| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 1º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO E FISCAL SUL
I- RELATÓRIO
EDA – ..., SA, vem interpor recurso contencioso de anulação do despacho do SECRETÁRIO REGIONAL DO AMBIENTE da Região Autónoma dos Açores, de 18-11-2002, que indeferiu o recurso hierárquico necessário interposto do parecer desfavorável do Director Regional do Ordenamento do Território e Recursos Hídricos emitido sobre o seu “pedido de viabilidade para a concessão das linhas de água de S. João, Salto, S. Tomé, Ribeira do Meio e Lexívias na Ilha de S. Jorge, para a produção de energia hidroeléctrica”, pretendendo que seja declarado nulo ou, assim não se entendendo, que seja anulado por vícios de violação de lei por ofensa dos arts 13°, 228° al. f), 266° e 268 n°3 da CRP, 3º, 5º e 6º do CPA, da Portaria 445/88, de 8-07, com a redacção que lhe foi dada pela Portaria 958/89, de 28-10, bem como dos Decretos Legislativos Regionais n° 15/96/A e nº 26/96/A, e por vício de forma, por infringir o disposto nos arts 99°, nº l, 124°, n° l, al. a), 125º, n° 2 e 133°, todos do CPA.
Para o efeito sustenta, em síntese, que:
- Só a Portaria 445/88 estabelece critérios quanto à prioridade atribuída aos requerimentos apresentados mas, reportando-se apenas à utilização dada à água, pelo que não se pode atribuir nenhuma característica de prioridade a um Pedido de Informação Prévia, tendo, aliás, o mesmo de carácter facultativo;
- A admitir-se a existência de um processo prioritário, verificar-se-ia uma clara violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13° da CRP;
- O parecer desfavorável, baseado no errado entendimento de outro requerente ter já submetido à DROTRH um pedido de informação prévia para o mesmo local, violou o dever geral de fundamentação dos actos administrativos, preceituado no art. 124°, n° l, a) do CPA, pelo que o acto objecto do presente recurso é nulo por vício de forma por falta de fundamentação - arts 99°, 125°, n° 2 e 133° do mesmo diploma;
- Tal acto viola, ainda, os arts 13°, 266° e 268° n° 3 da CRP;
- O Despacho proferido pelo Director Regional de 16-07-2002, onde é emitido parecer não favorável ao pedido de viabilidade, refere a existência de um processo prioritário, mas apresentando-se o mesmo omisso quanto ao normativo legal subjacente a essa regra;
- Só em 15/11/2002, em resposta à Reclamação do ora Recorrente, foram concretamente mencionadas as disposições legais, sendo entendimento daquele Director que a Portaria 295/2002 define um critério de prioridade em caso de conflito de interesses perante pedidos com o mesmo objecto;
- No entanto, essa Portaria prevê, no seu art. 4°, um regime próprio para o pedido de informação prévia, de carácter facultativo, não decorrendo daí qualquer regime de prioridade para concorrentes em sede de pedido de informação prévia, mas um regime de prioridade dos concorrentes em função da data de início do procedimento obrigatório a observar por qualquer interessado na obtenção de licença de água para a produção de energia eléctrica, tal como definido no n° l do art. 6°, não devendo nem podendo confundir-se essa fase procedimental com o Pedido de Informação Prévia, que é um momento anterior, preliminar e facultativo;
- Aliás, a prioridade que era conferida aos Pedidos de Informação Prévia deixou de existir com a entrada em vigor da Portaria 295/2002, de 19-03.
Na resposta, a Autoridade Recorrida sustenta o improvimento do recurso, alegando, em síntese, que:
- Não tendo o pedido da Recorrente enquadramento nas figuras jurídicas previstas no DL 46/94, de 22-02, que apenas prevê o Pedido de Informação Prévia (cfr. art.15°) e o Pedido de Utilização do Domínio Hídrico (cfr. art. 16°), foi aquele considerado como Pedido de Informação Prévia, por ser a figura jurídica menos exigente em termos de informação de base, e por conseguinte, a que permitia a sua apreciação;
- A emissão do parecer desfavorável fundamentou-se no critério administrativo previsto no n° 7 da Portaria n° 445/88, de 8-07, com a redacção dada pela Portaria nº 958/89, de 28-10, que refere expressamente: “Sempre que se verifique uma coexistência de pedidos que se possam inviabilizar mutuamente (...) será concedida prioridade ao primeiro requerente, o qual é definido pela data de entrada do respectivo requerimento (...)”;
- A administração, ao utilizar um critério administrativo legalmente previsto como fundamento para a emissão de parecer desfavorável, está a fundamentar de facto e de direito o parecer desfavorável;
- Alega a recorrente a inaplicabilidade, nas Regiões Autónomas, da Portaria n° n°445/88, com a redacção dada pela Portaria n° 958/89, uma vez que a al. f) do art. 228° da CRP consagra que os recursos hídricos e a energia de produção local são matérias de interesse específico das Regiões Autónomas, e havendo legislação regional, os Decretos Legislativos Regionais n° 15/96/A, de 1-08, e 26/96/A, de 24-09, são estes que prevalecem;
- Este último diploma “estabelece o regime jurídico da produção de energia eléctrica não vinculada ao serviço público, em desenvolvimento dos princípios constantes do Decreto Legislativo Regional n.°15/96/A, de 1 de Agosto”, referindo o seu art. 31°, al. a), que antes de requerer a licença de produção de energia eléctrica, o interessado deve obter o título de utilização dos bens do domínio público, no caso de a actividade de produção de energia eléctrica ser exercida mediante o uso ou exploração de bens do domínio público, sendo na sequência desse normativo que recorrente pretendeu, através do seu pedido, a utilização do domínio público hídrico;
- Essa utilização é regulada pelo Decreto-lei n.°46/94, de 22-02, não existindo legislação de âmbito regional sobre a matéria, pelo que nada obsta à aplicação de critérios administrativos previstos em diplomas de âmbito nacional;
- O despacho recorrido não enferma dos vícios alegados pela recorrente, uma vez que contém os fundamentos de facto e de direito, a saber:
«a)- O Pedido de Viabilidade, de acordo com os documentos que o instruíam, é enquadrado como pedido de informação prévia, nos termos do art. 15° do DL 46/94, de 22-02;
b)- O enquadramento jurídico efectuado não obsta a que seja emitido parecer não favorável, com base no facto de outro requerente ter entregue pedido idêntico em data anterior ao do ora recorrente, estando a administração obrigada a considerar o pedido do requerente que apresentou primeiro o pedido para o mesmo local, em conformidade com o art. 7° da Portaria n.°445/88, com a redacção dada pela Portaria n.°958/89».
O Magistrado do Ministério Público emitiu parecer, nos termos seguintes: «Em causa no litígio encontra-se apenas a interpretação a dar ao nº 7 da Portaria 445/88, de 8/7, alterada pela Portaria 958/89, de 28/10.
A recorrente afirma que tal expediente administrativo não se aplica a pedidos de viabilidade, mas apenas a pedidos de concessão de exploração aquífera que se encontrem em igualdade de circunstâncias.
Tal é, também, o nosso entendimento, pelo que propendemos para a anulação do acto impugnado por violação de lei e consequente procedência do recurso contencioso».
Foi dado cumprimento ao disposto no art. 67ºdo RSTA.
A Recorrente e a Autoridade Recorrida apresentaram, respectivamente, alegações e contra-alegações em que mantiveram as posições já vertidas nos seus anteriores articulados.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II- OS FACTOS
a)- A Recorrente é uma sociedade que se dedica à produção, transporte e distribuição de energia eléctrica na Região Autónoma dos Açores;
b)- Em 15-02-2002, a Recorrente dirigiu ao Director da Direcção Regional do Ordenamento do Território e Recursos Hídricos, o requerimento seguinte:
«Assunto: Pedido de Viabilidade
Para efeitos de pedido de viabilidade de concessão das linhas de água das Ribeiras de S. João, Salto, S. Tomé, Ribeira do Meio e Lexívias na Ilha de S. Jorge, para produção de energia hidroeléctrica, enviamos em anexo, uma planta com algumas das soluções possíveis, dado estarem neste momento a decorrer os estudos de Viabilidade Técnica -Económica destes aproveitamentos.
Logo que possível, apresentaremos a descrição completa da solução para estes aproveitamentos hídricos, que pretendemos implementar»;
c)- Em resposta, por ofício nº S03351, de 17-07-2002, assinado por aquele Director, foi comunicado à Recorrente designadamente o seguinte:
«...cumpre-me informar (...) que, de acordo com o disposto no Decreto Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro e no Decreto Legislativo nº 26/96/A, de 24 de Setembro, foi dado parecer não favorável ao Pedido de Informação prévia submetido pela EDA (...) para eventual atribuição de título de utilização dos recursos hídricos nos locais seguidamente referenciados:
São Jorge ...................... Lexívias
São Jorge ...................... Meio
São Jorge ...................... São Tomé
São Miguel .................... Caldeirões e João Vaz
São Miguel ..................... Faial da Terra
Este parecer fundamenta-se no facto de outro requerente já ter submetido à Direcção Regional do Ordenamento do Território e dos Recursos Hídricos um pedido de informação prévia para o mesmo local. Cabe, contudo, notar que caso se verifique a desistência ou o arquivo do processo considerado prioritário, poderá a presente solicitação seguir a correspondente tramitação em termos de Pedido de Informação Prévia»;
d)- Por requerimento de 8-08-2002, dirigido ainda ao Director Regional do Ordenamento do Território e dos Recursos Hídricos, a Recorrente veio dizer que, «...por não concordar com o acto praticado (...), vem reclamar com fundamento na ilegalidade, o que faz nos termos dos artigos 161º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo....» e pedir que «...se digne revogar o Acto Administrativo praticado e comunicado através do ofício nº S03351 de 17 de Julho de 2002»;
e)- Por requerimento de 30-08-2002, dirigido ao Secretário Regional do Ambiente, a Recorrente interpôs, «ao abrigo do disposto nos artigos 166º a 175º do Código de Procedimento Administrativo e 268º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa, RECURSO HIERÁRQUICO, do acto praticado pelo Director Regional do Ordenamento do Território e dos Recursos Hídricos a que se refere o ofício nº S03351, de 17 de Julho de 2002»;
f)- Em 15-11-2002, o Director Regional do Ordenamento do Território e dos Recursos Hídricos respondeu ao requerimento referido em d) através do ofício nº S04905, a fls 41 a 46, que se dá aqui por integralmente transcrito;
g)- Por ofício nº 6770, datado de 20-11-2002, foi comunicado à Recorrente o seguinte:
«ASSUNTO: "Recurso Hierárquico - Aproveitamento de recursos Hídricos para a produção de electricidade - atribuição de títulos de utilização do domínio público"
Na sequência do recurso hierárquico interposto pela vossa empresa, informa-se V. Exª que o mesmo foi indeferido por despacho de 18 de Novembro de 2002, de Sua Excelência o Secretário Regional do Ambiente, com os seguintes fundamentos:
O pedido de viabilidade sobre a utilização de domínio hídrico nas Ribeiras das Lexívias, do Meio e de São Tomé, na Ilha de São Jorge e nas Ribeiras dos Caldeirões, João Vaz e do Faial da Terra na Ilha de São Miguel, não tem enquadramento legal, pois, de acordo com o Decreto-Lei n° 46/94, de 22 de Fevereiro, só existe o Pedido de informação prévia (Cfr. artigo 15º) e o pedido de Utilização do Domínio Hídrico (Cfr. artigo 16º);
Embora o pedido de viabilidade em causa não pudesse ser enquadrado em termos formais e substanciais nas figuras jurídicas supra enunciadas, a Direcção Regional do Ordenamento do Território e Recursos Hídricos, admitiu excepcionalmente aquele pedido, a título de pedido do informação prévia, por ser esta figura jurídica, menos exigente em termos de informação de base;
O parecer não favorável emitido, fundamentou-se no critério administrativo, previsto no nº 7 da Portaria n° 445/85, de 8 de Julho, alterada pela Portaria n° 958/89, de 28 de Outubro que refere expressamente: "Sempre que se verifique uma coexistência de pedidos que se possam inviabilizar mutuamente (...) será concedida prioridade ao primeiro requerente, o qual é definido pela data de entrada do respectivo requerimento (...)
Assim sendo, não verifica qualquer dos vícios invocados, mantendo-se o parecer não favorável ao "pedido de viabilidade"»;
h)- A Recorrente recebeu esse ofício em 22/11/2002 e interpôs o presente recurso contencioso de anulação em 17-01-2003.
III- O DIREITO
A Recorrente vem interpor recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário Regional do Ambiente transcrito na al. g) do Ponto II, alegando que esse acto enferma de vícios de violação de lei, consubstanciados na violação dos arts 13°, 228°, al. f), 266° e 268 n°3 da CRP, 3º, 5º e 6º do CPA, da Portaria 445/88, de 8-07, com a redacção que lhe foi dada pela Portaria 958/89, de 28-10, bem como dos Decretos Legislativos Regionais n° 15/96/A, de 25-06, e nº 26/96/A, de 24-09, e de vício de forma por falta de fundamentação, por infringir os arts 99° nº l, 124° n° l, al. a), 125, n° 2 e 133°, todos do CPA.
Vejamos se lhe assiste ou não razão.
Em 15-02-2002, a Recorrente apresentou um requerimento na Direcção Regional do Ordenamento do Território e dos Recursos Hídricos de que fez constar que «Para efeitos de pedido de viabilidade de concessão das linhas de água das Ribeiras de S. João, Salto, S. Tomé, Ribeira do Meio e Lexívias na Ilha de S. Jorge, para produção de energia hidroeléctrica, enviamos em anexo, uma planta com algumas das soluções possíveis, dado estarem neste momento a decorrer os estudos de Viabilidade Técnica -Económica destes aproveitamentos.
Logo que possível, apresentaremos a descrição completa da solução para estes aproveitamentos hídricos, que pretendemos implementar».
Não existindo para a matéria de aproveitamento hidroeléctrico a figura do pedido de viabilização, nem correspondendo os termos e a documentação apresentada a um pedido de licenciamento de utilização de água, aquela Direcção Regional entendeu de qualificar, ao abrigo do art. 15º do DL 46/94, o referido requerimento como um “Pedido de Informação Prévia”, ao que a Recorrente não se opôs, pelo menos de forma clara e concreta, nem sugeriu outro enquadramento.
Partindo, então, daquela qualificação, foi emitido «...parecer não favorável ao Pedido de Informação prévia submetido pela EDA (...)», com fundamento «no facto de outro requerente já ter submetido à Direcção Regional do Ordenamento do Território e dos Recursos Hídricos um pedido de informação prévia para o mesmo local», acrescentando que «Cabe, contudo, notar que caso se verifique a desistência ou o arquivo do processo considerado prioritário, poderá a presente solicitação seguir a correspondente tramitação em termos de Pedido de Informação Prévia».
Antes de mais, resulta deste último parágrafo que, verdadeiramente, o que se verificou foi uma recusa em prestar a informação prévia sobre as possibilidades de utilização de água no local pretendido pela ora Recorrente, com fundamento no facto de outro requerente ter, anteriormente, submetido um pedido de informação prévia à DROTRH.
A Autoridade Recorrida manteve esse parecer com fundamento em que o mesmo não enferma de quaisquer vícios, por se ter fundamentado «no critério administrativo, previsto no nº 7 da Portaria n° 445/85, de 8 de Julho, alterada pela Portaria n° 958/89, de 28 de Outubro, que refere expressamente: "Sempre que se verifique uma coexistência de pedidos que se possam inviabilizar mutuamente (...) será concedida prioridade ao primeiro requerente, o qual é definido pela data de entrada do respectivo requerimento (...)»
Ora, a Recorrente defende que a Portaria 445/88 estabelece critérios quanto à prioridade atribuída aos requerimentos apresentados, mas reportando-se apenas à utilização dada à água, pelo que não se pode atribuir nenhuma característica de prioridade a um “Pedido de Informação Prévia”.
E tem inteira razão.
A Portaria 445/88, com as alterações introduzidas pela Portaria 958/89, de 28-10 (ao referirmos a Portaria 445/88 deverá ser entendido que nos reportamos à redacção dada por esta última portaria, salvo, naturalmente, referência expressa à sua versão originária ou primitiva), em que o despacho recorrido expressamente se baseou, regulava (no período da sua vigência, porque, na data em que o parecer não favorável foi emitido até já estava revogada pela Portaria 295/2002, de 19-03, cfr. at. 44º) os procedimentos administrativos inerentes ao processo de autorização de utilização de água para aproveitamentos hidroeléctricos e estabelecia, ainda, as regras e os critérios a observar face à coexistência de mais de um pretendente para a utilização de um mesmo local (cfr. nº 1).
Com o expresso propósito de evitar a realização de estudos desnecessários, o nº 2 dessa Portaria previa (melhor, continuava a prever) que aquele processo pudesse iniciar-se com um pedido, à DGRN, «de prestação de informação prévia sobre a possibilidade de utilização da água para produção de energia no local pretendido» (o que o art. 4º da Portaria 295/2002 também continuou a prever), estabelecendo o nº 3 que, na sequência da comunicação dessa entidade sobre a referida possibilidade (ou, não tendo sido pedida informação prévia, no início do processo, que correspondia ao momento da apresentação do requerimento a solicitar autorização para utilização de água), o interessado apresentaria o requerimento para obtenção da autorização de utilização de água (cfr. nº 3), que, a ter lugar «nos 30 dias subsequentes àquela comunicação...» (do pedido de informação prévia), seria «considerada, para efeitos de prioridade, como a data do início do processo» (cfr. nº 3.1).
Ora, o nº 7 da Portaria 445/88 estabelecia que «Sempre que se verifique uma coexistência de pedidos que se possam inviabilizar mutuamente e não abrangida pelo número anterior, será concedida prioridade ao primeiro requerente, o qual é definido pela data de entrada do respectivo requerimento, nas condições prescritas no nº 4.8 da presente portaria», constando desta última disposição que, «Aos casos de concorrência de requerimentos de entidades diversas para o mesmo local aplicar-se-ão, de igual modo, as normas previstas nos nºs 4.2 a 4.5, sendo as prioridades de entrada entre os mesmos aferidas em obediência aos seguintes critérios:
a) A data de entrada mencionada nos nºs 4.2 e 4.3 (...) só será considerada após a emissão do despacho liminar favorável, de conteúdo idêntico ao referido no nº 4.5; e
b) Subsequente pagamento da quantia mencionada no ponto 4.6 do presente diploma».
Assim, do disposto conjugadamente nos nºs 4.8 e 7 da Portaria 445/88, resulta evidente que, em caso de coexistência de pedidos que pudessem inviabilizar-se mutuamente, o momento a considerar para atribuição da prioridade dos requerentes era:
- A data de entrada do pedido de utilização de água se tivesse obtido despacho liminar de sentido favorável e tivesse sido paga a importância estabelecida no nº 4.6;
- A data de entrada do “Pedido informação prévia” (se o mesmo satisfizesse o disposto no nº 2.1 e tivesse sido instruído nos termos do nº 2.2) se, no prazo de 30 dias a contar da comunicação da informação sobre a possibilidade de utilização da água, tivesse sido apresentado o requerimento para obtenção da respectiva autorização, o mesmo tivesse merecido despacho liminar de sentido favorável e tivesse sido paga a importância estabelecida no ponto 4.6.
Aliás, já na redacção primitiva da Portaria 445/88, o nº 4.1 estabelecia que «A data da entrada do pedido (para obtenção de autorização de utilização de água), para efeitos de atribuição de prioridade, só será considerada após despacho liminar de apreciação da conformidade do requerimento com os requisitos exigidos no nº 4 e subsequente pagamento da quantia de 200 000$00».
Na Portaria 295/2002 - que revogou a Portaria 445/88 (na redacção dada pela Portaria 958/89) e que, na data da emissão do parecer aqui em causa, em 17-07-2002, já estava em vigor desde 19-04-2002 (cfr. art 44º) e era aplicável mesmo aos pedidos pendentes (cfr. art. 39º,máxime nº 2), o art. 8º, nº 1, ao estabelecer apenas que «A prioridade dos concorrentes para a obtenção de autorização determina-se em função da data de início do procedimento, tal como definida no nº 1 do artigo 6º», ou seja, com o requerimento de licença de utilização de água para produção de energia eléctrica devidamente instruído, eliminou qualquer relevância da data do “Pedido de Informação Prévia” que, nos termos limitados que deixámos definidos, ainda podia ter para efeitos de atribuição da referida prioridade no âmbito da anterior Portaria.
Portanto, o despacho recorrido que manteve o parecer desfavorável emitido com fundamento no simples facto de «outro requerente já ter submetido à Direcção Regional do Ordenamento do Território e dos Recursos Hídricos um pedido de informação prévia para o mesmo local», baseado em que era legal por se ter fundamentado «no critério administrativo, previsto no nº 7 da Portaria n° 445/85, de 8 de Julho, alterada pela Portaria n° 958/89, de 28 de Outubro...», mesmo a aceitar que os critérios estabelecidos nessa Portaria tinham aplicação na Região Autónoma dos Açores, sempre seria de concluir que fez errada interpretação e aplicação daquela disposição: por um lado, por a data do “Pedido de Informação Prévia”, ou essa data, só por si, não determinar, mesmo nesse diploma, a atribuição de prioridade a esse primeiro requerente; por outro, por aquela portaria nem sequer estar em vigor na data da emissão do parecer desfavorável que o acto impugnado manteve, vigorando já a Portaria nº 295/2002, de 19-03, que não confere, em caso algum, qualquer relevância à data do daquele pedido de informação para efeitos de atribuição da referida prioridade.
Considerando que este apurado vício de violação de lei por erro de direito, retira qualquer utilidade à apreciação dos demais vícios assacados ao despacho impugnado, acordam conceder provimento ao recurso, anulando o despacho do Secretário Regional do Ambiente, de 18-11-2002, que se apoderou do parecer de sentido não favorável comunicado à recorrente por ofício de 17-07-2002.
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Sem custas, por delas estar isenta a Autoridade Recorrida.
Lisboa, 19-10-2006
Relator (Elsa Esteves)
1º Adjunto (Cristina Santos)
2º Adjunto (Teresa de Sousa) |
