| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
O Ministério das Finanças, devidamente representado nos autos, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por M........, tendente “(...) a impugnar a declaração de nulidade da sua nomeação na categoria detida aquando da respetiva aposentação - perita de gestão patrimonial de 1.ª classe -, com a concomitante redução do valor da sua pensão de reforma”, inconformado com a Sentença proferida no TAC de Lisboa, em 18 de março de 2021, que julgou a presente Ação procedente, veio Recorrer para esta instância em 29 de abril de 2021, tendo então concluído:
“1) O n.º 1 do art.°. 27.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de junho, impõe a obrigatoriedade de a promoção se efetuar por concurso, pelo que nenhum funcionário ou agente poderá aceder às categorias superiores da sua carreira, sem que os seus méritos sejam comprovados num processo específico de recrutamento e seleção.
2) A promoção poderá, no entanto, ser efetuada sem concurso quando ao funcionário ou agente for atribuída a menção de Excelente para efeitos de acesso na carreira sem sujeição a processo de recrutamento e seleção, nos termos da alínea b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, sendo que a atribuição de mérito excecional para tais efeitos só pode abranger funcionários ou agentes que já possuam o tempo mínimo de permanência na categoria imediatamente inferior.
3) Para os efeitos do disposto na alínea b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, deverá entender-se que o legislador apenas terá pretendido atribuir o direito especial de promoção sem concurso àqueles que, no ano a que a avaliação respeita, já se encontrem no último ano do período de tempo necessário à promoção e não àqueles que venham a preencher esse requisito no ano seguinte, durante o processo de atribuição da avaliação.
4) As alíneas a) e b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, não são cumulativas, mas sim alternativas, na esteira do entendimento perfilhado quanto ao previsto no art.° 30.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de junho, que anteriormente dispunha sobre idêntica matéria, o qual veio a ser revogado pela alínea c) do n.° 1 do art.° 23.° da mencionada Lei.
5) O entendimento, e respetiva fundamentação, acima enunciados encontra completo respaldo no Parecer da DGAP n.° 474/DR/2006, de 11 de dezembro, homologado por despacho de 03.01.2007 da sua Diretora-Geral.
6) Segundo este parecer, a principal questão suscitada pela alínea b) do artigo 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, é a da determinação do momento relativamente ao qual se deve aferir a condição nela imposta para a promoção automática, isto é, “encontrar- se a decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção’’.
7) Entende a DGAP que a interpretação da referida disposição legal, no sentido de que o momento a considerar para a aferição da condição de “estar em curso o último ano do período de tempo necessário à promoção’’ é o (momento) da homologação da avaliação do trabalhador, carece de suficiente base legal.
8) Além disso, a admissibilidade de tal entendimento poderia conduzir ou abrir campo a situações menos claras, nomeadamente, a de o processo de avaliação ser protelado de forma a abranger determinadas situações em concreto, ficando, desta forma, afastado um dos princípios fundamentais da lei, que é o da sua abstração.
9) Ainda de acordo com o mencionado parecer, e atendendo a que a promoção nas diversas carreiras depende de um determinado tempo na categoria aliado a uma determinada avaliação, parece que o legislador apenas terá pretendido atribuir o direito especial de promoção sem concurso àqueles que, no ano a que a avaliação respeita, já se encontrem no último ano do período de tempo necessário à promoção e não àqueles que venham a preencher esse requisito no ano seguinte, durante o processo de atribuição da avaliação.
10) Na esteira do juízo emitido pela DGAP, e conforme já acima referido, é entendimento do Recorrente que as alíneas a) e b) do n.° 3 do art.° 15° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, não são cumulativas, mas sim alternativas, ou seja, o funcionário ao qual foi atribuído “Excelente” na avaliação de desempenho tem direito a que lhe seja reduzido o prazo de um ano no tempo de serviço para efeitos de promoção nas carreiras verticais ou progressão nas carreiras horizontais, nos termos da referida alínea a).
11) Contudo, se estiver a decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção, tem direito a ser promovido na respetiva carreira independentemente de concurso, nos termos da mencionada alínea b).
12) Aliás, era já este o entendimento perfilhado quanto ao previsto no art.° 30.° do Decreto- Lei n.° 184/89, de 2 de junho, que anteriormente regulava esta matéria, isto é, considerava-se que os efeitos previstos no n.° 4 do mencionado artigo só poderiam produzir-se em alternativa:
- Por um lado, se a atribuição da menção de mérito excecional visasse produzir o efeito de redução de tempo de serviço para efeitos de promoção de um funcionário, este não poderia ficar dispensado do necessário e competente concurso para poder ser promovido à categoria superior;
- Por outro lado, se a referida atribuição visasse possibilitar a promoção com dispensa de concurso, tal pressuporia que o funcionário visado fosse detentor do tempo de serviço legalmente exigido para poder ser promovido (três anos).
13) A atribuição de mérito excecional a funcionários que não detenham os módulos de tempo exigidos para a promoção, nunca poderá ter como efeito a promoção sem concurso, que só é possível se o funcionário já detiver tais módulos.
14) É que se a atribuição da menção de mérito excecional visa produzir o efeito de redução do tempo de serviço para efeitos de promoção a um funcionário, este não poderá ficar dispensado do necessário e competente concurso para poder ser promovido à categoria superior.
15) Assim, sob todos as perspetivas e bases interpretativas - literal (gramatical), lógico- sistemático (unidade do sistema jurídico), lógico-histórico-temporal e teleológico - convocáveis para a interpretação a) e b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, julga-se, salvo o devido respeito, não colher a argumentação no sentido da defesa de interpretação diversa - a da cumulatividade - pois se afigura contrária à letra e ao espírito da lei, bem como às finalidades pretendidas pelo legislador no âmbito do reconhecimento do mérito dos trabalhadores.
16) Importará, em especial, atentar em que, em matéria de reconhecimento do mérito excecional dos trabalhadores e dos efeitos (“prémios”) dele decorrentes, o legislador do SIADAP (tanto no âmbito da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, como no da atual Lei n.° 66-B/2007, de 28 de dezembro, com a última redação dada pela Lei n.° 66-B/2012, de 31 de dezembro) é parcimonioso, cauteloso e exigente.
17) Deverá, desde logo, ter-se presente que as situações (desempenhos dos trabalhadores) que poderão justificar e ser objeto de reconhecimento do mérito excecional carecem de ser escrupulosamente escrutinadas e avaliadas, atributos que se impõem igualmente às correspondentes decisões administrativas sobre elas proferidas, sejam as que comportam alguma margem de discricionariedade técnica (justiça administrativa) sejam as puramente vinculadas.
18) À luz de tais facetas, desde logo se anteporá e imporá uma condicionante interpretativa na determinação do sentido da solução consagrada no n.° 3 do art.° 15° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, melhor, na solução que é de presumir ter o legislador pretendido, a qua, salvo melhor opinião, encontra na letra da lei completo respaldo.
19) Com efeito, entende-se ser de aceitar como solução mais razoável e acertada a de que o legislador quis instituir um único "prémio” como consequência do reconhecimento do mérito excecional, solução para que, desde logo e por si, o elemento literal aponta e exprime.
20) Esse (único) "prémio” traduz-se - nas situações em que ao trabalhador é atribuída, num dos anos objeto da avaliação, a classificação de Excelente - na redução, de três para dois anos, do tempo necessário para a sua promoção por via de concurso, conforme previsto na alínea a) do n.° 3 do art.° 15.°.
21) Porém, poderá suceder que a atribuição da classificação de Excelente ocorra no terceiro (e último) ano do tempo de exercício de funções do trabalhador, caso em que o prémio da redução em um ano já não poderá ter aplicação efetiva, frustrando-se, assim, a intenção “premiante” da lei, na sua formulação inicial (da alínea a)).
22) Ora, nestes (e para estes) casos, a fim de não impossibilitar a atribuição do pretendido (pelo legislador) e merecido (pelo trabalhador que foi avaliado com Excelente apenas no último dos três anos) prémio, a lei consagra uma solução alternativa, traduzida na dispensa de concurso para efeito da promoção à categoria superior, mas exigindo, naturalmente (pois é precisamente essa a razão de ser ou pressuposto desta solução alternativa) o exercício de funções durante três anos completos.
23) Assim, detendo a Recorrida, M........, a categoria de perita de gestão patrimonial de 2.ª classe da carreira técnica do património desde 19.04.2004, e dependendo o acesso à categoria de perita de gestão patrimonial de 1.ª classe da posse de um mínimo de três anos, cujo decurso terminaria em 20.04.2007, o último ano do período de tempo necessário à promoção só se iniciou em 20.04.2006, razão pela qual, reportando-se a avaliação de Excelente ao ano de 2005, nunca poderia ter o efeito da promoção automática sem concurso, mas apenas o da redução de um ano para efeitos de promoção (por concurso), prevista no alínea a) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março.
24) A integração, sem precedência de concurso, por via da atribuição da avaliação de Excelente, da funcionária M........, na categoria de perita de gestão patrimonial de 1.ª classe é nula e de nenhum efeito, nos termos do art.° 133.° do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que está afetada, não da falta de uma formalidade essencial, mas de falta total do procedimento que conduz ao ato de normação;
25) Em suma, salvo melhor entendimento, terá de concluir-se que, no caso vertente, não se verificou qualquer margem de discricionariedade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto, pelo que não poderá deixar de concluir-se pela inevitável nulidade do ato de nomeação, sem precedência de concurso, da Recorrida na categoria de perita de gestão patrimonial de 1 .a classe.
26) Em consequência, diversamente do entendido e decidido na Douta sentença recorrida, o despacho do Diretor-Geral do Património de 21.05.2007, que declarou a nulidade do seu anterior despacho de 11.05.2006, não está ferido de invalidade, por erro nos pressupostos de direito, pois interpretou acertadamente, como sendo alternativas, as alíneas a) e b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004 , de 22 de março, não o estando também (feridos de invalidade) os atos dele consequentes ou conexos, designadamente, o ato da Caixa Geral de Aposentações que fixou e calculou o valor da pensão de reforma da Recorrida.
27) Entende, assim, o Recorrente que a Douta Sentença recorrida, que, julgando procedente a presente ação administrativa especial, anulou o mencionado despacho do Diretor-Geral do Património de 21.05.2007, não fez, salvo o devido respeito, correta interpretação e aplicação das disposições legais ao caso convocáveis, pelo que merecerá ser revogada.
28) Em suma, a douta sentença recorrida padece do vício de erro de julgamento, tendo o Tribunal procedido a uma incorreta interpretação das normas aplicáveis, razão pela qual padece de erro de julgamento nos termos supramencionados.
29) A douta sentença do tribunal a quo não deve por isso manter-se na ordem jurídica.
Nestes termos e nos demais de Direito, requer-se aos Venerandos Desembargadores desse Tribunal que julguem procedente o presente recurso jurisdicional, revogando a douta sentença recorrida em apreço, com as legais consequências.
Assim decidindo e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências se fará JUSTIÇA!”
O Recorrido veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 9 de junho de 2021, concluindo:
“A - A questão submetida à douta apreciação do Tribunal ad quem é, estritamente, uma questão de direito, como é a de saber se, no âmbito do Sistema Integrado de Avaliação de Desempenho da Administração Pública criado pela Lei n° 10/2004, de 22 de Março, quadro legal ainda vigente à data dos factos, o reconhecimento da excelência mediante a atribuição de excelente na avaliação de desempenho conferia ao trabalhador assim avaliado o direito a ser promovida à categoria superior desde que apresentasse mais do que dois anos de permanência na categoria anterior e independentemente de concurso;
B - Fixando-se no preceito que regulava tal matéria - artigo 15°, n° 3 da Lei 10/2004 - a douta sentença a quo concluiu que sim, que foi legal a promoção da Recorrida à categoria de perita de gestão patrimonial de 1a classe, porquanto:
C - “(.../...)partindo da letra da lei (procedimento conforme ao n°2 do referido art.° 9° do CC), no que tange o art.° 15°, n° 3, al. b) da Lei n° 10/2004, e considerando aqui os demais elementos (teleológico, histórico e sistemático), verifica-se que aquele direito à promoção independentemente de concurso, tem natureza excecional e visa recompensar a excelência no desempenho funcional do trabalhador, interpretação que, ademais, encontra arrimo na redação do preceito, que exclui o alternativamente constante do seu predecessor (n. ° 4 do art. ° 30.° do DL. 184/89). ”;
D - A douta sentença a quo, após calcorrear, de forma exaustiva, todo o quadro jurídico que deve presidir à interpretação das normas e à sua evolução histórica, conclui que os direitos previstos nas alíneas a) e b) do n° 3 do artigo 15° da Lei 10/2004 não têm aplicação alternativa, ao contrário, deveriam ser reconhecidos a quem o desempenho fosse avaliado como excelente;
E - E assim, andou bem a decisão a quo ao anular o despacho impugnado e obrigando, em resultado disso, como que a repristinar o despacho do Diretor-geral do Património, publicado no D.R., II série, n° 101, de 25 de Março de 2006 e “reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado ”; Por tudo isto
F - A decisão recorrida revela-se irrepreensível, de facto e de direito, devendo ser integralmente mantida por legal e justa, porquanto
G - Aplicou ao caso o quadro legal devido, de forma irrepreensível e com uma clareza inatacável, tendo em linha de conta toda a factualidade que se lhe apresentou e no momento em que tal ocorreu;
Termos em que, deve ser negado provimento ao recurso interposto pela Ré/recorrente, mantendo-se incólume a decisão nos precisos termos em que foi proferida no tribunal a quo, assim se fazendo, como se pede JUSTIÇA”.
Por Despacho de 10 de maio de 2021 foi admitido o Recurso.
O Ministério Público, notificado em 24 de junho de 2021, nada veio dizer, Requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa verificar, predominantemente, qual a interpretação que deverá ser prevalecer face às alíneas a) e b) do n.° 3 do art.° 15° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade, como provada, a qual aqui se reproduz:
“A) A ora A. era funcionária do quadro de pessoal da ex-Direcção-Geral do Património, com a categoria de perita de gestão patrimonial de 2.ª classe, a qual adquiriu em 19/04/2004, quando foi avaliada no seu desempenho, relativamente ao ano de 2005 (cfr. Docs. 4 e 6 - Termo de aceitação de nomeação - da p.i. e por acordo das partes).
B) Foi a A. avaliada no seu desempenho, no período compreendido entre 1 de Janeiro de 2005 e 31 de Dezembro de 2005, no âmbito do Sistema Integrado de Avaliação do Desempenho da Administração Pública (SIADAP), criado pela Lei n.° 10/2004, de 22/03 e regulamentado pelo Decreto Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14/05, tendo obtido a classificação de “Excelente/4,5 valores”, após reclamação por ela apresentada, ao abrigo do artigo 28.°/1 do Decreto Regulamentar n.° 19-A/2004, nos termos do Despacho n.° 20/DG/2006, de 10 de Abril de 2006, notificado à A. através do ofício n.° 4556, de 10/4/06 (cfr. Doc. 3 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e por acordo das partes).
C) Por despacho do Diretor-Geral do Património, publicado no DR, II série, n.° 101, de 25/05/2006, foi a ora A. promovida à categoria de perita de gestão patrimonial de 1.a classe, com o seguinte teor (cfr. Doc. 5 da p.i., Doc. de fls. 2 do PA e por acordo das partes): «(...) Aviso (extrato) n.° 6184/2006 (2ª série). Sistema integrado de avaliação do desempenho para a Administração Pública — promoção automática, — Pelo meu despacho desta data, de acordo com a alínea b) do a* $ do artigo 15.° da Lei a° 10/2004, de 22 de Março, a atribuição de Excelente na avaliação de desempenho traduz-se no reconhecimento do mérito excecional do trabalhador, sendo-lhe concedido o direito à promoção na respetiva carreira, independentemente de concurso, caso esteja a decorrer o último ano do período de tempo necessário.
Em face do exposto, nomeio M……. » perita de gestão patrimonial de 2* classe, da carreira técnica do património, na categoria de perita de gestão patrimonial de 1,* classe, do quadro de pessoal desta Direcção-Geral, com efeitos a partir da data de aceitação da nomeação. 11 de Maio de 2006. — O Diretor-geral, C........,
D) Em 25 de Maio de 2006, a A. aceitou a nomeação (cfr. Doc. 4 da p.i. - Termo de aceitação de nomeação -, Doc. de fls. 1 do PA apenso e por acordo das partes).
E) Por despacho da Caixa Geral de Aposentações (CGA) de 14 de Fevereiro de 2007, foi- lhe reconhecido o direito à aposentação, encontrando-se a A. aposentada desde 1 de Abril de 2007 e a auferir uma pensão de reforma de € 1162,11 (cfr. Doc. 7 da p.i. e Aviso n.° 6014/2007, publicado no DR, 2.a série, n.° 64, de 30 de Março de 2007, a fls. 72-74 do PA; por acordo).
F) Na sequência de uma carta anónima que versava, entre outros assuntos, promoções de funcionários da Direcção-Geral do Património (DGP) realizadas à revelia da lei, dirigida ao Procurador-Geral da República, pelo DGP foi solicitado ao departamento jurídico que se pronunciasse, com carácter de urgência, sobre a validade dos procedimentos que determinaram essas promoções e identificando-se os atos necessários à reposição da legalidade, sendo caso disso (cfr. Doc. de fls. 4 do PA apenso, que se dá por reproduzido na íntegra).
G) Em 05/02/2007 foi prestada a Informação n.°4/DSA/RP/2007, onde se procedeu ao levantamento das situações dos funcionários da DGP promovidos automaticamente, ao abrigo do artigo 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22/03, sobre o ASSUNTO: SIADAP. ARTIGO 15° DA LEI N° 10/2004, DE 22 DE MARÇO - PROMOÇÕES SEM CONCURSO NA DGP, em cujo ponto 4. é identificada a ora A. (cfr. Doc. de fls. 33-35 do PA apenso).
H) Também na sequência de uma denúncia anónima relativamente a duas promoções ocorridas na DGP que seriam contrárias à lei, por despacho do Diretor-geral, de 23/11/2006, foi determinada a elaboração de um parecer, que resultou no Parecer n.° 474/DR/2006, de 11/12/2006, sobre ASSUNTO: SIADAP. Efeitos da menção de Excelente. Promoções na Direcção-Geral do Património., do qual se destaca aqui o seguinte: «(...) 4.1. M........ Detinha a categoria de perita de gestão patrimonial de 2a classe, desde 19.04.2004.
As categorias de perito de gestão patrimonial de 2a e de 1a classe integram a carreira de técnico de gestão patrimonial, prevista e regulada no Decreto Regulamentar n.° 44/80, de 30.8.
Conforme previsto na alínea d) do artigo 15° o acesso à categoria de perito de gestão patrimonial de 1ª classe depende da permanência de três anos na categoria de perito de gestão patrimonial de 2ª classe.
Assim sendo, constata-se que, tendo a funcionária M........ adquirido a categoria de perita de gestão patrimonial em 19.04.2004, a mesma só iniciou o terceiro ano na categoria em 20.4.2006, pelo que não se encontrava, em 2005, no último ano do período de tempo necessário à promoção, não preenchendo, portanto, um dos requisitos exigidos para aquisição do direito à promoção sem concurso nos termos da alínea b) do n°. 3 do artigo 15° da lei n° 10/2004.
4.2. (...)
5. Em face do exposto, conclui-se que os despachos, de 11.05.2006, do Diretor-Geral do Património, pelos quais as referidas funcionárias foram promovidas com dispensa de concurso, contrariam o disposto na alínea b) do n°. 3 do artigo 15° da Lei n° 10/2004, de 22 de Março, por não se mostrar preenchida a exigência de se encontrar a decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção.
À consideração superior, (...)» - cfr. Doc. de fls. 5-7 do PA apenso.
I) Na sequência do despacho do DGP de 05/02/2007, exarado na Informação n.° 4/DAS/RP/2007, em 09/03/2007 foi elaborada a Informação n.° 2007-SDG1-485, sobre o ASSUNTO: SIADAP. ARTIGO 15o DA LEI N° 10/2004, DE 22 DE MARÇO / PROMOÇÕES SEM CONCURSO NA DIRECÇÃO-GERAL DO PATRIMÓNIO, com destaque aqui para o seguinte: «(...) b) M........
Esta funcionária, nomeada perita de gestão patrimonial de 1a classe em 5.05.2006, detinha a categoria de perita patrimonial de 2a classe desde 19.04.2004 e a avaliação de excelente reporta- se ao ano de 2005.
Segundo o disposto na alínea d) do artigo 15° do Decreto -Regulamentar n.° 44/80, de 30 de Agosto, o recrutamento do pessoal técnico de gestão patrimonial será feito, designadamente, de técnicos de gestão patrimonial de 1a classe, de entre os de 2a classe com, pelo menos, três anos de serviço na categoria e média de classificação de serviço não inferior a 14 ou Bom no último triénio.
Ora, tendo esta funcionaria a categoria de perita de gestão patrimonial de 2a classe desde 19.04.2004, e dependendo o acesso à categoria de perita de gestão patrimonial de P classe da posse de um mínimo de 3 anos, cujo decurso terminaria em 20.04.2007, verifica-se que o último ano do período de tempo necessário à promoção só se iniciou em 20.04.2006, razão pela qual reportando-se a avaliação de excelente ao ano de 2005, nunca poderia ter o efeito da promoção automática sem concurso, mas apenas o da redução de um ano prevista na alínea a) do n.° 3 do artigo 15° da Lei n.° 10/2004.
Assim, tendo a funcionária em causa adquirido a categoria de perita de gestão patrimonial de 2ª classe em 19.04.2004, verifica-se que a mesma só iniciou o terceiro ano na categoria em 20.04.2006, pelo que não se encontrava, em 2005, no último ano do período de tempo necessário à promoção, não preenchendo, por isso, um dos requisitos exigidos para a aquisição do direito à promoção sem concurso nos termos da alínea b) do n.°3 do artigo 15° da Lei n.° 10/2004.
(...)
5- Dos efeitos jurídicos das nomeações ilegais e da adoção de procedimentos destinados a colmatar essa ilegalidade (...)
Deste modo, a nomeação de funcionários sem a prévia realização de concurso está ferida de nulidade, nos termos do artigo 133° do CPA, uma vez que está afetada, não de uma falta de uma formalidade essencial, mas de falta total do procedimento que conduz ao ato de nomeação.
(...)
Assim, a integração, sem precedência de concurso, por via da ilegal atribuição da avaliação de excelente, das funcionárias M........ e (...), nas categorias de perita de gestão patrimonial de 1a classe e assessora principal, respetivamente, é nula e de nenhum efeito.
(...)
6 - Da audiência dos interessados (...)
In casu os interessados são as funcionárias desta Direcção-Geral, M........ e (...), a quem a decisão em causa prejudica ou desfavorece.
(...)
III Conclusões
Pelo exposto, cumpre concluir:
1) (...);
(...)
5) Os direitos conferidos pelo n.° 3 do artigo 15° da Lei n° 10/2004, de 22 de Março, não dispensam o preenchimento dos requisitos especiais de acesso exigidos em legislação especial;
6) O legislador apenas terá pretendido atribuir o direito especial de promoção sem concurso àqueles que, no ano a que a avaliação respeita, já se encontrem no último ano do período de tempo necessário à promoção e não àqueles que venham a preencher esse requisito no ano seguinte, durante o processo de atribuição da avaliação;
7) As alíneas a) e b) do n° 3 do artigo 15° da Lei n° 10/2004, de 22 de Março, não são cumulativas, mas sim alternativas, ou seja, o funcionário ao qual foi atribuído “Excelente” na avaliação de desempenho tem direito a que lhe seja reduzido o prazo de um ano no tempo de serviço para efeitos de promoção nas carreiras verticais ou progressão nas carreiras horizontais, nos termos da referida alínea a), sendo que, se estiver a decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção, tem direito a ser promovido na respetiva carreira independentemente de concurso, nos termos da mencionada alínea b);
8) Assim, tendo a funcionária M........ adquirido a categoria de perita de gestão patrimonial de 2a classe em 19.04.2004, verifica-se que a mesma só iniciou o terceiro ano na categoria em 20.04.2006, pelo que não se encontrava, em 2005, no último ano do período de tempo necessário à promoção, não preenchendo, por isso, um dos requisitos exigidos para a aquisição do direito à promoção sem concurso nos termos da alínea b) do n°3 do artigo 15° da Lei n° 10/2004;
9) (...);
10) Deste modo, verifica-se que, de facto, existem duas funcionárias que foram promovidas automaticamente, sem sujeição a concurso, sem estarem preenchidos os requisitos para o efeito, designadamente por não estar a decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção, nos termos da alínea b) do n° 3 do artigo 15° da Lei n° 10/2004;
11) (...);
13) A integração, sem precedência de concurso, por via da ilegal atribuição da avaliação de excelente, das funcionárias M........ e (...), nas categorias de perita de gestão patrimonial de 1a classe e assessora principal, respetivamente, é nula e de nenhum efeito;
14) (…);
16) Deste modo, é inquestionável a nulidade da nomeação e o facto de ela operar ex tunc a destruição dos efeitos e, consequentemente, também de todo o percurso posterior das funcionárias.
17) Na presente situação, parece inquestionável que as funcionárias em causa estavam de boa fé, uma vez que desconheciam, de forma desculpável, que o recebimento das quantias em causa era ilegal, já que não podiam conhecer que não estavam cumpridos todos os requisitos legais tendentes à promoção, pelo que não deverão proceder à reposição das quantias recebidas.
18) (...);
19) Face ao exposto, conclui-se que a autoridade administrativa competente, in casu o Exm.° Senhor Diretor-Geral do Património, deverá desenvolver as operações de “facere” em ordem à reintegração efetiva e completa da ordem jurídica violada, isto é, à efetiva reinstalação no lugar que as funcionárias ocupavam, devendo para o efeito declarar a nulidade dos atos de nomeação e reconstituir a situação que atualmente existiria se não tivessem sido praticados os atos ilegais, com exceção do dever de reposição das quantias entretanto recebidas correspondentes à diferença entre a remuneração inerente à categoria de origem e a que se encontram atualmente providas, ainda que ilegalmente.
Face ao exposto, e uma vez concluída a instrução do presente procedimento, importa levar ao conhecimento das mencionadas funcionárias qual o sentido provável da decisão final, nos termos do n.° 1 do artigo 100° do CPA, bem como todos os elementos necessários ao conhecimento de todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, ao abrigo do n.° 2 do artigo 101° do CPA, nos termos dos projetos de ofício que se juntam em anexo.
À consideração superior.» (cfr. Doc. de fls. 36-62 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
J) Sobre a Informação n.° 2007-SDG1-485 supra citada, foi exarado despacho de concordância, em 30/03/2007, pelo DGP e, mediante ofício com a ref.ª 046/DEP/2007, registado com aviso de receção, foi a ora A. notificada da projetada decisão e de que dispunha de 10 dias úteis para exercer o seu direito de se pronunciar por escrito, em sede de audiência dos interessados, direito que a ora A. não exerceu (cfr. Docs. de fls. 63 e 65-67 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido e por acordo das partes).
K) A Direcção-Geral do Património foi extinta pelo DL n.° 205/2006, de 27 de Outubro, por fusão com a Direcção-Geral do Tesouro e Finanças (DGTF), com efeitos desde a entrada em vigor do Decreto-Regulamentar n.° 21/2007, de 29 de Março, diploma que aprovou a orgânica da DGTF, alterado pelo DL 273/2007, de 30 de Março (por acordo das partes e cfr. respetivos diplomas legais).
L) Pelo Despacho N.° 370/07-SETF, de 30 de Março, o Secretário de Estado do Tesouro e Finanças determinou o seguinte (cfr. Doc. de fls. 75-76 do PA, cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra): «(...) 1 - Após a entrada em vigor do Decreto Regulamentar n.° 21/2007, de 29 de Março, o cargo de direção superior de 1.° grau e os cargos de direção intermédia da DGP nas áreas das atribuições a transferir e nas áreas de apoio, bem como os cargos de direção intermédia da DGT, mantêm-se em exercício de funções até à conclusão dos processos de fusão e de reestruturação e até ocorrerem novas nomeações ou decisões de manutenção das comissões de serviço, ao abrigo da alínea c) do n.° 1 do artigo 25.° da Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, alterada pela Lei n.° 51/2005, de 30 de Agosto.
2 - O presente despacho produz efeitos a partir do dia 01 de Abril de 2007.».
M) Em 17 de Maio de 2007, foi prestada a Informação N.° 2007-SDGI-524, sobre o
ASSUNTO: SIADAP - ARTIGO 15o DA LEI N° 10/2004, DE 22 DE MARÇO / PROMOÇÕES SEM CONCURSO NA DIRECÇÃO-GERAL DO PATRIMÓNIO / Proc. 046/DEP/2007; 046/DEP/2007-B, da qual se destacam as conclusões e proposta de decisão, como segue (cfr. Doc. 10 da p.i., Doc. de fls. 77-86 do PA e por acordo das partes): «(...) Pelo exposto, e reiterando o epílogo já constante na Informação n.° 2007- SDG1-485, de 9 de Março, cumpre concluir:
1) O n.° 1 do artigo 27° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, impõe a obrigatoriedade de a promoção se efetuar por concurso, pelo que nenhum funcionário ou agente poderá aceder às categorias superiores da sua carreira, sem que os seus méritos sejam comprovados num processo de recrutamento e seleção;
2) A promoção poderá, no entanto, ser efetuada sem concurso quando ao funcionário ou agente for atribuída a menção de excelente para efeitos de acesso na carreira sem sujeição a processo de recrutamento e seleção, nos termos da alínea b) do n.° 3 do artigo 15° da Lei n.° 10/2004, de 22 de Março, sendo que a atribuição de mérito excecional para tais efeitos só pode abranger funcionários ou agentes que já possuam o tempo mínimo de permanência na categoria imediatamente inferior;
Para os efeitos do disposto na alínea b) do n.° 3 do artigo 15° da Lei n.° 10/2004, de 22 de Março, entendemos que o legislador apenas terá pretendido atribuir o direito especial de promoção sem concurso àqueles que, no ano a que a avaliação respeita, já se encontrem no último ano do período de tempo necessário à promoção e não àqueles que venham a preencher esse requisito no ano seguinte, durante o processo de atribuição da avaliação;
4) As alíneas a) e b) do n.° 3 do artigo 15° da Lei n.° 10/2004, de 22 de Março, não são cumulativas, mas sim alternativas, na esteira do entendimento perfilhado quanto ao previsto no artigo 30° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, revogado pela alínea c) do n.° 1 do artigo 23° da mencionada Lei;
5) Assim, tendo a funcionária, M........, a categoria de perita de gestão patrimonial de 2a classe, da carreira técnica do património, desde 19.04.2004, e dependendo o acesso à categoria de perita de gestão patrimonial de Ia classe da posse de um mínimo de 3 anos, cujo decurso terminaria em 20.04.2007, o último ano do período de tempo necessário à promoção só se iniciou em 20.04.2006, razão pela qual reportando-se a avaliação de excelente ao ano de 2005, nunca poderia ter o efeito da promoção automática sem concurso, mas apenas o da redução de um ano prevista no alínea a) do n.° 3 do artigo 15° da Lei n.° 10/2004;
6) A integração, sem precedência de concurso, por via da atribuição da avaliação de excelente, da funcionária M........, na categoria de perita de gestão patrimonial de Ia classe é nula e de nenhum efeito, nos termos do artigo 133° do CPA, uma vez que está afetada, não de uma falta de uma formalidade essencial, mas de falta total do procedimento que conduz ao ato de normação;
7) Todavia, parece inquestionável que a funcionária em causa estava de boa fé, uma vez que desconhecia, de forma desculpável, que o recebimento da remuneração, correspondente categoria para a qual foi indevidamente promovida era ilegal, já que não podia conhecer que não estavam cumpridos todos os requisitos legais tendentes à promoção, pelo que não deverá proceder ã reposição das quantias recebidas.
IV Proposta de Decisão
Face às rabões de facto e de direito supra expostas, e não tendo sido apresentada pronúncia escrita pela interessada em sede de audiência prévia, propõe-se, a título de decisão final do presente procedimento, que a autoridade administrativa competente, in casu o Em” Senhor Diretor-Geral do Património, desenvolva as operações de “facere” em ordem à reintegração efetiva e completa da ordem jurídica violada, isto é, à efetiva reinstalação na categoria que a funcionária M........ ocupava, devendo, para o efeito, através do competente despacho, declarar a nulidade do ato de nomeação e reconstituir a situação que atualmente existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal9, com exceção do dever de reposição das quantias entretanto recebidas correspondentes à diferença entre a remuneração inerente à categoria de origem e à que se encontra atualmente provida, ainda que ilegalmente.
Atendendo a que a ora interessada se encontra aposentada desde o dia 1 de Abril de 200710, mais se propõe que, caso a presente proposta de decisão mereça provimento, se informe a Caixa Geral de Aposentações, I.P. da mesma, uma vez que a regularização da situação jurídica da funcionária em causa irá, certamente, ter influência no cálculo da prestação pecuniária vitalícia, já que um dos fatores integrantes da fórmula de cálculo da pensão de aposentação é a remuneração relevante, líquida de quota para a Caixa Geral de Aposentações.
N) Sobre aquela Informação n.° 2007-SDGI-524, foram emitidos Pareceres, pelo Diretor dos Serviços Administrativos e pelo Chefe de Divisão e, pelo Diretor-geral do Património, foi exarado Despacho, em 21 de Maio de 2007, do seguinte teor: «(...)
(Dá-se por reproduzido o Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância)
(cfr. Doc. 10 da p.i., Doc. de fls. 87-88 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e por acordo das partes).
O) Do qual foi a ora A. notificada, através do Ofício ref.ª 54-GAB, de 22/05/2007, e subscrito pelo Diretor-Geral do Património (cfr. Doc. 10 da p.i., fls. 93-94 do PA e por acordo).
P) Também dele foram notificados o Ministério Público, junto do Tribunal de Instrução Criminal e DIAP de Lisboa - 9.a Secção - P.° de Inquérito n.° 982/07.1TDLSB, o SETF, a DGAEP e a Caixa Geral de Aposentações, IP (cfr. fls. 90 e segs. do PA apenso).
Q) E foi o referido despacho do DGP, de 21/05/2007, publicado no DR, 2.a série, n.° .., de .. de .. de 2007, cuja cópia foi enviada ao Processo de Inquérito n.° 982/07.1TDLSB - Despacho n.° 11 799/2007, com o seguinte teor (cfr. Doc. 1 da p.i., fls. 102 a 104 do PA apenso e por acordo):
«(...) Despacho n.° 11 799/2007
Atento o teor do parecer emitido pelos serviços competentes desta Direcção-Geral e no âmbito da fundamentação ali exposta, nos termos i do n," 1 do artigo 133," e ao abrigo do n." 2 do artigo 134.º do Código do Procedimento Administrativo, declaro a nulidade do meu anterior despacho de nomeação da funcionária M........, de 25 de Maio de 2006, através do qual foi promovida à categoria de perita de gestão patrimonial de 1ª classe da carreira técnica do património, com a sua consequente reintegração na categoria imediatamente inferior,
Todavia, considerando o princípio da boa fé consagrado no artigo 6,°-A do supramencionado Código, e pese embora a nulidade do referido despacho de nomeação, ressalva-se o direito da funcionária à remuneração entretanto recebida, correspondente à diferença entre a remuneração inerente à categoria de origem e à que se encontra atualmente provida. 21 de Maio de 2007. — O Diretor-Geral, C.........
R) Através do Despacho n.° 25144/2007, de 8 de Outubro, do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças (SETF), publicado no DR, 2.a série, n.° 211, de 02/11/2007, foram ratificados todos os atos praticados pelo DGP, entre 1 de Abril e 29 de Junho de 2007, relativamente às competências ali mencionadas, designadamente, 4 - No âmbito da gestão de recursos humanos e financeiros (cfr. fls. 107-108 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
S) E, pelo Despacho n.° 17 366-A/2007, publicado no DR, 2.a série, n.° 150, de 6 de Agosto de 2007 - Parte C -, foi Carlos Manuel Durães da Conceição, ex-DGP, nomeado para o cargo de Diretor-geral do Tesouro e Finanças (DGTF) - cfr. fls. 105-106 do PA apenso.
T) Desde 1 de Junho de 2007, a ora A. viu a sua pensão de reforma ser reduzida em € 26,00/mês - para € 1136,93/mês -, na sequência de Alteração das condições de aposentação, Motivo da alteração: Alteração da remuneração base e Alteração da categoria, índice e escalão, para Perita de Gestão Patrimonial de 2.a Classe (cfr. Docs. 2 e 9 da p.i., Doc. de fls. 103 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por reproduzido na íntegra, e por acordo das partes).
U) A presente ação deu entrada em juízo em 18/09/2007 (cfr. p.i. registada no SITAF).
IV – Do Direito
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão Recorrida:
“(…) Passemos, agora, à análise do alegado vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, tendo presente que tal vício consiste na discrepância entre o objeto ou o conteúdo do ato e as normas jurídicas com que estes deveriam conformar-se. (cfr. João Caupers in Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Ed., p. 192), sendo, por via de regra, gerador da mera anulabilidade do ato, como também que, «o erro na interpretação ou indevida aplicação da regra de direito (erro de direito) como o erro baseado em factos materialmente inexistentes ou apreciados erroneamente (erro de facto) entram no vício de violação de lei» - vide Marcello Caetano in Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina. Coimbra, p. 502, citando jurisprudência do STA.
(…)
Em causa está a interpretação dada pelo ato impugnado à al. b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004, que criou o sistema integrado de avaliação do desempenho da Administração Pública:
Artigo 15.°
Diferenciação e reconhecimento do mérito e excelência
1 - A aplicação do SIADAP implica a diferenciação de desempenhos numa perspetiva de maximização da qualidade dos serviços prestados, devendo em conformidade ser estabelecidas percentagens máximas para atribuição das classificações mais elevadas em cada organismo.
2 - O reconhecimento da excelência confere direito a benefícios no desenvolvimento da carreira ou outras formas de reconhecimento de mérito associadas ao desenvolvimento profissional.
3 - A atribuição de Excelente na avaliação de desempenho traduz-se no reconhecimento do mérito excecional do trabalhador, sendo-lhe concedido o direito a:
a) Redução de um ano no tempo de serviço para efeitos de promoção nas carreiras verticais ou progressão nas carreiras horizontais;
b) Promoção na respetiva carreira independentemente de concurso, caso esteja a decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção.
(…)
Pretende a A. que o direito previsto na al. b) do n.° 3 do art.º 15.° da Lei n.° 10/2004 ficou ínsito na sua esfera jurídica, a partir do momento da homologação da sua avaliação relativa ao desempenho de 2005, e que os requisitos para o exercício desse direito - promoção à categoria seguinte - estavam reunidos à data da homologação, já que estava a “decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção”, logo, a interpretação daquela norma que sustenta o ato impugnado, não tem suporte na sua letra, nem sequer no espírito da lei (cfr. Conclusões D, E e F, das alegações da A.).
Contrapõe a entidade demandada que, detendo a A. a categoria de técnica de gestão patrimonial de 2ª classe desde 19/04/2004 e dependendo o acesso à categoria imediatamente superior de um mínimo de três anos, cujo decurso se venceria em 20/04/2007, verifica-se que o último ano do mencionado período de tempo necessário à promoção só se iniciou em 20/04/2006, razão pela qual, e tendo presente que a avaliação de “Excelente” se reportou ao ano de 2005, nunca poderia ter o efeito de promoção automática sem concurso, mas apenas o de redução de um ano previsto na al. a) do n.° 3 do art.° 15.° da citada lei, sendo, assim, totalmente infundada a tese da A.
Vejamos.
(…)
Nos termos do art.° 12.° do Decreto Regulamentar n.° 44/80, de 30/08 (que veio aprovar a estrutura e definir as atribuições da Direcção-Geral do Património do Estado, reitera-se), 1 - O pessoal da DGPE integra-se num quadro geral e distribui-se pelos seguintes grupos profissionais: (...) d) Pessoal técnico de gestão patrimonial; (...) e 3 - A carreira técnica de gestão patrimonial gradua-se pelas categorias de auxiliar, perito, técnico e subdiretor de gestão patrimonial.
(…)
Retomando o caso sub judice, e considerando aqui os elementos literal, histórico, sistemático e teleológico da norma em causa, bem como o previsto no art.° 9.°/2 e 3/C.Civil, não pode deixar de se considerar que a interpretação a dar à al. b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004, não pode ser outra, senão a de que não se trata ali de um direito alternativo, por reporte ao da al. a) desse n.°3, a contrario do que pretende a entidade demandada, senão vejamos.
Em termos comparativos com a norma de cariz similar, contida no n.° 4 do art.° 30.° do DL 184/89, verifica-se que se o legislador quisesse que fossem alternativas, tê-lo-ia dito expressamente, como ali fez, ou utilizaria o “ou”, entre as alíneas a) e b) do n.° 3 do art.° 15.° aqui em apreço.
Mas não o fez, só podendo significar que são prerrogativas cumulativas, decorrentes do “reconhecimento do mérito excecional do trabalhador” (cfr. corpo do n.°3 do citado art.° 15.°).
Daí que, para o que aqui releva, tendo a A. adquirido a categoria de perita de gestão patrimonial de 2.ª classe em 19/Abril/2004 (cfr. al. A) do probatório), e tendo logrado obter a classificação de “Excelente” na avaliação do seu desempenho relativa ao ano de 2005, no âmbito do SIADAP, em 10/Abril/2006 (cfr. al. B) do probatório), carecia de menos um ano (no caso, de apenas dois anos de serviço na categoria inferior, e não dos três anos previstos no art.° 15.°, al. f) do Dec.-Reg. n.° 44/80) para aceder à promoção para perita de gestão patrimonial de 1.ª classe, e com dispensa de concurso (nos termos conjugados das als. a) e b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004), o que sucedeu, com a sua nomeação, em 11/Maio/2006, na categoria de perita de gestão patrimonial de 1.ª classe, nomeação essa que a A. aceitou, em 25/Maio/2006 (cfr. als. C) e D) do probatório).
Com efeito, com apelo à hermenêutica jurídica, outra não pode ser a interpretação da norma, diversa daquela que resulta do despacho aqui impugnado, atento o bloco legal, como vimos.
Na verdade, a tarefa central do Julgador é aquela que tem por objeto a interpretação da norma de direito aplicável ao caso concreto, sendo que, quando há perfeita correspondência entre as palavras da lei (interpretação gramatical) e o pensamento que exprimem (interpretação lógica), estamos perante a designada interpretação declarativa (nada mais se faz que declarar o sentido linguístico coincidente com o pensamento legislativo). In casu, é o que se verifica.
Já assim não sucede, quando existe discordância entre o resultado da interpretação lógica e o da gramatical, casos em que se terá que operar uma retificação do sentido verbal em conformidade e na justa medida do sentido lógico, o que poderá traduzir-se numa interpretação restritiva da norma (nomeadamente, se o princípio nela contido, aplicado sem restrições, ultrapassar o fim para que foi ordenado), numa interpretação extensiva (aquela que se destina a corrigir uma formulação demasiado estreita) ou, ainda, numa interpretação abrogante (a qual pode, num resultado extremo, negar sentido e valor à disposição legal, quando se verifique a sua incompatibilidade absoluta com outra norma supra ordenada e principal).
Se bem que a atividade interpretativa não se deva cingir ao elemento literal da norma interpretanda, será este o ponto de partida, uma vez que o pensamento legislativo deve ter na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (n.°2 do art.° 9.° do CC), além de tal interpretação ter também presente o elemento sistemático (o respetivo enquadramento no complexo normativo do regime em que se insere e na unidade do sistema jurídico), o teleológico (o fim visado pelo legislador ao consagrar tal solução jurídica) e, outrossim, o elemento histórico (mesmo quando versa sobre relações ou situações novas, a regulamentação das mesmas inspira-se, por via de regra, noutras que já se encontrem disciplinadas no sistema).
Destarte, partindo da letra da lei (procedimento conforme ao n.°2 do referido art.° 9.° do CC), no que tange o art.° 15.°, n.°3, al. b) da Lei n.° 10/2004, e considerando aqui os demais elementos (teleológico, histórico e sistemático), verifica-se que aquele direito à promoção independentemente de concurso, tem natureza excecional e visa recompensar a excelência no desempenho funcional do trabalhador, interpretação que, ademais, encontra arrimo na redação do preceito, que excluiu o alternativamente constante do seu predecessor (n.° 4 do art.° 30.° do DL 184/89).
Na verdade, o SIADAP foi criado pela Lei n.° 10/2004, de 22/03, assente numa nova cultura de gestão por objetivos e encarado como uma ferramenta fundamental para a boa gestão dos recursos humanos da Administração Pública. (cfr. Paulo veiga e Moura in A Avaliação do Desempenho na Administração Pública / Comentário à Lei N.° 66-B/2007 de 28 de Dezembro, Coimbra Ed., p. 11), tendo aquela Lei sido objeto de regulamentação pelo Decreto-Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14/05, sendo de salientar que, A avaliação do desempenho passou a reger-se por um conjunto de princípios e a assentar fundamentalmente no grau de concretização de objetivos, sendo determinante para efeitos de renovação dos contratos, conversão em definitivo das nomeações e progressão e promoção na carreira, para as quais, regra geral, era exigida a menção mínima de Bom. (idem, ibidem).
Temos, pois, que, encontrando-se a A. no início do terceiro ano do exercício de funções enquanto perita de gestão patrimonial de 2.ª classe, à data da homologação da sua avaliação do desempenho de “Excelente”, relativa ao ano de 2005, ou seja, encontrando-se aquela, em 20/Abril/2006, no último ano do período de tempo necessário à promoção (como previsto na al. b) do art.° 15.°/3), em virtude da redução de um ano no tempo de serviço para efeitos de promoção (como previsto na al. a) do art.° 15.°/3 da Lei 10/2004), por força da classificação de “Excelente”, obtida nesse ano, tratando-se de uma carreira vertical na qual não é de preencher requisito especial de acesso exigido em lei especial (atento o n.° 5 do referido art.° 15.°, no cotejo com os diplomas legais antes referidos (v.g. o DL 353-A/89 e DR 44/80), tinha a A. o direito à promoção que obteve.
Significando isto que o Despacho do DGP de 11/Maio/2006, não errou, ao nomear a A. perita de gestão patrimonial de 1.ª classe, ao abrigo da al. b) do art.° 15.°/3 da Lei n.° 10/2004, de 22/03 - cfr. al. C) do probatório -, errou, outrossim, ao declarar a nulidade de tal nomeação, alicerçado na Informação n.° 2007-SDGI -524 (e demais que a precederam - cfr. als. H) e I) do probatório), por erro sobre os pressupostos, no caso, de direito, o mesmo é dizer que se fez uma incorreta aplicação da lei, no caso sub judice (cfr. als. M) e N) do probatório).
Acresce referir que o ato de nomeação é um ato constitutivo de direitos, uma vez objeto de aceitação pelo nomeado, como sucedeu in casu (cfr. al. D) do probatório), o qual produziu efeitos na esfera jurídica da ora A., desde logo, em termos remuneratórios e para efeitos de determinar o valor da sua pensão de reforma, a qual lhe foi reduzida a partir de 1 de Junho de 2007, decorrência da declaração de nulidade da sua nomeação, aqui impugnada (cfr. als. E) e T) do probatório), não se podendo ignorar que os atos constitutivos de direitos não são livremente revogáveis (cfr. art.° 140.°/1-b)/CPA de 96), e que apenas são atos nulos, aqueles atos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalide (cfr. art.° 133.°/1/CPA). Tal não é caso do Despacho do DGP de 11/Maio/2006, nem a nomeação da A. carecia de prévio procedimento concursal, quod erat demonstratum, pelo que não poderia o Despacho aqui impugnado, do DGP, de 21/Maio/2007, declarar a sua nulidade, com esse fundamento, que não encontra suporte na lei, qualquer que seja a vertente de análise.
Impõe-se, destarte, anular o ato impugnado, por vício de violação de lei, na vertente de erro sobre os pressupostos de direito - ao interpretar erradamente, como sendo alternativas, as alíneas a) e b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004 -, e os atos daquele consequentes ou conexos - mormente, a alteração da pensão de reforma da A., decorrente da declaração de nulidade da nomeação da A. como perita de gestão patrimonial de 1.ª classe -, com as consequências legais.
Tudo visto e ponderado, impõe-se concluir que assiste razão à A., verificando-se o alegado vício de violação de lei, causa de anulação do Despacho do DGP de 21/05/2007, aqui impugnado.
Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância_
“Pelo exposto, decido julgar procedente a presente ação e, consequentemente, anular o Despacho do ex-Director-Geral do Património, de 21 de Maio de 2007 - Despacho n.° 11 799/2007 -, que declarou a nulidade do seu despacho de nomeação da A. de 11 de Maio de 2006, bem como os atos dele consequentes/conexos (como é o caso da decisão da CGA de alteração da pensão de reforma da Autora) e condenar a entidade demandada a reconstituir a situação que existiria se o ato ora anulado não tivesse sido praticado (cfr. art.° 173.°/CPTA).
Vem posta em causa a decisão que julgou a presente ação administrativa procedente.
Vejamos:
Nos presentes Autos a Autora, aqui Recorrida, M........, ex-perita de gestão patrimonial de 2.ª classe da carreira técnica do património, do quadro da então Direcção-Geral do Património (DGP), impugna a declaração de nulidade da sua nomeação na categoria detida aquando da respetiva aposentação - perita de gestão patrimonial de 1.ª classe, com a correspondente redução do valor da sua pensão de reforma, com fundamento em vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito.
O ato originariamente objeto de impugnação consta do despacho do Diretor-Geral do Património, emitido em 21.05.2007, que declarou nulo o seu anterior despacho de 11.05.2006, o qual havia determinado a promoção da Autora na categoria de perita de gestão patrimonial de 1.ª classe da carreira técnica do património, com base no disposto na alínea b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10- A/2004, de 22 de março, entretanto revogada, relativa ao Sistema Integrado de Avaliação do Desempenho da Administração Pública (SIADAP).
Não obstante a profusa fundamentação da Sentença Recorrida, refira-se desde já, que se não acompanha o entendimento aí perfilhado.
Com efeito, julga-se que o entendimento subjacente ao despacho do Diretor-Geral do Património de 21/05/2007 se mostra e conforme com o direito aplicável, nomeadamente com o disposto na alínea b) do n.° 3 do artigo 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março.
Em concreto, resulta da factualidade dada como provada que a Autora, aqui Recorrida, detinha a categoria de perita de gestão patrimonial de 2.ª classe da carreira técnica do património, tendo-lhe sido atribuída a menção de avaliação de “Excelente”, relativamente ao ano de 2005, tendo correspondentemente sido promovida à categoria de perita de gestão patrimonial de 1.ª classe, por despacho de 11.05.2006 do Diretor-Geral do Património. de 11.05.2006.
Posteriormente, e em conformidade com o entendimento da então Direcção-Geral da Administração Pública (DGAP), de acordo com o qual a controvertida promoção violaria a alínea b) do n.° 3 do artigo 15° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, por não se mostrar preenchida a exigência de se encontrar a decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção, o referido Despacho veio a ser revogado por despacho da mesma entidade, de 21/05/2007, com fundamento em que a avaliação de Excelente atribuída à Autora se reportou ao ano de 2005, sendo que o último ano do período de tempo necessário à sua promoção apenas ocorreu no ano de 2006.
A referida circunstância determinou que a CGA tenha recalculado a Pensão da aqui Recorrida, em função do referido ajustamento funcional e remuneratório.
A sentença recorrida, de 18.03.2021, considerou procedentes as alegações da Autora, aqui Recorrida e decidiu «anular o ato impugnado [despacho do Diretor-Geral do Património de 21.05.2007], por vício de violação de lei, na vertente de erro sobre os pressupostos de direito - ao interpretar erradamente, como sendo alternativas, as alíneas a) e b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004 - e os atos daquele consequentes ou conexos - mormente, a alteração da pensão de reforma da A., como perita de gestão patrimonial de 1.ª classe, com as consequências legais.».
Vejamos então:
No que aqui releva, refere o art. 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março:
«Artigo 15.°
Diferenciação e reconhecimento do mérito e excelência
(…)
3 - A atribuição de Excelente na avaliação de desempenho traduz-se no reconhecimento do mérito excecional do trabalhador, sendo-lhe concedido o direito a:
a) Redução de um ano no tempo de serviço para efeitos de promoção nas carreiras verticais ou progressão nas carreiras horizontais;
b) Promoção na respetiva carreira independentemente de concurso, caso esteja a decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção. (…)”
Da leitura do citado n.° 3 deste artigo resulta que a aplicação das alíneas a) e b) se mostra de aplicação alternativa e não cumulativa, em função da circunstância da interessada estar, no caso, no segundo ano do exercício de funções na atual categoria, sendo a alínea c) apenas aplicável quando, e se, o trabalhador esteja no terceiro ano de exercício de funções na categoria.
Assim, estando a Recorrida no segundo ano de permanência na atual categoria de carreira vertical, com a atribuição do “Excelente”, vê reduzido num ano o tempo de serviço necessário à sua progressão (Artº 15º nº 3 alínea a), sendo que só se estivesse no terceiro ano de permanência na categoria, poderia ser promovida na carreira para a categoria seguinte (1ª Classe), independentemente de concurso.
É pois o descrito que resulta da leitura conjugada do referido normativo.
Efetivamente, o n.° 1 do artigo 27.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de junho, impõe a obrigatoriedade da promoção se efetuar por concurso, pelo que nenhum funcionário ou agente poderá, em regra, aceder às categorias superiores da sua carreira, sem que os seus méritos sejam comprovados num processo de recrutamento e seleção.
A promoção poderá, no entanto, ser efetuada sem concurso quando ao funcionário ou agente for atribuída a menção de Excelente para efeitos de acesso na carreira sem sujeição a processo de recrutamento e seleção, nos termos da alínea b) do n.° 3 do artigo 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, sendo que a atribuição de mérito excecional para tais efeitos só pode abranger funcionários ou agentes que já possuam o tempo mínimo de permanência na categoria atual.
O referido resultava já do entendimento adotado pela DGAP, através do seu Parecer n.° 474/DR/2006, de 11 de dezembro.
Segundo este parecer, a principal questão suscitada pela alínea b) do artigo 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março, é a determinação do momento relativamente ao qual se deve aferir a condição nela imposta para a promoção automática, isto é, “encontrar-se a decorrer o último ano do período de tempo necessário à promoção’’.
Mais entendeu então a DGAP que a promoção nas diversas carreiras depende de um determinado tempo na categoria aliado a uma determinada avaliação, pelo que o legislador terá pretendido atribuir o direito especial de promoção sem concurso apenas àqueles que, no ano a que a avaliação respeita, já se encontrem no último ano do período de tempo necessário à promoção e não àqueles que venham a preencher esse requisito no ano seguinte, durante o processo de atribuição da avaliação.
Com efeito, mal se compreenderia que a atribuição de mérito excecional a funcionários que não detivessem os módulos de tempo exigidos para a promoção, pudesse determinar a promoção “automática”, sem concurso.
A solução preconizada resulta manifesta da circunstância de, estando um trabalhador já no terceiro ano de exercício de funções na atual categoria, de pouco lhe serviria “beneficiar” da redução de um ano no modulo de tempo necessário para a almejada promoção para a categoria seguinte, daí que, alternativamente, o legislador lhe permita neste caso o acesso a essa categoria, sem concurso.
Aqui chegados, e em concreto, a Recorrida, M........, nomeada perita de gestão patrimonial de 1ª classe em 25.05.2006, detinha a categoria de perita de gestão patrimonial de 2.ª classe desde 19.04.2004, reportando-se a avaliação de excelente ao ano de 2005.
Assim, nos termos da alínea d) do art.° 15° do Decreto-Regulamentar n.° 44/80, de 30 de agosto (então vigente), o recrutamento do pessoal técnico de gestão patrimonial de 1.ª classe será feito de entre os de 2.ª classe com, pelo menos, três anos de serviço na categoria e média de classificação de serviço não inferior a 14 ou Bom no último triénio.
Detendo a Recorrida a categoria de perita de gestão patrimonial de 2.ª classe desde 19.04.2004 e dependendo o acesso à categoria de perita de gestão patrimonial de 1ª classe da posse de um mínimo de 3 anos, cujo decurso terminaria em 20.04.2007, verifica-se que o último ano do período de tempo necessário à respetiva promoção só se iniciou em 20.04.2006, razão pela qual, reportando-se a avaliação de Excelente ao ano de 2005, tal não poderia determinar a sua promoção “automática” sem concurso, mas apenas a redução de um ano prevista no alínea a) do n.° 3 do art.° 15° da Lei n.° 10/2004.
Assim, tendo a Recorrida adquirido a categoria de perita de gestão patrimonial de 2.ª classe em 19/04/2004, verifica-se que a mesma só iniciou o terceiro ano na categoria em 20/04/2006, pelo que não se encontrava, em 2005, no último ano do período de tempo necessário à promoção, não preenchendo, assim, um dos requisitos exigidos para a aquisição do direito à promoção sem concurso nos termos da alínea b) do n.° 3 do artigo 15.° da Lei n.° 10/2004, de 22 de março.
Em face de tudo quanto supra ficou expendido, importa concluir que efetivamente o ato que determinou a nomeação da Recorrida como perita de gestão patrimonial de 1ª classe se mostra irregular, por não ter resultado de concurso para a respetiva categoria.
Assim, impor-se-á a Revogação da decisão proferida em 1ª Instância que anulou o Despacho de Diretor-Geral do Património de 21.05.2007, que por sua vez havia declarado a nulidade do anterior despacho de 11.05.2006, por erro nos pressupostos de direito, ao interpretar erroneamente o sentido dado pelas alíneas a) e b) do n.° 3 do art.° 15.° da Lei n.° 10/2004 , de 22 de março.
* * *
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, Subsecção Social do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao Recurso, revogando-se a Sentença Recorrida, mais se julgando improcedente a Ação.
Custas pela Recorrida.
Lisboa, 12 de dezembro de 2023
Frederico de Frias Macedo Branco
Carlos Araújo
Pedro Figueiredo |
