| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Yasmine ..., assessora principal do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Autarquias Locais, veio interpor o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do despacho do Senhor Secretário de Estado da Administração Local, de 22 de Agosto de 2000, que, negando provimento ao recurso hierárquico necessário interposto do despacho do Director-Geral das Autarquias Locais, manteve aquele, na parte em que o mesmo considerou injustificadas as faltas dadas ao serviço pela recorrente no período decorrido entre 18 de Agosto de 1999 e 28 de Agosto de 1999, na correcção das listas de antiguidade e na emissão de guia de reposição das remunerações auferidas nesse período, nos termos do nº 2 do artigo 71º do DL nº 100/99, de 31 de Março, assacando-lhe os vícios de violação de lei e de forma por preterição de audiência prévia e de falta de fundamentação, contendendo com os artigos 3º, 100º, nº 1, 124º, 125º, 140º, nº 1, alínea b), 141º do CPA, 30º, nº 3 e 32º, nº 4 do DL nº 100/99, e 26º, nº 1 e 268º, nº 3 da CRP.
A entidade recorrida respondeu, sustentando que o acto recorrido não padece dos vícios imputados, pugnando a final pelo improvimento do recurso [cfr. fls. 57/63 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Na sua alegação final, a recorrente apresentou as seguintes conclusões:
“1. O acto submetido a recurso enferma de vício de forma por falta de observância da formalidade essencial de audiência prévia, porque, estando a isso obrigado, o Sr. Director-Geral das Autarquias Locais não ouviu a recorrente previamente à prática do acto consubstanciado no seu ofício nº 4288, de 14-4-2000, que lhe considerou injustificadas faltas dadas por motivo de doença e através do qual lhe solicitou informações sobre deslocações suas a Portugal, violando o nº 5 do artigo 267º da CRP e o nº 1 do artigo 100º do CPA, e entendendo-se que viola também o nº 10 do artigo 32º da CRP;
2. O acto submetido a recurso enferma de vício de forma por falta de fundamentação, porque sendo esta exigida no caso, não invocou o Sr. Director-Geral no momento da prática do seu referido acto qualquer norma, princípio ou doutrina legal, o que só foi feito a posteriori na resposta ao recurso hierárquico, mas nessas circunstâncias, não relevando para cumprimento do imperativo legal, violando o nº 3 do artigo 268º da CRP e o nº 1, alíneas a) e e) do artigo 124º e nº 1 do artigo 125º do CPA;
3. O acto submetido a recurso, posteriormente fundamentado sem que essa fundamentação lhe retire a invalidade por vício de forma, enferma de vício de violação de lei, por interpretar erradamente a norma do nº 3 do artigo 30º do DL nº 100/99, de 31/3, ao fazer corresponder à falta de indicação do local onde o funcionário se encontra doente a consequência de marcação de faltas injustificadas e aplicar esta norma indevidamente à situação da recorrente, que está excluída do seu âmbito de aplicação por a sua doença ter ocorrido e ser assistida no estrangeiro, violando as normas do nº 4 do artigo 30º e do nº 4 do artigo 33º do DL nº 100/99, de 31/3;
4. O acto submetido a recurso enferma ainda de vício de violação de lei, por erro na aplicação de norma legal, ao considerar falta injustificada o dia 28-8-99, data da emissão do atestado médico, violando o nº 4 do artigo 32º do citado DL nº 100/99, de 31/3, na redacção da Lei nº 117/99, de 11/8;
5. O acto submetido a recurso enferma ainda de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, porque, ao contrário do que a autoridade requerida afirma, a recorrente nunca disse que se deslocou a Portugal depois de 28-8-99, e porque essa outra deslocação foi efectuada antes dessa data, nunca relevaria para marcação de faltas injustificadas, dado o prazo de um ano à data decorrido, sendo portanto tal acto nessa parte inútil, sob pena de violação do princípio da revogabilidade dos actos consignado no artigo 141º do CPA;
6. O acto submetido a recurso enferma ainda de vício de violação de lei por violação do princípio da reserva da intimidade da vida privada, na medida em que as deslocações a Portugal da recorrente são assunto do seu foro pessoal, e ainda mais decorrido o prazo de um ano, consolidadas que estariam essas deslocações na ordem jurídica em relação à possibilidade de delas se retirarem quaisquer efeitos jurídicos relativamente à marcação de faltas injustificadas, e por violação do direito ao salário, violando-se o nº 1 do artigo 26º e o nº 1, alínea a) do artigo 59º da CRP;
7. O acto submetido a recurso enferma de vício de violação de lei por violação da garantia da imparcialidade, porque, estando disso impedido, o Sr. Director-Geral das Autarquias Locais interveio no recurso hierárquico de forma a poder legitimamente concluir-se que permitiu moldar a decisão final proferida pelo Exmº Secretário de Estado da Administração Local, violando a alínea g) do nº 1 do artigo 44º do CPA;
8. Finalmente, o acto submetido a recurso, na parte em que manteve o dever de a recorrente informar das suas deslocações a Portugal, é também um acto directa e imediatamente lesivo, e inútil nas circunstâncias do caso, sendo por consequência recorrível nos termos do nº 4 do artigo 268º da CRP”.
A entidade recorrida contra-alegou, concluindo pelo improvimento do recurso.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer a fls. 91/92, no qual concluiu que o recurso não merece provimento.
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a decisão, e tendo em conta os documentos constantes do processo instrutor apenso e dos autos, considera-se assente a seguinte factualidade:
i. A recorrente é assessora principal na Direcção-Geral da Administração Local [DGAL], encontrando-se a exercer funções em Moçambique, em regime de requisição, ao abrigo do acordo de cooperação Luso-Moçambicana.
ii. Em Março de 1999, encontrando-se a recorrente ainda em Moçambique, sofreu um acidente de que resultaram lesões no joelho direito e no olho esquerdo.
iii. Desde 1 de Abril de 1999 que a recorrente tem vindo a faltar ao serviço, por motivo dessa doença, ocorrida no estrangeiro.
iv. A recorrente deslocou-se a Portugal pelo menos duas vezes: em 18 de Agosto de 1999, para tratar da renovação do seu Bilhete de Identidade, segundo informações obtidas junto da Direcção-Geral de Registos e Notariado; e mais tarde, em data não concretamente apurada, para resolver problemas relacionadas com a sua casa de morada em Lisboa.
v. A recorrente nunca informou os serviços das suas deslocações a Portugal, nem do local onde se encontrava.
vi. Em 28 de Agosto de 1999, a recorrente apresentou novo atestado médico, emitido em Maputo.
vii. Na sequência do referido em iv., o Director-Geral das Autarquias Locais remeteu à recorrente, para o seu domicílio em Maputo, Moçambique, o ofício nº 4288, de 14-4-2000, com o seguinte teor:
“ASSUNTO. AUSÊNCIA POR MOTIVO DE DOENÇA OCORRIDA NO ESTRANGEIRO
Relacionado com o assunto em epígrafe comunico a V. Exª o seguinte:
1. No dia 18 de Agosto de 1999, segundo informação do Ministério da Justiça, apresentou-se na Direcção de Serviços de Identificação Civil, sita na Praça Francisco Sá Carneiro, nº 13 – Lisboa, a fim de solicitar a emissão do bilhete de identidade nº 6614518, de que é portadora.
2. Esteve, pois, no nosso país e não comunicou ao serviço a sua presença, pelo que também nos não informou da interrupção da situação de doença no estrangeiro. Inviabilizou, assim, o controlo de doença, mormente através da submissão à junta médica da ADSE. Acresce que é, a meu ver, surpreendente como a "contusão do joelho direito", mencionada nos atestados médicos moçambicanos, não a impediu de se deslocar a Portugal e já a impediu de se apresentar ao serviço e mesmo de comunicar a sua presença no país, como era seu dever.
3. Assim, determinei aos serviços competentes que fossem consideradas injustificadas as faltas dadas ao serviço desde 18 de Agosto de 1999, a correcção da lista de antiguidade, a emissão de guia de reposição das remunerações desde então recebidas e o não processamento da remuneração enquanto as faltas se não mostrarem justificadas.
4. Solicito a V. Exª, até 12 de Maio próximo, esclarecimentos sobre a sua estadia em Lisboa a 18.08, em que dia entrou em Portugal, bem como o dia do regresso a Moçambique, bem como a data de outras entradas e saídas do país, desde 1 de Abril de 1999 até à presente data.” [Cfr. doc. de fls. 21/22 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
viii. Inconformada com essa decisão, a recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o Secretário de Estado da Administração Local [Cfr. doc. de fls. 13/19 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ix. O Director-Geral das Autarquias Locais foi ouvido ao abrigo do artigo 172º, nº 1 do CPA.
x. A entidade recorrida decidiu o recurso hierárquico interposto, através de despacho datado de 22 de Agosto de 2000 – despacho recorrido –, com o seguinte teor:“DESPACHO No âmbito do recurso hierárquico interposto por Yasmin ... em 21 de Julho de 2000 foi solicitado ao CEJUR que se pronunciasse.
As conclusões expressas na informação remetida pelo CEJUR merecem total concordância.
Assim, em sede de decisão do recurso hierárquico interposto por Yasmin ..., determino:
• Manter o acto recorrido na parte em que considerou injustificadas as faltas dadas ao serviço pela recorrente no período decorrido entre 18 de Agosto de 1999 e 28 de Agosto de 1999, na correcção das listas de antiguidade e na emissão de guia de reposição das remunerações auferidas nesse período, nos termos do nº 2 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março.
• Manter a exigência de que a recorrente informe os serviços, no prazo por estes indicado, das suas deslocações a Portugal no período subsequente a 28 de Agosto de 1999, sob pena de lhe ser aplicado o correspondente procedimento disciplinar, ao abrigo do nº 3 do artigo 30º do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março.
• Revogar parcialmente o acto, na parte em que se consideram injustificadas as faltas dadas a partir de 28 de Agosto de 1999.” [Cfr. doc. de fls. 33 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, vejamos agora se lhe assiste razão nas críticas que dirige ao despacho recorrido.
Como se viu acima, o despacho em crise, datado de 22-8-2000, negou provimento ao recurso hierárquico necessário que a recorrente interpôs do despacho do Director-Geral das Autarquias Locais, que considerou injustificadas determinadas faltas dadas por aquela e ordenou a reposição das respectivas remunerações.
No entender da recorrente, o despacho em causa padece de vários vícios, a saber, o de preterição da audiência prévia, de falta de fundamentação de direito, de violação de lei, por não obrigatoriedade do funcionário comunicar o serviço do local em que se encontra doente, em violação do disposto nos artigos 30º e 32º, nº 1 do DL nº 100/99, o de violação de reserva de intimidade da vida privada, por não ser exigível informar das suas deslocações a Portugal, o de violação do direito ao salário e a integridade moral e física, visto atingir a subsistência material da recorrente, que vive da sua remuneração mensal e com despesas de saúde, e o de violação do acto constitutivo de direitos, ao manter o dever de informar sobre as suas deslocações a Portugal a partir de 28-8-99 e ao ser praticado e notificado do acto impugnado um ano depois e ser o prazo máximo para revogação de actos constitutivos de direito de um ano, o que ocorreu de igual modo, com os processamentos de vencimentos que entretanto, se firmaram na ordem jurídica.
a) Da violação do artigo 100º do CPA
A recorrente invoca que o acto de 1º grau – o despacho do Director-Geral das Autarquias Locais, consubstanciado no ofício de fls. 21/22 dos autos – foi praticado com preterição de uma formalidade essencial, ou seja, sem a audiência prévia da recorrente, prevista no artigo 100º do CPA, vício esse que inquinaria de igual modo o despacho ora recorrido.
Vejamos.
A jurisprudência e a doutrina vêm afirmando, de modo uniforme, que o exercício do direito de audiência – previsto nos artigos 100º e segs. do CPA – constitui uma importante manifestação do princípio do contraditório e que o mesmo representa ”uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no artigo 8º do CPA” [Cfr. Santos Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4ª edição, págs. 378 e 383], pois que, dessa forma, não só se possibilita ao administrado o confronto dos seus pontos de vista com os pontos de vista da Administração como também se lhe permite argumentar ou requerer a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, os caminhos que esta intenta traçar.
As citadas disposições legais visam, assim, pôr em prática a directiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” [artigo 267º, nº 5 da CRP] constituindo, por isso, uma sólida garantia de defesa dos direitos do administrado.
O disposto nos artigos 100º e segs. do CPA constituiu, deste modo, um princípio estruturante da actividade administrativa cuja violação ou incorrecta realização se traduz numa violação de uma formalidade essencial que, em princípio, é determinante da ilegalidade do próprio acto [Neste sentido, cfr., a título meramente exemplificativo, os Acórdãos do STA, de 18-5-2000, proferido no âmbito dos recursos nºs 45.736 e 45.965, de 8-3-2001, proferido no âmbito do recurso nº 47.134, de 17-5-2001, proferido no âmbito do recurso nº 40.860, de 17-1-2002, proferido no âmbito do recurso nº 46.482, de 20-11-2002, proferido no âmbito do recurso nº 48.417, de 12-12-2002, proferido no âmbito do recurso nº 854/02, de 1-7-2003, proferido no âmbito do recurso nº 1429/02, de 8-7-2003, proferido no âmbito do recurso nº 1609/03, de 25-9-2003, proferido no âmbito do recurso nº 47.953, e de 18-2-2004, proferido no âmbito do recurso nº 1618/02].
Todavia, nem sempre assim acontece pois em casos excepcionais a lei dispensa o seu cumprimento e, noutros, a preterição da audiência prévia pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte ilegalidade determinante da anulação do acto – vd. o disposto no artigo 103º do CPA.
Tal acontecerá, por exemplo, quando haja urgência na decisão a tomar [alínea a) do nº 1 do artigo 103º do CPA], ou quando não tenha havido pretensão por parte do requerente, ou havendo-a, esta não tenha desencadeado a realização de diligências de instrução, posto que a lei determina que os interessados só serão ouvidos depois de “concluída a instrução…” [cfr. o nº 1 do artigo 100º do CPA], e também quando “estando em causa uma actividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, concluir que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada” [Cfr. Acórdão do STA, de 6-6-97, proferido no âmbito do recurso nº 39.792].
Isto significa que a omissão daquela formalidade deixa de ser fundamento de anulabilidade sempre que ocorram motivos excepcionais que justifiquem o seu incumprimento, designadamente, por exemplo, quando está em causa uma actividade vinculada e, por isso – e independentemente da participação do interessado – a decisão da Administração só puder ser a que foi tomada e quando entre o pedido e a decisão não tenha existido qualquer actividade instrutória [Cfr., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e outros, CPA Anotado, 2ª edição, pág. 453].
Será que as circunstâncias do caso concreto consentem a omissão da mencionada formalidade, sem que a mesma acarrete o efeito anulatório que lhe é típico ?
Afigura-se-nos que a resposta deve ser negativa.
A Jurisprudência do STA tem definido o conceito de instrução como “toda a actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exame, e avaliações necessárias à prolação de tal decisão“– neste sentido vd., entre outros, os Acórdãos do Pleno, de 21-5-98, proferido no âmbito do recurso nº 40.692, de 2-5-2001, proferido no âmbito do recurso nº 41.427, e de 5-7-2001, proferido no âmbito do recurso nº 37.255, e da Secção, de 19-10-2006, proferido no âmbito do recurso nº 1224/05.
Transpondo estas considerações para o caso dos autos, é forçoso concluir que não houve qualquer actividade antecedente à prolação da decisão do Director-Geral das Autarquias Locais, ou seja, não houve instrução e, portanto, à partida, não seria obrigatório ouvir a recorrente, nos termos do artigo 100º do CPA.
Contudo, tal argumento não convence, quando confrontado com o regime legal da verificação domiciliária da doença, previsto no artigo 33º do DL nº 100/99, de 31/3.
Com efeito, de acordo com o citado normativo, o dirigente competente, se assim o entender, pode solicitar a verificação domiciliária da doença do funcionário [cfr. o nº 1 do artigo 33º do DL nº 100/99] e, caso o interessado não for encontrado no seu domicílio ou no local onde tiver indicado estar doente, todas as faltas dadas são injustificadas, por despacho do dirigente máximo do serviço, mas em tal caso, só se o funcionário ou agente não justificar a sua ausência, mediante a apresentação de meios de prova adequados, no prazo de dois dias úteis a contar do conhecimento do facto, que lhe será transmitido por carta registada, com aviso de recepção [nº 4 do citado artigo 33º do DL nº 100/99].
Significa isto que o citado artigo não consente a injustificação automática das faltas, antes prevê que previamente a tal decisão o funcionário esclareça as razões por que não se encontrava no seu domicílio ou local escolhido, nos termos do artigo 30º, nº 3 do DL nº 100/99, o que afinal se reconduz à sua audiência prévia antes da tomada de decisão do dirigente máximo do serviço.
E compreende-se que assim seja, até pelas consequências gravosas que a marcação de faltas injustificadas tem para o funcionário, como sejam a perda das remunerações correspondentes aos dias de ausência, o desconto para efeitos de antiguidade e férias, nos termos do artigo 13º do DL nº 100/99, para além das consequências disciplinares a que possam dar lugar [cfr. artigo 71º, nº 2 do DL nº 100/99].
Por isso, é totalmente desprovida de sentido a afirmação da entidade recorrida, quando considera que seria absurdo exigir que o dirigente máximo do serviço tivesse que ouvir o funcionário antes de lhe marcar faltas injustificadas, por se tratar de uma decisão totalmente vinculada, pelo que, ainda que se considerasse necessária a audiência prévia, a sua falta traduzir-se-ia em mera irregularidade, por não afectar o conteúdo da decisão.
No caso concreto, nada consentia a conclusão de que o único motivo da deslocação da recorrente a Portugal se prendeu com a necessidade de renovação do seu bilhete de identidade, podendo ainda concorrer outros motivos, como o facto daquela ter necessidade de se submeter a tratamentos médicos directamente relacionados com a situação de doença em que se encontrava.
Daí que fosse imperioso, antes da aplicação vinculada da lei, ouvir a recorrente, a fim desta se poder pronunciar sobre a intenção do dirigente máximo do seu serviço de lhe considerar injustificadas faltas dadas por doença, a coberto de atestados médicos tempestivamente entregues, designadamente apresentando provas de que tal deslocação se justificava também para fins clínicos ou de tratamento.
Ao não o fazer, a decisão do Director-Geral das Autarquias Locais e o despacho ora recorrido, que o confirmou, violaram efectivamente o disposto no artigo 100º do CPA.
Consequentemente, impõe-se a anulação do despacho recorrido, com os fundamentos invocados, ficando prejudicado o conhecimento dos demais vícios assacados ao mesmo.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em conceder provimento ao recurso contencioso interposto e, consequentemente, anular o despacho recorrido.
Sem custas, atenta a isenção de que goza a entidade recorrida.Lisboa, 18 de Outubro de 2007
[Rui Belfo Pereira – Relator]
(Fonseca da Paz]
[Magda Geraldes] |
