicação o artº 5º, mas já não o artº 27º desse diploma legal, mas mal, pois segundo o recorrente o princípio da neutralidade do júri também é aplicável aos concursos relativos a corpos especiais e o artº 27º, nº 1, al. e) mais não é do que o reflexo desse princípio.

Além disso os critérios devem constar impreterivelmente do aviso de abertura do concurso e se a sua autoria é do júri, então a composição do júri também tem de constar do aviso de abertura do concurso, nos termos das alíneas e) e g), do nº 1 do artº 27º do D.L. nº 204/98, de 11/07.

Os nºs 14, 15 e 16 da referida Portaria permitem que a nomeação do júri seja feita até ao momento em que seja homologada a lista de candidatos admitidos e excluídos, pois só a partir desse momento em que a mesma deve ser publicada e nesse momento, já são conhecidas as identidades dos candidatos.

Pelo que, a nomeação do júri fez-se em momento em que a identidade dos candidatos e respetivos currículos já são conhecidos da Administração, quando o princípio da neutralidade do júri visa impedir que se criem condições, em abstrato, que possam beneficiar ou prejudicar algum dos candidatos.

Por isso, a al. e) do nº 1 do artº 27º do D.L. nº 204/98, de 11/07 determina que a composição do júri deve constar obrigatoriamente do aviso de abertura do concurso.

Explanada a alegação do recorrente, vejamos o que se decidiu, a tal propósito, na sentença recorrida:

“(…) O concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar foi aberto nos termos do n° 2 do artigo 29° conjugado com o n° 5 do artigo 22° do Decreto-Lei n° 73/90, de 6 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei n° 114/92 de 4 de junho. Aquele Decreto-Lei n° 73/90, de 6 de março estabelece o regime legal das carreiras médicas. As carreiras médicas constituem carreiras de regime especial, estabelecendo aquele diploma procedimentos de concurso próprios, pelo que ao regime legal de recrutamento e seleção de pessoal das carreiras médicas em geral e à obtenção do grau de habilitação profissional dos médicos em particular, aplica-se apenas, e relativamente ao regime estatuído no Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de julho, o disposto no artigo 5°. Não tem pois, no caso dos autos, imediata aplicação o estatuído na referida alínea e) do n°1 do artigo 27° do Decreto-Lei n°204/98.

Estabelecem os artigos 15°, n° 2, 29°, n° 2 e 22°, n° 3 do Decreto-Lei n° 73/90 que o regulamento dos concursos da Carreira Médica Hospitalar é aprovado por Portaria do Ministro da Saúde. No caso os autos o concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar foi aberto ao abrigo do regulamento aprovado pela Portaria n° 177/97, de 11 de março.

Estabelece a Secção II daquele regulamento, da Portaria n° 177/97, de 11 de março, com a epígrafe “do aviso de abertura” o seguinte: “7- A abertura do concurso é obrigatoriamente tornada pública mediante aviso publicado no Diário da República, 2ª série, e através de, pelo menos, dois órgãos de comunicação social de expansão nacional.

8- Do aviso de abertura devem constar os seguintes elementos:

a) Despacho de autorização;

b) Indicação do regulamento do concurso;

c) Indicação dos requisitos de admissão;

d) Forma, prazo e local para apresentação das candidaturas, elementos que devem constar do requerimento de admissão e enumeração dos documentos necessários para apreciação do mérito dos candidatos, com indicação daqueles cuja apresentação inicial seja indispensável;

e) Quaisquer outras indicações julgadas necessárias para melhor esclarecimento dos interessados.”

Dispõe a Secção IV relativa à “admissão à prova de habilitação” designadamente o seguinte: “14- Findo o prazo de apresentação das candidaturas, as ARS devem preparar, no prazo de 30 dias úteis, a lista dos candidatos por área profissional e, nos termos do Código do Procedimento Administrativo, fazer a audiência prévia dos candidatos a excluir, com indicação dos motivos da exclusão.

14.1 – A lista dos candidatos admitidos e excluídos é homologada pelo presidente do conselho de administração da ARS e esta promoverá seguidamente:

a) A sua afixação nos locais indicados no aviso de abertura;

h) A comunicação aos candidatos excluídos, através de ofício registado com aviso de receção, da sua exclusão e dos motivos que o determinaram.

14.2 – Os candidatos excluídos podem recorrer para o diretor-geral da Saúde no prazo de 10 dias úteis a contar da data do registo da comunicação a que se refere a alínea b) do número anterior, respeitada a dilação de 3 dias. (...)

15 – As ARS, nas datas de afixação da lista e das suas alterações, devem remeter cópia das mesmas à Direção-Geral da Saúde para conhecimento e preparação dos júris.

16 – Do despacho de constituição dos júris deve constar a indicação do local, data e hora onde será efetuado o sorteio previsto no n° 6.1, bem como, na inexistência deste, a indicação do júri por que são distribuídos os candidatos.

16.1 – A distribuição dos candidatos pelos júris é afixada nas ARS no prazo máximo de 10 dias úteis após o sorteio a que se refere o número anterior.”

Na secção I “do objetivo, validade e competências” estabelece-se o seguinte: “I - O concurso de habilitação ao grau de consultor rege-se pelo disposto no presente Regulamento e, supletivamente, pelas disposições aplicáveis do Código do Procedimento Administrativo.

2 – O concurso de habilitação destina-se à obtenção do grau de consultor e realiza-se por meio de uma prova de habilitação, que avalia o mérito absoluto dos candidatos.

3 – O concurso tem âmbito e validade nacionais.

4 – Compete ao Ministro da Saúde autorizar a abertura do concurso, podendo delegar esta competência no diretor-geral da Saúde.

5 – Sob a supervisão da Direção-Geral da Saúde, compete às administrações regionais de saúde (ARS), como órgãos de coordenação regional, dirigir e apoiar a execução do concurso nos termos do presente Regulamento.

6 – Por cada área profissional há uma única época anual, podendo o concurso realizar-se com um ou mais júris, consoante o número e origem geográfica dos candidatos.

6.1. - Se numa região de saúde forem constituídos vários júris por áreas profissional, a distribuição dos candidatos pelos mesmos faz-se por sorteio público.”

Vejamos então se o disposto quer no aviso de abertura do concurso, quer na portaria, quando se estabelece que a constituição dos júris tem lugar e é divulgada após a homologação da lista dos candidatos admitidos e excluídos ao concurso, viola ou não o princípio da neutralidade da composição do júri consagrado na alínea a) do n° 2 do artigo 5° do Decreto-Lei n° 204/98.

O princípio da neutralidade do júri radica, em especial, no princípio da imparcialidade administrativa consagrado no n° 2 do artigo 266° da Constituição e tem por objetivo garantir que o júri assuma um comportamento isento e equidistante relativamente a cada um dos candidatos.

Não se vê que em abstrato a solução consagrada nos pontos 14, 15 e 16 da Portaria nº 177/97 de 11 de março, nos termos do qual a composição do júri só é definida depois da homologação da lista dos candidatos admitidos e excluídos, comprometa a isenção do júri relativamente a cada candidato, uma vez que a distribuição dos candidatos pelos júris se faz por sorteio público. Pois os concursos de habilitação ao grau de consultor tem âmbito nacional e são organizados por área profissional, e o número de candidatos pode importar mais do que um júri designadamente por área geográfica/região de saúde. A existência do sorteio afigura-se idónea para diluir eventuais suspeições de atuação parcial do júri, de eventuais receios de que a escolha de determinados membros do júri ou a definição de determinada composição do júri quando já são conhecidos os candidatos, pudesse ter em vista beneficiar ou prejudicar determinado candidato.

Em concreto o autor não indica um qualquer concreto interesse que possa especificamente ter sido afetado no procedimento em causa, relativamente à composição de um determinado júri relativamente quer a um qualquer candidato quer relativamente a si próprio, que permita identificar qualquer distorção por influência de interesses alheios às funções do júri (não invoca por exemplo concretos impedimentos de um qualquer membro do júri relativos a interesses pessoais, familiares, económicos ou outros em relação a um determinado candidato que não tenham sido observados).

Razão porque cabe julgar não verificado o invocado vício de violação dc lei e assim improcedente a presente ação.”.

De imediato, se impõe dizer não incorrer a sentença recorrida nos vícios que lhe são apontados, nos termos que decorrem do seu teor e do que se expõe de seguida.

Conforme decorre do probatório apurado em 1), o concurso em causa nos autos consiste o concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar, aberto nos termos do nº 2 do artº 29º e nº 5 do artº 22º do D.L. nº 73/90, de 06/03, na redação do D.L. nº 114/92, de 04/06, o qual estabelece o regime legal das carreiras médicas.

As carreiras médicas são carreiras que integram o regime especial, pois que são reguladas por normativos próprios.

Além disso, beneficiam igualmente de regras próprias relativamente ao procedimento de concurso, nos termos do disposto nos artºs 15º, nº 2, 29º, nº 2 e 22º, nº 3 do D.L. nº 73/90, os quais preveem que seja aprovado por portaria do Ministro da Saúde, o regulamento dos concursos da carreira médica hospitalar.

O concurso de habilitação que ora está em causa rege-se, pois, pelas disposições do Capítulo I do “Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar”, aprovado em anexo à Portaria nº 177/97, de 11/03, nos termos em que, aliás, constam do ponto 7 do aviso de abertura.

Por isso, de imediato, é de afastar que esteja em causa um concurso de provimento, regido nos termos do Capítulo II do sobredito Regulamento.

Nos termos do artº 1º do “Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar”:

“1 – O concurso de habilitação ao grau de consultor rege-se pelo disposto no presente Regulamento e, supletivamente, pelas disposições aplicáveis do Código do Procedimento Administrativo.

2 – O concurso de habilitação destina-se à obtenção do grau de consultor e realiza-se por meio de uma prova de habilitação, que avalia o mérito absoluto dos candidatos.

3 – O concurso tem âmbito e validade nacionais.

(…)

6 – Por cada área profissional há uma única época anual, podendo o concurso realizar-se com um ou mais júris, consoante o número e origem geográfica dos candidatos.

6.1 – Se numa região de saúde forem constituídos vários júris por área profissional, a distribuição dos candidatos pelos mesmos faz-se por sorteio público.”.

Estabelece a sua Secção II, sob epígrafe “Do aviso de abertura”, o seguinte:

“7 – A abertura do concurso é obrigatoriamente tornada pública mediante aviso publicado no Diário da República, 2.ª série, e através de, pelo menos, dois órgãos de comunicação social de expansão nacional.

8 – Do aviso de abertura devem constar os seguintes elementos:

a) Despacho de autorização;

b) Indicação do regulamento do concurso;

c) Indicação dos requisitos de admissão;

d) Forma, prazo e local para apresentação das candidaturas, elementos que devem constar do requerimento de admissão e enumeração dos documentos necessários para apreciação do mérito dos candidatos, com indicação daqueles cuja apresentação inicial seja indispensável;

e) Quaisquer outras indicações julgadas necessárias para melhor esclarecimento dos interessados.”.

Mais estabelecem as normas 14, 15, 16 e 17 do sobredito Regulamento, ora alvo de discórdia, o seguinte:

“14 – Findo o prazo de apresentação das candidaturas, as ARS devem preparar, no prazo de 30 dias úteis, a lista dos candidatos por área profissional e, nos termos do Código do Procedimento Administrativo, fazer a audiência prévia dos candidatos a excluir, com indicação dos motivos da exclusão.

14.1 – A lista dos candidatos admitidos e excluídos é homologada pelo presidente do conselho de administração da ARS e esta promoverá seguidamente:

a) A sua afixação nos locais indicados no aviso de abertura;

b) A comunicação aos candidatos excluídos, através de ofício registado com aviso de receção, da sua exclusão e dos motivos que a determinaram.

14.2 – Os candidatos excluídos podem recorrer para o diretor-geral da Saúde no prazo de 10 dias úteis a contar da data do registo da comunicação a que se refere a alínea b) do número anterior, respeitada a dilação de 3 dias.

14.3 – A interposição de recursos não suspende as operações do concurso, e, sempre que lhes seja dado provimento, as ARS promoverão a afixação da alteração à lista dos candidatos.

14.4 – O diretor-geral da Saúde deve decidir do recurso no prazo máximo de 15 dias úteis a contar da data da sua interposição.

15 – As ARS, nas datas de afixação da lista e das suas alterações, devem remeter cópia das mesmas à Direção-Geral da Saúde para conhecimento e preparação dos júris.

16 – Do despacho de constituição dos júris deve constar a indicação do local, data e hora onde será efetuado o sorteio previsto no n.º 6.1, bem como, na inexistência deste, a indicação do júri por que são distribuídos os candidatos.

16.1 – A distribuição dos candidatos pelos júris é afixada nas ARS no prazo máximo de 10 dias úteis após o sorteio a que se refere o número anterior.

(…)

17 – A constituição do júri deve constar de despacho do diretor-geral da Saúde, publicado no Diário da República, 2.ª série, após a afixação da lista referida no n.º 14.1.”.

A título comparativo, reproduz-se a norma do ponto 47 do Regulamento em análise, integrada no Capítulo II, Secção III, “Do aviso de abertura”, aplicável aos concursos de provimento:

“47 – A abertura do concurso é feita nos termos previstos no n.º 7.

47.1 – Do aviso de abertura do concurso devem constar, para além dos elementos indicados no n.º 8, os seguintes:

a) Tipo de concurso, prazo de validade, área profissional e número de vagas a prover;

b) Menção do despacho de descongelamento, no caso de concurso externo;

c) Constituição do júri;

d) Especificação de exigências particulares técnico-profissionais do cargo a prover, em função da diferenciação do serviço ou do estabelecimento, quando fixadas;

e) Indicação do local ou locais onde serão afixadas as listas dos candidatos e, quando for caso disso, a lista de classificação final do concurso.”.

Conforme é possível de imediato concluir, o Regulamento aprovado pela Portaria nº 177/97 distinguiu os termos ou os elementos que devem constar do aviso de abertura do concurso, consoante se trate de um concurso de habilitação ou de um concurso de provimento.

Exigindo-se que nos concursos de provimento se mencione a constituição do júri, nos termos da transcrita alínea c) do ponto 47.1, essa obrigação já não existe em relação aos concursos de habilitação.

Conforme se extrai do preâmbulo da Portaria nº 177/97, de 11/03, importa observar que no “processo de habilitação, não se verificam os pressupostos e objetivos de um concurso, em sentido próprio, dado que não existe concorrência direta de interesses dos candidatos, não tem o mesmo em vista o preenchimento de lugares do quadro, nem a nomeação dos candidatos aprovados em função de uma graduação relativa, com respeito por uma ordenação decrescente constante de lista de classificação final. O que está efetivamente em causa é a realização de uma prova pública para avaliação em mérito absoluto e cujo resultado se traduz na menção qualitativa de Aprovado ou Não aprovado. O objetivo dos candidatos é a obtenção de um título de habilitação profissional, que, para além de constituir requisito de acesso à categoria de topo de chefe de serviço, de imediato e automaticamente lhes confere direito a uma valorização remuneratória consubstanciada na atribuição da categoria de assistente graduado. Daí que a adoção do modelo e trâmites de um concurso não se mostre consentânea com a natureza, finalidades e efeitos deste processo.” (sublinhados nossos).

Para tanto, importa considerar certas especificidades do regime traçado no Capítulo I do Regulamento aprovado pela Portaria nº 177/97, de 11/03, designadamente que:

i) o concurso de habilitação destina-se à obtenção do grau de consultor e realiza-se por meio de uma prova de habilitação, que avalia o mérito absoluto dos candidatos;

ii) o concurso tem âmbito e validade nacionais;

iii) por cada área profissional existe uma única época anual;

iv) o concurso pode realizar-se com um ou mais júris, consoante o número e origem geográfica dos candidatos;

v) podem ser constituídos vários júris por área profissional, numa região de saúde;

vi) sendo constituídos vários júris por área profissional, a distribuição dos candidatos pelos mesmos faz-se por sorteio público.

Partindo desta premissa, isto é, que a Portaria nº 177/97, de 11/03, distinguiu o regime aplicável aos concursos de habilitação e aos concursos de provimento, a que subjaz a diferente natureza e finalidade dos concursos em causa, importa agora analisar se assiste razão ao recorrente quando alega que os nºs 14, 15 e 16 do Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar, derrogam as disposições dos artºs 5º e 27º, nº 1, alíneas e) e g) do D.L. nº 204/89, de 11/07.

Dispõe o nº 2 do artº 3º do D.L. nº 204/89, de 11/07 – que estabelece o regime geral de recrutamento e seleção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer –, sob epígrafe “Exceções” que: “Os regimes de recrutamento e seleção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras de regime especial podem obedecer a processo de concurso próprio com respeito pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5º.”.

Além disso, previu o nº 3 desse preceito que “Mantém-se os regimes de recrutamento e seleção de pessoal aplicáveis aos corpos especiais e às carreiras de regime especial que deles disponham.”.

O que significa que não obstante o regime aprovado pelo D.L. nº 204/98, de 11/07 ser o regime geral de recrutamento e seleção de pessoal dos quadros da Administração Pública, não só existem regimes especiais, como o legislador não pretendeu derrogar esses regimes especiais, deixando claro que os mesmos se mantém na ordem jurídica.

Consagram-se no artº 5º do D.L. nº 204/98 os “Princípios e garantias” aplicáveis ao concurso, de entre os quais, os princípios da liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos (nº 1) e a garantia da neutralidade da composição do júri (alínea a) do nº 2), enquanto forma de assegurar o respeito pelos princípios referidos.

Por outro lado, prevê o nº 1 do artº 27º do D.L. nº 204/98 que o aviso de abertura do concurso contenha a composição do júri [alínea e)] e que mencione ou indique que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de seleção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a fórmula classificativa, constam de atas das reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada [alínea g)].

Tendo presente o que antecede, não assiste razão ao recorrente quando dirige a censura à sentença recorrida.

Não é verdade que a sentença recorrida tenha desaplicado o disposto no artº 5º do D.L. nº 204/98, mas apenas o artº 27º desse diploma, o que se mostra em conformidade com as normas pelos quais o concurso de habilitação em causa nos autos se rege, a saber as disposições constantes do Regulamento aprovado pela Portaria nº 177/97, de 11/03 e o artº 5º do D.L. nº 204/98, de 11/07.

Não está em causa um concurso de provimento, pelo que, há que extrair as respetivas diferenças de regime entre os concursos em causa.

Assim, não obstante entendermos que as disposições relativas à publicitação e objetividade dos atos de seleção no âmbito dos procedimentos concursais do funcionalismo público, a que se referem os artºs 5º e 27º [nº 1, alíneas f) e g)], do D.L. nº 204/98, de 11/07, que visam assegurar a transparência, a isenção e a imparcialidade da atuação administrativa, de molde a cumprir os princípios enunciados no nº 2 do artº 266º da CRP e também nos preceitos aplicáveis do CPA, não só valem no âmbito do D.L. nº 204/98, de 11/07, como igualmente se aplicam a todas as formas de recrutamento de pessoal, vigorando na ordem jurídica portuguesa, não só por força das citadas disposições legais, como, sobretudo, por imposição constitucional, por força do disposto no artº 266º da CRP (cfr. acórdão do TCAS, de 01/03/2012, processo nº 02637/07), o certo é que está em causa (i) um concurso de habilitação e não um concurso de provimento, (ii) referente a uma carreira especial e que (iii) não está em causa um ato de seleção propriamente dito.

Na definição do nº 2 do artº 4º do D.L. nº 204/98, de 11/07, a “seleção de pessoal consiste no conjunto de operações que, enquadradas no processo de recrutamento e mediante a utilização de métodos e técnicas adequados, permitem avaliar e classificar os candidatos segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função”.

Com efeito, o que o recorrente põe em causa não se enquadra no conjunto de operações destinadas a avaliar e classificar os candidatos, mediante a utilização de métodos e técnicas, a que se reportam a alíneas b) e c) do nº 2 do artº 5º [e as alíneas f) e g) do nº 1 do artº 27º], mas antes quanto à composição do júri, a que se reporta a alínea a) do nº 2 do artº 5º [e a alínea e) do nº 1 do artº 27º], todos do D.L. nº 204/98, de 11/07, além de que, como ora se sublinha, é diferente a configuração e finalidade do concurso de habilitação, do concurso de provimento.

Embora se postule a existência de um procedimento concursal pautado por regras e por uma atuação administrativa que assegura os princípios da igualdade entre os candidatos e a imparcialidade do júri, nos termos em que se mostram assegurados em vários arestos, quer da jurisprudência administrativa, quer do Tribunal Constitucional (cfr. entre outros, os acórdãos nºs 162/03, 321/03 e 406/03), importa atentar à diferente configuração do concurso de habilitação.

Desde logo, não existe um modelo de avaliação das candidaturas ou sistema de classificação final e, consequentemente, métodos de seleção, critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de seleção e fórmula classificativa, pelo que, falece totalmente razão ao recorrente quando convoca a aplicação das disposições legais previstas no D.L. nº 204/98, de 11/07, como o artº 27º, próprias do concurso de provimento, ao concurso de habilitação em presença.

Não ocorre no concurso em que o recorrente foi excluído por falta dos requisitos legais de admissão, qualquer avaliação do mérito relativo, nem a graduação dos candidatos, mas apenas a avaliação do mérito absoluto, de entre aprovado e não aprovado.

Por isso, também não se pode aplicar à matéria posta em causa pelo recorrente, referente à composição do júri o que apenas diz respeito às operações de avaliação e seriação dos candidatos, no âmbito da atividade de seleção de pessoal e, nem ainda, o regime legal que se encontra previsto para o concurso de provimento, sob pena de desvirtuamento da natureza de cada um desses concursos.

Assim, não se vê que num concurso de habilitação, como no caso, as disposições previstas nos pontos 14, 15 e 16 do Regulamento anexo à Portaria nº 177/97, de 11/03, derroguem a garantia da neutralidade do júri, prevista na alínea a) do nº 2 do artº 5º do D.L. nº 204/98, de 11/07 e, nem ainda, que a tal concurso mereça aplicação o disposto no artº 27º do citado diploma, designadamente, a alínea e) do seu nº 1.

O princípio da neutralidade do júri encontra-se assegurado nos termos em que o regime do concurso de habilitação se encontra definido no Capítulo I do Regulamento aprovado pela Portaria nº 177/97, de 11/03, designadamente, atentas as suas especificidades, que o distinguem claramente do concurso de provimento.

Conforme a doutrina do acórdão do STA de 24/02/2000 (in BMJ 494º.-157): “(...) Na verdade, o princípio acolhido nos preceitos invocados pela recorrente postula, fundamentalmente, a neutralidade do júri e radica, em especial, no princípio da imparcialidade administrativa, e tem por objetivo garantir que o júri assuma um comportamento isento e equidistante relativamente a cada um dos candidatos, evitando que a estes seja dispensado um tratamento privilegiado ou discriminatório. No fundo o que se pretende garantir é a idoneidade do Concurso, como valor abstrato. (…) Dentro deste contexto o que se trata, em última análise, é de não por em perigo as garantias de isenção, transparência e imparcialidade que se pretendem acautelar no processo concursal.”.

Além disso, conforme previsto no nº 1 do citado Regulamento, aplicando-se supletivamente o Código do Procedimento Administrativo, significa que se aplicam ao concurso de habilitação em causa todas as garantias da imparcialidade, previstas nos artºs 44º a 51º desse Código, o que também decorre da consagração do princípio da imparcialidade administrativa no disposto no nº 2 do artº 266º da CRP.

Das normas dos pontos 14, 15 e 16 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 177/97, de 11/03, não se pode afirmar, desde logo, atenta a natureza do concurso em causa que, em abstrato, possa ser derrogado o princípio da imparcialidade administrativa, subjacente ao princípio da neutralidade da composição do júri, pelo que, carece o recorrente de razão quanto ao alegado.

Assim, fora do âmbito do artº 5º do D.L. nº 204/98, de 11/07, definido como limite ao poder regulamentar em matéria de concursos dos corpos especiais, aplicam-se as regras específicas previstas para os concursos do pessoal de cada corpo, sendo que, no caso em apreço, o da carreira médica hospitalar, são os supra citados D.L. nº 73/90, de 06/03 e a Portaria nº 177/97, de 11/03.

Sendo a Portaria nº 177/97, de 11/03 emitida ao abrigo do nº 2 do artº 15º e nº 2 do artº 29º, ambos do D.L. nº 73/90, está em causa um regulamento que não pode desrespeitar os limites da norma habilitante e, nem ainda, os princípios e garantias contemplados no artº 5 do D.L. nº 204/98, mas que é livre em tudo o mais.

Ao concurso dos autos não é aplicável a restante matéria contida no D.L. nº 204/98, a não ser por via da interpretação extensiva ou por analogia, mas só em relação aos pontos que não estivessem expressamente previstos na Portaria, o que, claramente, não consiste o caso da composição do júri.

Conforme assinalado, o D.L. nº 204/98, de 11/07, não impede a existência de regulamentação específica para os concursos dos corpos especiais, antes a prevê, desde que sejam respeitados os princípios e garantias previstos no seu artº 5º, onde se não inclui a obrigatoriedade de indicação da composição do júri no aviso de abertura no concurso de habilitação em presença.

Conforme se extrai do acórdão do STA, nº 01676/03, de 11/05/2004:

“Se bem que não exista no concurso de habilitação concorrência direta de interesses dos candidatos – porque não se tem em vista no preenchimento de lugares do quadro, nem a nomeação dos candidatos aprovados em função de uma graduação relativa, com respeito por uma ordenação decrescente constante de lista de classificação final –, é a aprovação neste concurso que permite um título de habilitação profissional, o qual, para além de conferir aos candidatos já assistentes da carreira médica uma valorização remuneratória imediata e automática, consubstanciada na atribuição da categoria de assistente graduado, e, aos outros, o acesso a essa categoria, constitui, ainda, requisito de acesso à categoria de topo de chefe de serviço.

Assim, devem considerar-se aplicáveis a este concurso as regras gerais respeitantes ao recrutamento e seleção na função pública, quais sejam as de igualdade e liberdade, devendo a Administração agir neste, como em todos os casos, no respeito do princípio da imparcialidade – artigos 47.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2 da Constituição da República.” (não obstante considerarmos aplicável a doutrina do acórdão que ora se transcreve, importa atender que ao mesmo vigorava a regulamentação, não do D.L. nº 204/98, de 11/07, mas do D.L. nº 498/88, de 30/12, com a redação do D.L. nº 215/95, de 23/08 e não da Portaria nº 177/97, de 11/03, mas da Portaria nº 377/94, de 14/06, cuja disciplina difere substancialmente, desde logo, em relação aos termos ou conteúdo do aviso de abertura).

Além disso, considerando a matéria que se mostra questionada pelo recorrente, não se mostra postergado o âmbito da proteção da norma constitucional do nº 2 do artº 47º, relativo ao direito de acesso à função pública.

Ressalta dessa norma constitucional, o nº 2 do artº 47º, a proteção do princípio da igualdade, sendo que o princípio subjacente à garantia da neutralidade da composição do júri, previsto na alínea a) do nº 2 do artº 5º do D.L. nº 204/98 consiste prima facie na tutela do princípio da imparcialidade – cfr. a este respeito, Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, 2ª ed., Coimbra Editora, págs. 980 e segs..

“O direito de acesso à função pública em condições de igualdade e de liberdade consiste principalmente em: (a) não ser proibido de aceder à função pública em geral, ou a uma determinada função pública em particular (liberdade de candidatura); (b) poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários; (c) não ser preterido por outrem em condições inferiores; (d) não haver escolha discricionária por parte da Administração” (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional nº 53/88 e J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol I, 2007, 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 660).

Por outro lado, não pode deixar de salientar-se que o ora recorrente que não reúne os requisitos legais para se apresentar a concurso, não se questionando, por isso, que não possa concorrer no procedimento concursal, pretenda a tutela das normas e dos princípios constitucionais aplicáveis, convocando, desde logo, a aplicação das regras da igualdade entre candidatos.

De resto, em face do todo que antecede, atento o diferente âmbito material de aplicação do D.L. nº 204/98 e da Portaria nº 177/97, não vale o alegado nas conclusões do recurso, acerca da cedência ou derrogação destas normas em relação ao prescrito naquele diploma, decorrente do diferente grau hierárquico destas.

Em consequência, não se aplicando ao concurso de habilitação em causa nos autos as normas dos artigos 13º, nº 1, 27º, 33º, nº 1 e 34º, todos do D.L. nº 204/98, não se podem dar as mesmas por violadas.

Em suma, improcedem todas as conclusões em análise, dirigidas contra a sentença recorrida.

1.2. por violação do princípio da legalidade, nas vertentes de precedência e de reserva de lei, em violação dos artºs 161º, alínea d) e 165º, nº 1 , alínea b), ambos da CRP [conclusões 2), 3), 4), 5), 6) e 8)]

Nos termos alegados pelo recorrente no presente recurso, o regime jurídico do D.L. nº 204/98, de 11/07 encontra-se todo ele estruturado no sentido de dar cumprimento ao artº 47º, nº 2 da CRP, que prescreve o direito fundamental de acesso à função pública e tal direito só pode ser regulado por ato com força de lei, pelo que não pode um ato regulamentar estabelecer disciplina própria diversa e contrária às normas legais a que deve obediência, sob pena de violação do princípio da legalidade, nas vertentes de precedência e de reserva de lei.

Ora, sobre o suscitado pelo recorrente impõe dizer-se que o alegado nas sobreditas conclusões consiste matéria não anteriormente alegada na petição inicial, em relação à qual, portanto, a sentença recorrida não apreciou e decidiu, no que se traduz na alegação de questão nova, que não pode ser considerada na presente instância de recurso.

Não é finalidade da presente instância conhecer de quaisquer questões novas, como a ora invocada, traduzida em conhecer e decidir se a normação primária aplicável está submetida a reserva relativa da Assembleia da República, por aplicação dos artºs 161º, alínea d) e 165º, nº 1, alínea b), ambos da CRP e, por isso, não pode ser objeto de normação por via regulamentar ou apenas o poder ser na modalidade de secundum legem, a qual não reveste a Portaria nº 177/97, de 11/03 ou, ainda, se as normas dos pontos 14, 15 e 16 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 177/97, violam o princípio da legalidade, nas vertentes de precedência e de reserva de lei, já que tais questões por antes não terem sido alegadas pelo autor, ora recorrente, não foram objeto de decisão na sentença recorrida.

Tais questões deveriam ter sido suscitadas na petição inicial, não sendo agora possível, em instância de recurso, delas conhecer, já que a finalidade do recurso consiste a de reapreciação da decisão judicial recorrida e não conhecer e decidir de questões novas, anteriormente não suscitadas, isto é, um novo julgamento da causa.

Daí que, em regra, não é possível solicitar ao Tribunal ad quem que se pronuncie e decida uma questão que não se integra no objeto da causa, tal como foi apresentada na 1ª instância.

O objeto do recurso delimita-se objetivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (artº 684º, nº 2, 2ª parte) ou pelo fundamento em que a parte vencedora decaiu (artº 684º-A, nºs 1 e 2) – cfr. Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, 1997, 2ª ed., Lex, pág. 460.

Pelo que, não é possível conhecer das conclusões alegadas.

I. O concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar, aberto nos termos do nº 2 do artº 29º e nº 5 do artº 22º do D.L. nº 73/90, de 06/03, na redação do D.L. nº 114/92, de 04/06, enquanto carreira que integra o regime especial, por ser regulada por normativos próprios, beneficia igualmente de regras próprias relativamente ao procedimento de concurso.

II. O concurso de habilitação em causa rege-se pelas disposições do Capítulo I do “Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar”, aprovado em anexo à Portaria nº 177/97, de 11/03.

III. Tal concurso não segue a disciplina do concurso de provimento, regido nos termos do Capítulo II do sobredito Regulamento.

IV. O Regulamento aprovado pela Portaria nº 177/97 distinguiu os termos ou os elementos que devem constar do aviso de abertura do concurso, consoante se trate de um concurso de habilitação ou de um concurso de provimento, pois exige que nos concursos de provimento se mencione a composição do júri no respetivo aviso (cfr. alínea c) do ponto 47.1) e não prevê essa menção para os concursos de habilitação.

V. Tal decorre da diferente natureza, finalidade e efeitos dos concursos, pois no concurso de habilitação “não se verificam os pressupostos e objetivos de um concurso, em sentido próprio, dado que não existe concorrência direta de interesses dos candidatos, não tem o mesmo em vista o preenchimento de lugares do quadro, nem a nomeação dos candidatos aprovados em função de uma graduação relativa, com respeito por uma ordenação decrescente constante de lista de classificação final”, estando em causa “a realização de uma prova pública para avaliação em mérito absoluto e cujo resultado se traduz na menção qualitativa de Aprovado ou Não aprovado.”.

VI. Atentas essas diferenças, não se vê que num concurso de habilitação, as disposições previstas nos pontos 14, 15 e 16 do Regulamento anexo à Portaria nº 177/97, de 11/03, derroguem a garantia da neutralidade do júri, prevista na alínea a) do nº 2 do artº 5º do D.L. nº 204/98, de 11/07 e, nem ainda, que a tal concurso mereça aplicação o disposto no artº 27º do citado diploma, designadamente, a alínea e) do seu nº 1.

VII. Aplicando-se supletivamente ao concurso de habilitação o Código do Procedimento Administrativo, significa que se aplicam todas as garantias da imparcialidade, previstas nos artºs 44º a 51º desse Código, o que também decorre da consagração do princípio da imparcialidade administrativa no disposto no nº 2 do artº 266º da CRP.

VIII. Ressalta do nº 2 do artº 47º da CRP, a proteção do princípio da igualdade, sendo que o princípio subjacente à garantia da neutralidade da composição do júri, previsto na alínea a) do nº 2 do artº 5º do D.L. nº 204/98 consiste prima facie na tutela do princípio da imparcialidade.

Custas pelo recorrente.

Registe e notifique.