Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 08024/11 |
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| Secção: | CA - 2.º JUÍZO |
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| Data do Acordão: | 10/20/2011 |
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| Relator: | CRISTINA DOS SANTOS |
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| Descritores: | ACTUALIDADE DO PERICULUM IN MORA SUSPENSÃO DOS EFEITOS PERMISSIVOS DA LICENÇA DE CONSTRUÇÃO DECISÃO CAUTELAR PROVISÓRIA - INADMISSIBILIDADE DE RECURSO (ARTº 131º CPTA) |
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| Sumário: | 1. Relativamente à requerida suspensão dos efeitos permissivos da licença de construção, deixa de ser actual o requisito do fundado receio (periculum in mora) se a obra que estava em curso se mostra acabada, caso, além de não haver que acautelar ou evitar a produção de prejuízos que já se produziram, não se prefigurar a ocorrência de lesões futuras com assento na operação urbanística. 2. As decisões cautelares em matéria de urgência qualificada que decidam o decretamento provisório da providência cautelar requerida não são susceptíveis de qualquer meio impugnatório – cfr. artº 131º nºs. 3 e 5 CPTA. |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | A...e outros, inconformados com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal dela vêm recorrer, concluindo como segue: 1. Como resulta da matéria de facto dada como provada a alínea A) os Recorrentes são comproprietários dos prédios descritos na matriz predial rústica sob os artigos 69, 75 e 76 da secção FFF do prédio urbano descrito na matriz sob o artigo 401 FFF todos situados ao Sítio do ..., 2. A alínea B) foi dado como que a 29 de Junho de 2010, os Recorrentes aperceberam-se de construção nova no prédio vizinho do Contra interessado B...& Filhos Lda; Bem assim a alínea C) resulta provado que a obra foi edificada de Fevereiro a Junho de 2010 toda tapada a tapumes e às escondidas dos Requerentes, conforme resulta da D) alínea; e por último foi dado corno provado que a inauguração do posto de abastecimento estava agenciada para o dia 2 de Julho de 2010, 3. Foram apenas estes, os factos dados como provados, não obstante ter o Meritíssimo Juiz a "quo" ab ínitio, da sua sentença ter expressamente considerado determinantes para a sua fundamentação todos os documentos juntos e não impugnados, bem assim o acordo dos Requeridos e Contra interessados, 4. Logo deveria ter sido dado como provado que a edificação da obra não estava concluída, o que não aconteceu, muito embora claramente demonstrado. Sendo certo que também não integrou em sede de motivação o contrário, isto é que a obra já estivesse edificada. 5. De facto e indevidamente a sentença de primeira instância, no iter cognoscitivo de análise dos requisitos do decretamento da providência, não chegou sequer ao requisito do periculum in mora, o que lhe era exigido, Ao analisar a providência, quando analisou a questão da verificação da utilidade da sentença a proferir na acção principal, exigido pelo art9 112.1, do CPTA, que em termos lógicos antecede a verificação dos requisitos do art2 120.1. do CPTA, sublinha-se, antecede mesmo a verificação do artº 120.1.a) do CPTA, o Tribunal julgou-o não verificado. 6. Ora é requisito da providência que se mostre adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal é um pressuposto da propositura da providência cautelar. A sua não verificação pode fundamentar causa de improcedência. Que foi o que sucedeu no caso dos autos. 7. Não assiste razão ao Meritíssimo Juiz para seguir tal segmento decisório, pois que, 8. Parte erradamente do pressuposto que ele próprio infere não se sabe com base em quê, mas erradamente reporta para o petitório R.I dos Recorrentes e excepção invocada por um contra interessado (que não existe) de que a obra está concluída, e que o licenciamento da actividade não obstante a invalidade ostensiva do licenciamento da edificação corre à margem e jusante daquele. O que não é aceite pelos Recorrentes. 9. Assim sendo, os prejuízos alegados pelos Recorrentes no requerimento inicial são prejuízos que decorrem sim, do acto suspendendo nos autos e que à data da interposição e citação dos Recorridos não se encontrava executado, 10. Termos em que deveria ter sido atendido o periculum in mora enquanto um requisito da adopção da providência, quando a mesma seja conservatória ou antecipatóría. Ou seja, depois de passado o crivo do arº 112º nº 1 a) e afastada a hipótese do artº 120.1.a) do CPTA, 11. Crivo que in casu passava claramente, e assim face aos factos provados, há fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os Recorrentes visa assegurar no processo principal. 12. A sentença recorrida entendeu que não se verificava a hipótese da verificação da utilidade da sentença a proferir na acção principal. Logo, e mal, já não conheceu dos requisitos do artº 120,1 do CPTA, por os considerar inúteis, 13. A obra ainda não estava executada; O Promotor não tinha a licença de utilização do espaço; O Promotor ainda não dispunha de licença de utilização e funcionamento cio posto; O Promotor não exercia a actividade, 14. Já quanto à invocada excepção que o Meritíssimo Juiz a quo se refere, alegadamente invocada em sede de oposição apresentada por B...& filhos Lda, e alegadamente não respondida pelos Requerentes, não se verifica. De facto aquele contra interessado em momento algum da sua já escrutinada oposição alega que "a situação de facto em que assenta já se encontra constituída", tanto mais que nem consta qualquer prova disso nos autos 15. Certo é que se o Meritíssimo Juiz não elenca em sede de fundamentação e dos factos dados como provados, que a obra de edificação não está concluída; certo é que também não a dá como concluída, logo os factos dados como provados e fundamentação apurada, nunca seriam aptos à decisão que tomou. 16. Em bom abono da verdade, as fotografias juntas aos autos com o RJ, demonstra-se de forma notória e ostensiva o estado da obra inacabada, à data de interposição do presente processo. Com a curiosidade de que nas mesmas figuram trabalhadores dentro dos depósitos de combustível, pelo que logicamente, não poderiam os mesmos estar com combustível. 17. Assim como se verifica a execução de diversos trabalhos e movimentações de camiões, e trabalhadores. 18. Tais fotografias e sua contemporaneidade face à interposição do R.I, não foram impugnadas. 19. Por outro lado, em momento algum do seu articulado os Recorrentes alegam que a obra está " totalmente concluída" como é afirmado em sede de sentença recorrida, e ademais as fotografias quer no próprio articulado quer em sede de documentos juntos, mostram que estão diversos trabalhos em curso o que exclui qualquer possibilidade de tal considerando. 20. "A contrariu", os Recorrentes alegam e demonstram em todo o seu Petitório que a obra não está concluída, basta lê-lo. 21. Por outro lado em sede de petitório os Recorrentes requerem a suspensão do acto de licenciamento da obra, em função de invalidade - "in casu" nulidade - e em função disso mais requerem... 22. Ser intimada à Câmara Municipal de Santa Cruz e Direcção Regional de Indústria para se absterem de praticar qualquer vistoria, e emissão de licença de funcionamento e utilização da actividade de exploração de posto de abastecimento combustível nos termos da f) do artigo 120º CPTA - urna vez mais, basta ler o petitório e o pedido a final do R.I. 23. Pois como é óbvio sendo nulo, tal licenciamento da edificação, sempre o serão também todos os demais e consequentemente actos praticados, nomeadamente o licenciamento do exercício da actividade de exploração a exercer naquela edificação por concluir e indevidamente licenciada, porque violadora do PDM e bem assim dos direitos privados e públicos fundamentais que assistem aos Requerentes. 24. Termos em que a consideração pelo Meritíssimo juiz "a quo", de que os actos de exploração do estabelecimento pelo respectivo Promotor, são situados fora e a jusante da execução do acto titulado pelo alvará de construção em crise, contraria todo o bloco de legalidade que deve presidir, 25. Bem assim conflitua com o que de facto foi peticionário pelos Requerentes. 26. Por outro lado considera o Meritíssimo Juiz "a quo" que os Requerentes não demonstram a utilidade para si da suspensão do acto. 27. De artigos 12° a 144º do seu petitório os Recorrentes alegam e é de "senso comum" bem, assim de decorre de todos os estudos e legislação Europeia e actuações por todo os País, que tem procedido à remoção de postos de abastecimento das zonas urbanas, precisamente na esteira da já consensual produção dos malefícios dos gases, ruídos e derrames produzidos por estes estabelecimento que afectam a saúde humana. 28. Os Requerentes de forma clara e precisa, todos os seus prejuízos e lesões, obviamente de tal invocação afere-se sem qualquer dificuldade em silogismo lógico que a suspensão do licenciamento da obra e intimação para não licenciamento da actividade é a única possibilidade daqueles prejuízos e lesões não se efectivarem no plano dos factos - Aqui está a UTILIDADE, 29. O Recorrente, é reformado por invalidez, e vive com débil estado de saúde e de acordo com elevadas limitações e condicionantes, sofre de insuficiência respiratória, de facto em 2001 foi-lhe removido um pulmão. O Recorrente, só tem um pulmão... limitação que naturalmente subirá de tom perante a conclusão de tal construção, e exercício daquela actividade industrial, que pela sua própria natureza intrínseca é geradora de poluição. 30. Mais do que manifestamente ilegal face a toda a legislação vigente para o ordenamento cio território, assume contornos de grande violência que afecta barbaramente os direitos do ambiente, do direito à habitação, do direito à propriedade e do direito à qualidade de vida dos Requerentes e bem assim das pessoas em geral, 31. O local onde só encontram inseridos os prédios dos Requerentes e do Dono da Obra é considerado, por aquele instrumento de planeamento municipal, como Espaço de Produção de Solo Urbano (Capitulo VII): Espaços Urbanos de Expansão e Colmatagem (Média Densidade)", 32. E de facto, o local é altamente povoado, e dotado de diversas moradias unifamiliares, moradias em banda, prédios de habitação em propriedade horizontal, restaurantes, cafés, lojas, estacionamentos, entre outras construções urbanas. Assim tal construção bem assim, o exercício da actividade a que se destina, resulta expressamente proibida pelo PDMSC, 33. Razão pela qual, o projecto apresentado e licenciado é ilegal, bem assim o acto administrativo de licenciamento, pelo que a construção, é executada em manifesta violação das normas do ordenamento do território; 34. Os Recorrentes terão que aguentar o resto da sua vida as baforadas de fumos e gases que vão afectar as suas habitações de mau cheiro e gases prejudiciais à sua saúde, terão de manter as janelas fechadas sem poderem refrescar convenientemente as suas habitações, terão de suportar, "ad aeternum" as máquinas de ventilação e extracção de ar e fumos, os aspiradores, os compressores. 35. Além destes danos óbvios da saúde dos Recorrentes, mais foi alegado e documentalmente provado que esta obra violadora do PDM de Santa Cruz e do RGEU, a concretizar-se, produz danos patrimoniais graves, e 3 prédios dos Recorrentes sofrerão grande depredação e redução de valor venal, e se por um lado, perdem a sua capacidade construtiva (corresponde-lhes um índice de construção de 1.5), que fica praticamente inutilizada - Perda patrimonial grave a considerar-se. 36. Em momento algum em sede de sentença, o Meritíssimo Juiz a quo põe em causa o fumus boni iuris que assiste aos Recorrentes, ademais tal é notório. 37. Aquela obra e exploração de tal actividade paredes meias (a 90 cms) da casa dos Requerentes manifestamente viola o PDM e toda a legislação vigente quer nacional quer Comunitária; Afecta direitos fundamentais dos Requerentes; Cria-lhes danos de difícil reparação que se agravam de dia para dia. 38. É inaceitável que volvido um ano de interposição do presente processo cautelar, e após declaração de interesse público lavrada pela Câmara Municipal de Santa Cruz, sobre a qual recaiu incidente deduzido, não tenha havido quer decisão deste incidente, quer decisão atempada por parte do Tribunal, 39. Se o Merilíssirno Juiz considera já não ser útil sentença a suspender o licenciamento, tal inutilidade a existir, o que não se concede, sempre decorre da morosidade deste Tribunal e conhecimento em tempo útil e eficaz da providência interposta. 40. A presente sentença, não é mais que um mero descarte, do que claramente decorre de morosidade e excesso de litigância que afecta este Tribunal e que em momento algum pode produzir consequências nos direitos dos Requerentes, 41. Sendo certo que à data da propositura da Providência Cautelar foi pedido o decretamento provisório da mesma nos termos do artº 131º do CPTA. Por estar em causa a necessidade de tutela de direitos, liberdades e garantias constitucionalmente garantidas e de especial urgência. 42. Porém veio em sede de despacho de 30.06.2010. a ser indevidamente indeferido por despacho por nossa transcrição "Quanto ao incidente req. ao abrigo do art. 131° CPTA, não descortinamos no r,i, qualquer situação de facto susceptível de ser enquadrada em possibilidade de lesão iminente e irreversível de direito ou garantia invocado, ou outra situação de especial urgência (dentro do processo cautelar)" 43. Contudo e salvo o devido respeito deveria a providência ter sido decretada nos termos do 13 lº e mais certo é que não deixa de ser ofensivo que a sentença recorrida, ora, se entronque na falta de utilidade por facto consumado. 44. Se consumou, o que não se concede, sempre o decretamento nos termos do 131º do CPTA teria impedido a consumação de prejuízos e o prosseguimento dos trabalhos de construção e os demais que se seguiram. 45. A via Cautelar provisória excepcional e urgentíssima em 48 horas, regulada no artigo 13lº do CPTA, tem por escopo neutralizar os efeitos previsíveis do periculum ín mora na vertente do perigo de retardamento. 46. Retardamento ora acusado e escrito em sede de sentença final, que podendo ter sido evitado, não o foi por este tribunal Recorrido, 47. Violação grave do artigo 382º do CPC. Ora aqui a culpa para o argumento aduzido em sede de douta sentença não sendo da responsabilidade nem dos Advogados nem dos Requerentes, de quem é ? "Quid iuris" Venerandos Desembargadores. 48. O Tribunal teve tempo suficiente para impedir a produção de todo e qualquer dano na esfera de direitos privados e públicos, com dimensão constitucional dos Requerentes; Teve tempo para suspender a execução da obra; Teve tempo para intimar as entidades competentes para não emitirem qualquer licença de funcionamento da actividade do posto de abastecimento; Teve tempo para indeferir a suposta resolução fundamentada apresentada pela Recorrida Edilidade, 49. Porém pronuncia-se pela primeira vez, l ano volvido da interposição destes autos cautelares, e conclui pela inutilidade de decisão alegando sem fundamentação que a obra está concluída e o posto de abastecimento está em funcionamento, decidiu, o Meritíssimo Juiz "a quo" no âmbito desta sentença cautelar, não conhecer do incidente de declaração de ineficácia de actos de execução, por o considerar prejudicado, sendo certo que no âmbito dos recursos e incidentes de processo cautelar, o efeito é o instituído no regime regra do nº l do artigo 143º, 50. A douta sentença recorrida incorreu nulidade porque ao não se pronunciar sobre questões invocadas pelo Recorrente e documentos por este juntos e que deveria ter apreciado, pois o certo é que indeferiu a providência cautelar sem conhecer e rebater os argumentos jurídicos referidos logo incorreu em nulidade por omissão de pronúncia Por outro lado também incorreu em erro de julgamento, 51. De facto a Sentença recorrida padece de erros de julgamento de facto e de Direito, tendo o Tribunal a quo violado normas jurídico - processuais aplicáveis e do caso julgado, e feito urna incorrecta aplicação do Direito ao caso subjudice. 52. Pois clara e notoriamente o acto administrativo impugnado enferma de invalidade evidente nos termos do artigo 120º nº l alínea a) o que sempre seria imediato fundamento para decretar a providência requerida. 53. Está verificado o fumus boni iuris na acepção prevista pela alínea a) do nº l do artigo 120º do CPTA, dado que é evidente a procedência da pretensão a formular em acção principal, pois é manifestamente ilegal o despacho que se pretende impugnar, 54. Por outro lado, ao concluir por inutilidade, parte de pressupostos errados e não excepcionados, bem assim ignora a prova documental dos autos nomeadamente doe. nº 8 junto com o R.I. 55. Prejuízos esses que saem tão mais agravados com a própria sentença que ao indeferir a providência considerou prejudicado e não conheceu do incidente de execução de actos indevidos, 56. O acto administrativo praticado é censurável num numa perspectiva do principio do Estado de Direito democrático, em que prossegue uma vez mais em ataque directo aos direitos fundamentais e dignidade humana dos Recorrentes, 57. Sendo certo que a apreciar tal incidente, sempre os Recorrentes, manteriam os seus direitos e qualidade de vida na pendência do processo independentemente da morosidade decisória supra invocada, pois os argumentos aduzidos face à resolução fundamentada sempre seriam procedentes e a obra pararia de imediato e consequentemente todos os demais actos de licenciamentos. 58. A Resolução Fundamentada emitida, assim no quadro destes autos deverá ser apreciada e considerada improcedente Ao contrário do que decidiu o Meritíssimo Juiz "a quo" 59. Cabe ao juiz Cautelar exercer bem os poderes de conformação da instrução da lide cautelar conferidos pelo art. 118º-3 CPTA, ante todos os factos alegados e as várias soluções jurídicas plausíveis. Deve elencar todos os factos relevantes, provados e não provados, também nas decisões cautelares, onde se aplica a regra geral contida nos arts. 304º-5 e 384º-3 do C PC, ex vi art, lº CPTA. 60. Porém em sede de decisão, o Meritíssimo juiz para além de não fazer um correcto enquadramento jurídico das questões, na sua decisão parte de premissas erradas, certo é que se não tivesse ignorado a matéria alegada pelos Recorrentes e não impugnada pelos Recorridos, bem assim atentasse nos documentos juntos com o R.I, sempre lograria ter seguido um segmento decisório acertado e atempado. 61. Esta sentença mais não é do que um elegante blindar da sua própria morosidade decisória e descartar de responsabilidade. 62. Foi ignorada a matéria alegada e não impugnada e diligências probatórias essenciais, bem assim a Lei aplicável, errando no percurso lógico - normativo para chegar à conclusão final de indeferimento da pretensão cautelar do Recorrente 63. Foi omitida matéria provada e não provada, 64. A fundamentação não permitia chegar a tal decisão, 65. Toda esta realidade escapou ao julgamento jurídico que o Tribunal a quo fez das consequências da execução do acto em crise e que, deve, portanto ser corrigido por esse Venerando Tribunal. 66. Havendo claramente violação do previsto a artigo 118º nº 3. 67. Deve ainda esse Douto Tribunal proceder a uma reapreciação do pedido de decretamento de providências cautelares ao abrigo da alínea a) e b), do n.° l do artigo 120.°do CPTA; 68. As ilegalidades invocadas nos autos não poderiam ser mais manifestas do que são e tendo em conta que a simplicidade da matéria dos autos não exige quaisquer operações lógicas complexas para que se chegue à conclusão, através de uma análise perfunctória, da evidente procedência da acção principal; 69. A legislação aplicável é muito clara. 70. Por último apenas uma tutela é susceptível de acautelar plenamente os direitos dos Recorrentes, sendo que os danos que poderão eventualmente resultar da atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso não são superiores aos danos que resultarão da não atribuição desse efeito. Não se conseguem, sequer, vislumbrar danos relevantes que possam resultar da suspensão da decisão recorrida pois não existe prejuízo para o interesse público. 71. E atendendo a que a sentença recorrida, não ponderou os danos que resultariam do seu decretamento nem concluiu se esses danos seriam superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição e o certo é que não a decretou, cfr. neste sentido, em casos semelhantes, os acórdãos do TCAS de 06.05.2010, Proc. 6058/10 e de 27.01.2011, Proc. 07041/10. 72. Assim deverá ser conferido ao presente recurso efeito suspensivo o que se requer, nos termos do artigo 143.°, n.° 5, do CPTA, 73. E bem assim ser declarados nulos todos os actos administrativos praticados após a interposição do presente processo cautelar. 74. Termos em que se Requer ser concedido provimento ao presente recurso e que a sentença recorrida seja revogada, considerando-se procedente. 1 O pedido de suspensão do acto administrativo de licenciamento que deu origem ao alvará de construção nº 7/10, nos termos do artigo 131º ou alínea a) rio artigo 120º CPTA; 2 Ser intimada a Câmara Municipal de Santa Cruz e Direcção Regional de Indústria para se absterem de praticar qualquer vistoria, emissão de licença de funcionamento e utilização da actividade de exploração de posto de abastecimento combustível nos termos da f) do artigo 120º CPTA. 3 Declarar nulos todos os actos administrativos praticados após a interposição do presente processo cautelar. * O Município de Santa Cruz, ora Recorrido, contra-alegou pugnando pela bondade do decidido. * A Contra-Interessada B...e Filhas, Lda., ora Recorrida, contra-alegou concluindo como segue: 1. A sentença é clara e categórica em sede de fundamentação em enunciar quais os factos que foram considerados provados e não provados com indicação das provas ou não prova em que se baseiam dando assim cabal cumprimento dos artigos 304 n° 5 e 659 n° 3 CPC. 2. Foi admitido por acordo, designadamente por alegação expressa e documento junto no requerimento inicial e por invocação expressa na oposição - esta que não mereceu resposta - que a obra estava totalmente/integralmente concluída o que nos termos do disposto no n° do artigo 490° do CPC, torna o facto assente por acordo de que não se prescinde, ou outrossim por confissão nos termos do artigo 356.° CC, esta que é irretractável. 3. Na sentença ora recorrida foi verificada a inexistência de “instrumentalidade” relativamente à acção principal e por conseguinte a inutilidade da providência, apurando-se assim do requisito do art. 112º n° l CPTA - juízo de adequação da providência à finalidade de assegurar a utilidade da decisão do processo principal, o que prejudica o conhecimento das "questões de fundo". 4. Ainda que houvesse que apurar da verificação ou não dos requisitos do 120 CPTA, os danos alegados são danos meramente hipotéticos e em razão disso insusceptíveis de dar corpo ao requisito do periculum in mora. 5. O recurso é intempestivo e a multa por intempestividade bem como a taxa de justiça, ou não foi paga, ou foi-o erradamente. 6. Os recorrentes formulam agora e em sede de recurso pedido novo que não foi formulado na 1a instância, e que não deve ser apreciado por violar os artigos 271.° e 272.° e desrespeitar o principio da preclusão. 7. Termos em que deve negar-se provimento ao recurso, como é de inteira Justiça. * Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA. * Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: A. Os Requerentes, são comproprietários em comunhão hereditária dos prédios descritos na matriz predial rústica sob os artigos 69, 75 e 76 da secção FFF, estes omissos na Conservatória de Registo Predial de Santa Cruz, bem assim, prédio urbano descrito na matriz sob o artigo 401 FFF (implantado sobre o rústico artigo 69) e descrito naquela conservatória sob o n° 2168/19970812, todos situados ao Sítio do ... - documentos n°s 1, 2, cujos conteúdos se dão por reproduzidos; B. Os Requerentes, há cerca de 5 meses - considerando a data da entrada da acção em juízo, de 29 de Junho do 2010 —, aperceberam-se de construção nova no prédio vizinho, propriedade de B...& Filhas, Lda., inscrito na matriz predial sob o artigo 67° da secção FFF e descrito na competente conservatória sob o n° 5318/20090812 - documento n° 4 junto pelos Requerentes, cujo teor se dá por reproduzido; C. Durante os meses de Fevereiro a Junho de 2010 a obra foi sendo edificada, toda tapada com tapumes; D. Na semana transacta - considerando a data da entrada da acção em juízo, de 29 de Junho de 2010 - os promotores e construtores retiraram os tapumes ali colocados durante a sua edificação em 5 meses e "surge um posto de abastecimento de gasolina" - articulado em 21° e 218° do r.i. e documento n°8 junto pelos Requerentes, cujo teor se dá por reproduzido; E. E foi anunciada a sua inauguração para o dia 2 de Julho de 2010. Não se vislumbram factos alegados cuja não prova releve para a apreciação em curso e seu desfecho. DO DIREITO 1. inadmissibilidade de recurso da decisão cautelar provisória – artº 131º n.ºs 3 e 5 CPTA; A decisão cautelar em tempo de urgência especial do artº 131º CPTA comporta 3 (três) decisões judiciais. A decisão em matéria de urgência cautelar qualificada proferida na fase de decretamento provisório da providência requerida, não é susceptível de qualquer meio impugnatório – cfr. artº 131º nºs. 3 e 5 CPTA. O que significa que a decisão provisória de 30.06.2010, fls. 124 dos autos, proferida ao abrigo do artº 131º nº 3 CPTA, não é passível de recurso O mesmo ocorre quanto à decisão judicial proferida ao abrigo do artº 131º nº 6, 1ª parte, CPTA (decisão de revisão do decretamento provisório) que também não admite recurso, sendo apenas recorrível a decisão proferida ao abrigo do artº 131º nº 6, 2ª parte, CPTA (decisão definitiva de decretamento provisório da providência ou de denegação da mesma). Ou seja, uma vez que a pronúncia judicial em sede de nº 3 do artº 131º foi de sentido negativo, o incidente do decretamento provisório morreu logo ali, pois que só se avança para o momento de pronúncia judicial do nº 6 do artº 131º, como de resto o próprio texto explicita e, julga-se, que claramente, em caso de ter sido “Decretada a providência provisória …”. Não foi decretada, logo, tem-se por finda a instância incidental cautelar prevista no artº 131º CPTA, nada mais havendo a decidir, nem em 1ª Instância, nem em 2ª Instância, pelo que não se conhece do primeiro recurso por inadmissibilidade de interposição. 2. perda da função útil da providência requerida; Transcreve-se o discurso jurídico fundamentador da sentença recorrida, na parte julgada útil em função do objecto do recurso: “(..) Na verdade, em face do teor da causa de pedir e dos pedidos formulados forçoso é concluir que o único efeito útil da requerida providência se resumia, tanto quanto aquelas revelam, precisamente evitar o enchimento dos tanques de combustível e a entrada em funcionamento do posto de abastecimento de combustíveis, com inauguração prevista para o dia 2 de Julho de 2010 (dois mil e dez), o que contende já com a actividade de venda dos combustíveis e não com os actos de edificação que o acto suspendendo pressupõe ou do licenciamento que é prévio ao início da actividade. Vejamos o que se retira da aplicação do princípio ínsito no art° 129° do CPTA, segundo o qual a “execução de um acto não obsta à suspensão da sua eficácia quando desta possa advir, para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender, no processo principal, utilidade relevante no que toca aos efeitos que o acto ainda produza ou venha a produzir”. Ora, para que tal aconteça - o que obstaria à inutilidade da lide decorrente da total execução do acto suspendendo -, ponto é que seja demonstrada, pelo requerente, a utilidade - cuja relevância também deve ser demonstrada - que da suspensão pode advir, ou seja, no que toca aos efeitos que o acto ainda produza ou venha a produzir. Referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha [Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2010, 3a edição, p. 862-863] em comentário ao artigo 129° do CPTA: «O que este artigo vem acrescentar a isto é apenas que, no caso de o acto já ter sido executado, há ainda, e antes de mais, que demonstrar a utilidade que da suspensão pode advir». Os Requerentes, todavia, nem mesmo em sede de contraditório almejaram efectuar tal demonstração. Na verdade, não se vislumbra demonstrada a utilidade que da suspensão do acto suspendendo possa advir para os interesses que os Requerentes defendem na acção principal, nem obviamente a relevância de tal ignorada utilidade e o mesmo se diga relativamente ao pedido de intimação dos Requeridos para se "absterem de praticar qualquer vistoria e emissão de licença de funcionamento e utilização da actividade de exploração de posto de abastecimento de combustíveis". Assim sendo, esta lide cautelar padece de inutilidade determinante da sua rejeição, o que se decide. E há também uma leitura ao nível da instrumentalidade ou carácter instrumental de que se revestem as providências cautelares e a que se refere o n° 1 do art° 112° do CPTA. Acompanhando de perto o que Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha vertem a páginas 742 do seu Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina 3a edição, as providências cautelares existem para assegurara utilidade das sentenças a proferir nos processos judiciais. As providências cautelares são adoptadas para prevenir a inutilidade, total ouparcial, das sentenças, seja por infrutuosidade, seja por retardamento. E explicam aqueles Autores:"Existe inutilidade da sentença por infrutuosidade quando, mercê da evolução das circunstâncias, já não é possível dar corpo, no plano dos factos, ao que é determinado na sentença, pelo que se assiste à perda definitiva da utilidade pretendida no processo principal. A sentença é (parcialmente) inútil em virtude de retardamento, na medida em que, embora a sua execução seja possível e permita evitar danos futuros, a verdade é que já não está em condições de remover os danos irreparáveis ou de difícil reparação que resultaram do estado de insatisfação do direito que se manteve durante a pendência do processo.". Nestes autos, atendendo à causa de pedir e aos pedidos, não é possível, como vimos, concluir pela utilidade de pronúncia jurisdicional, situação que não foi ultrapassada no decurso do procedimento cautelar. Pelo que é de concluir pela total ausência do principal traço característico da tutela cautelar - a instrumentalidade, no sentido supra apontado -, a determinar também a rejeição da tutela cautelar peticionária, o que se decide. 11.2.7. Todas as demais questões ficam de conhecimento prejudicado. (..)” * Os Recorrentes deduziram dois pedidos cautelares, a saber: 1. suspensão do acto administrativo de licenciamento de obra, no caso da construção de um posto de abastecimento de combustível no prédio vizinho dos seus; 2. intimação para abstenção de emitir licença de funcionamento e utilização do posto de abastecimento de combustível. No domínio das operações urbanísticas sujeitas a controlo prévio da Administração municipal em procedimento de licenciamento, a licença configura o “(..) acto administrativo que “remove o limite legal ao exercício do direito de concretizar a operação urbanística” e que define as condições de exercício do mesmo ou, se preferirmos, aquele que confere ao promotor o direito a realizar a operação urbanística pretendida (..)”, sendo que o alvará assume “(..) a natureza de acto integrativo da eficácia do acto de licenciamento por nada acrescentar à definição da situação jurídica do particular perante a possibilidade de realizar a operação urbanística, apenas permitindo desencadear a sua operatividade. De facto, o alvará apenas permite que o acto de licenciamento produza os seus efeitos (..)” (1) Não sofre contestação afirmar-se que os efeitos do acto administrativo se aferem em função do respectivo conteúdo, sendo este reportado ao que a lei determina em matéria de conteúdo legalmente admitido; o mesmo é dizer que deve existir uma relação de conformidade entre o acto constitutivo de direitos traduzido na autorização de realizar a concreta operação urbanística pretendida pelo particular, na circunstância, a licença de construção, e o conteúdo legalmente admitido para essa operação urbanística, nos termos da previsão normativa aplicável ao caso. Neste sentido, em que a licença de construção “(..) define (apenas) a situação jurídica do particular titular dela, constituindo direitos ou interesses legalmente protegidos para este, investindo-o no poder de realizar a obra de construção civil (..) mas não atribui a tal sujeito, direitos subjectivos em relação a terceiros (..) a licença de construção não define a situação jurídica de terceiros mas apenas a do titular da licença, sendo neutral no que concerne às relações entre este e terceiros vizinhos, não significando que ela não afecte ou não possa afectar desfavorávelmente a esfera jurídica daqueles. (..) que a doutrina designa por efeitos jurídicos multipolares ou poligonais das licenças de urbanismo. (..) a submissão exclusiva da licença de construção a regras de direito de urbanismo caracteriza-se também pelo facto de ser emitida tendo em consideração não o requerente mas a conformidade do projecto com as regras de urbanismo aplicáveis, (..) que se designa por carácter real das licenças de construção (..) emanada em função das características objectivas do terreno, tendo em conta a regulamentação de urbanismo (..) O domínio próprio da invalidade encontra-se nas situações em que a licença de construção não esteja em conformidade com as normas de direito do urbanismo que cabe à administração verificar para a sua emanação, estando, neste caso, sujeita a recurso para os tribunais administrativos (..)” (2) * A competência de licenciamento da instalação e da operação urbanística de construção de posto de abastecimento de gasolina é cometida à administração municipal cfr. artºs. 5º nº 2 DL 267/02 de 26.11 na redacção introduzida pelo DL 195/08 de 6.10, aplicável à Região Autónoma da Madeira conforme artº 35º do citado diploma e DLRM nº17/04/M de 27.07, artº 5º nº 2, que submete as operações urbanísticas relativas aos postos de abastecimento de combustíveis “ao regime jurídico do licenciamento municipal de obras particulares”, ou seja, ao RJUE. Todavia, os efeitos permissivos do acto de licenciamento no tocante à operação urbanística licenciada já se esgotaram na exacta medida da concretização da obra pela conclusão da construção do dito posto de abastecimento de combustíveis, como decorre das alíneas D e E do probatório. Acresce que este facto da conclusão da obra e consequências adjectivas no domínio da providência cautelar requerida é matéria de que os Recorrentes têm consciência, evidenciada no articulado entrado em juízo em 29.JUN.2010; tanto assim que as citadas alíneas D e E do probatório têm por fundamento a matéria de facto por si alegada e não controvertida, dos artigos 7, 215, 216, 217, 218 e 221do requerimento inicial. * Portanto, uma vez que a obra não está em curso mas acabada, tal significa que o fundado receio de produção de danos, dentre o mais, sobre os prédios contíguos dos ora Recorrentes não está numa relação de probabilidade porque os alegados prejuízos já se mostram consumados, tendo perdido função útil a requerida suspensão dos efeitos permissivos da licença de construção porque não há que acautelar ou evitar a produção de um prejuízo que já se produziu, nem há que evitar ou acautelar lesões futuras com assento na construção do posto de combustível, porque este já se mostra construído. O que, em sede adjectiva – vd. artº 120º nº 1 b) CPTA -, tem como consequência que o requisito do fundado receio (periculum in mora) deixou de ser actual relativamente à decretação da providência. E o mesmo ocorre no tocante à segunda providência requerida, de intimação para abstenção de vistorias e do licenciamento da exploração, por duas ordens de razões. Primeiro, no tocante às duas vistorias previstas no artº 11º do DLRM nº17/04/M de 27.07 correspondente ao artº 12º do DL 195/08 de 6.10 que alterou o DL 195/08 de 6.10, cabe referir que apenas a vistoria final está em causa atendendo ao respectivo escopo de “averiguar se a instalação reúne condições para a concessão da licença de exploração”, na medida em que depende de requerimento do promotor “após execução da instalação e dentro do prazo que lhe tenha sido fixado para a respectiva conclusão” – vd. artº 11º nº 6, DLRM nº17/04/M. Segundo, toda a causa de pedir que substancia o requisito da aparência do bom direito (fumus boni iuris) bem como a matéria de facto levada ao probatório se mostram formuladas por reporte ao acto de licenciamento de uma operação urbanística em curso – que entretanto já foi concluída. De modo que relativamente à licença de exploração do posto de abastecimento e vistoria final que a antecede, pedido de intimação à abstenção de comportamento não tem substanciação no tocante à aparência do bom direito da requerida intimação para abstenção de prática de actos jurídicos (vistoria e licença de exploração), porque, como se diz na sentença proferida pelo Tribunal a quo, se trata de matéria que “que contende já com a actividade de venda dos combustíveis e não com os actos de edificação que o acto suspendendo pressupõe ou do licenciamento que é prévio ao início da actividade.” * Pelas razões expostas improcedem todas as questões trazidas a recurso, não se conhecendo das questões suscitadas a propósito da resolução fundamentada por se mostrar prejudicada em face da solução dada à questão da conclusão da operação urbanística de construção do posto de abastecimento do combustíveis. ***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida. Custas a cargo dos Recorrentes. Lisboa, 20.OUT.2011, |