| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“N......... ……………….., Ldª”, com sede no Sítio dos Lugares – Tábua, Ribeira Brava, intentou no TAF do Funchal um Processo de Contencioso Pré-Contratual contra o Município de Santa Cruz, no qual pede (i) a anulação da deliberação da Câmara Municipal de Santa Cruz que excluiu a sua proposta, (ii) a condenação da entidade demandada a não celebrar o contrato com a sociedade “S………….. Obras Públicas e Particulares, Ldª”, (iii) a condenação do Município de Santa Cruz a adjudicar a sua proposta e a celebrar o respectivo contrato e, em alternativa, que (iv) na eventualidade da entidade demandada não se abster de celebrar o contrato com a sociedade “S......... Obras Públicas e Particulares, Ldª”, seja a mesma condenada a pagar-lhe uma indemnização de € 180.009,10.
Depois do convite dirigido à autora, para indicar os contra-interessados, ditado pelo despacho de 19-6-2014, esta indicou que os contra-interessados eram a “S......... – Obras ………………, Ldª” e outros, todos m.i., nos autos a fls. 668 e 669.
O TAF do Funchal, por sentença datada de 31-10-2014 – posteriormente confirmada por acórdão da conferência de 28-4-2015, na sequência de pertinente reclamação – julgou a acção totalmente improcedente [cfr. fls. 706/714 e 752/753 dos autos, respectivamente].
Inconformada, a autora recorre para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“1. No dia 19 de Agosto de 2013, foi publicado no Diária da República o anúncio nº 4223/20 13, no qual o programa de procedimento previa no artigo 15º que seria considerada anormalmente baixo as propostas cujo valor fosse inferior ao preço baseado no caderno de encargos, na percentagem de 15%;
2. O preço base do caderno de encargos foi no valor 83.141,64 euros;
3. A proposta da autora foi no valor de 70.539.75 euros, sendo um valor inferior à média das propostas no valor de 130,65 euros;
4. No Relatório preliminar, a autora foi excluída com o fundamento de ter apresentado um preço total anormalmente baixo;
5. O preço dos concorrentes admitidos foi entre o valor de € 70.670,40 a € 75.122,03 euros, sendo que as primeiras 5 propostas têm o mesmo valor: 70.670,4 euros;
6. A autora de forma a apurar se o preço base do caderno de encargos é superior ao valor de mercado, analisou sete concursos públicos, com as mesmas características, todos datados entre o ano de 2011 a 2013, e apurou comparando os preços das espécies e de trabalho equivalente, que preço do caderno de encargos pleito é superior à média dos preços praticados no mercado;
7. Assim, a apelante não podia ser excluída, automaticamente, por não ter justificado o preço oferecido, nos termos do artigo 57º, nº 1, alínea d);
8. A autora não podia ser excluída quando o preço base do caderno de encargos é superior aos preços praticados no mercado, e nesse medida o dono da obra não está vinculado a atender exclusivamente aos critérios estabelecidos no artigo 71º, nº 4 do CCP – neste sentido se pronunciou o Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão de 23 de Fevereiro de 2012, processo nº 8460/12;
9. A sentença proferida violou a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, que nos termos do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Processo nº 0250/11, de 21-06-2011, Tribunal: 2ª SUBSECÇÃO DO CA, declarou que «Sendo a maioria das propostas apresentadas a concurso, incluindo a da autora e a proposta adjudicatária, substancialmente equivalentes no factor «preço», já que a diferença entre elas é de 130,65 euros, a exclusão automática da proposta da autora, por não ter justificado logo o preço oferecido, surge sem fundamento razoável e viola também os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência [artigo 1º, nº 4 do CCP, artigo 5º do CPA e artigo 266º, nº 2 da CRP]»;
10. A sentença proferida violou a Circular Informativa nº 3/2013, do Instituto da Construção e do Imobiliário [InCI], de 4-07-2013, que alerta as entidades adjudicantes para as más práticas resultantes da valorização incorrecta de propostas de preço anormalmente baixo, pelos riscos potenciais que as mesmas representam em termos de incumprimento ou cumprimento defeituoso dos contratos;
11. E que nenhuma proposta pode ser automaticamente excluída com base no preço anormalmente baixo, sem que antes a entidade adjudicante solicite ao concorrente que apresente os fundamentos para esse preço;
12. A autora não foi notificada para justificar a razão pelo qual apresentou os preços que apresentou;
13. Consequentemente, o Tribunal «a quo» violou os artigos 70º, nº 2, alínea e) do CCP, e 71º, nºs 2 e 3, 115º, nº 3, nº 2 do artigo 132º e nº 3 do artigo 189º, todos do CCP;
14. A nulidade por omissão de pronúncia ocorre, como resulta do próprio preceito legal, quando o tribunal omite a apreciação e conhecimento de uma questão que tenha sido levada ao seu conhecimento;
15. A douta sentença/acórdão não se pronunciou sobre as matérias supracitadas.” [cfr. fls. … dos autos].
O Município de Santa Cruz apresentou contra-alegações, nas quais concluiu nos seguintes termos:
“A. A ora recorrida lançou mão do procedimento concursal tendente à realização da empreitada de recuperação do Caminho da Cova da Santa, na Camacha, mediante publicação do Anúncio de procedimento nº 4223/2013.
B. Após tramitação do procedimento, a entidade escolhida [adjudicada] foi a «S........., Obras Públicas e Particulares, Ldª».
C. Discordando do resultado do concurso, intentou a recorrente acção administrativa de contencioso pré-contratual, peticionando, além do mais, a anulação da deliberação da recorrida, a abstenção da celebração de contrato com a sociedade já identificada e a emissão do acto de adjudicação do contrato a favor da recorrente.
D. A recorrida sempre sustentou a exclusão da proposta da recorrente no facto de o preço total ter sido considerado anormalmente baixo, uma vez que apresenta um valor inferior ao preço limite estabelecido no artigo 10º do programa de procedimento.
E. Ademais, justifica ainda a exclusão na ausência de apresentação, pela recorrente, de elementos justificativos de tal preço, conforme exigido pelo artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP.
F. A mesma exigência decorria também das peças de procedimento.
G. Sucede porém que a recorrente não apresentou qualquer justificação, apesar de saber que tal lhe era exigido.
H. A recorrente foi ainda ouvida em sede de Audiência Prévia, continuando sem justificar o preço anormalmente baixo, limitando-se a comparar o preço por si proposto com o dos demais concorrentes [ao invés de prestar, designadamente, os esclarecimentos a que alude o nº 4 do artigo 71º do CCP].
I. A recorrente alega ainda que nenhuma proposta pode ser excluída automaticamente com base num preço anormalmente baixo, sem que antes a entidade adjudicante solicite ao concorrente que apresente fundamentos para esse preço.
J. Todavia, não é esse o entendimento que resulta da interpretação da lei, nem tão-pouco é o entendimento da jurisprudência [por ex., o Acórdão do TCA Sul, de 23.11.2011, processo nº 7914/11, já citado].
K. Como também não foi o entendimento do Tribunal a quo, que julgou totalmente improcedente a acção de impugnação do acto da recorrida que adjudicou a proposta da contra-interessada.
L. No entanto, a recorrente não se conformou com a decisão proferida na sentença, alegando omissão de pronúncia e erro de julgamento em sede de recurso.
M. Alega, além do mais, que o Tribunal a quo foi omisso quanto a matérias levadas ao seu conhecimento:
a) A exclusão automática por falta de justificação do preço oferecido;
b) A exclusão quando os preços apresentados pela recorrente são superiores aos preços praticados no mercado.
N. Quanto a ambas as questões não assiste qualquer razão à recorrente, uma vez que a sentença se mostra devidamente fundamentada, nela se apreendendo, como a recorrente o percebeu perfeitamente, os motivos pelos quais se procedeu à exclusão da sua proposta.
O. Para que exista omissão de pronúncia é necessária a ausência de emissão de um juízo apreciativo sobre uma questão processual ou de direito material-substantivo que os sujeitos tenham, expressamente, suscitado ou posto em equação perante o tribunal e que este, atendendo ao princípio do dever de cognoscibilidade, deva tomar conhecimento.
P. E, percorrendo a decisão, é notória a existência de juízos apreciativos sobre todas as questões levantadas pelas partes.
Q. Em conclusão, mostram-se improcedentes todas as conclusões do recurso, merecendo a decisão de primeira instância permanecer na ordem jurídica.” [cfr. fls. … dos autos].
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul não emitiu parecer.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A decisão recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. Em 19-8-2013 foi publicado na II Série do Diário da República o anúncio do procedimento nº 4223/2013, relativo a Concurso Público, que aqui se tem por transcrito e do qual consta, entre o mais:
“2 – Objecto do Contrato
Designação do contrato: Empreitada de Recuperação do Caminho da Cova da Santa - Camacha” – cfr. doc. junto aos autos a fls. 13-15;
ii. Do Programa do Procedimento relativo ao Concurso Público referido em i. supra, consta entre o mais que:
“Artigo 10º – Preço anormalmente baixo
O preço total das propostas é considerado anormalmente baixo quando apresente um valor de 15%, ou mais, inferior ao preço base fixado no caderno de encargos, para efeitos do disposto na alínea d), do nº 1, do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos.” – cfr. doc. junto ao processo instrutor a fls. 5;
iii. Do Caderno de Encargos relativo ao Concurso Público referido em i. supra, consta entre o mais que:
“Artigo 25º – Preço e condições de pagamento
1 – Pela execução da empreitada e pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato, deve o dono da obra pagar ao empreiteiro a quantia total do valor da adjudicação, o qual não pode exceder os € 83.141,64 [oitenta e três mil, cento e quarenta e um euros e sessenta e quatro cêntimos], acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, no caso de o empreiteiro ser sujeito passivo desse imposto, pela execução do contrato.
[…].” – cfr. doc. junto ao processo instrutor a fls. 24;
iv. A autora apresentou uma proposta no procedimento relativo ao Concurso Público referido em i. supra, com o valor de € 70.539,75 – cfr. docs. juntos aos autos a fls. 70-72;
v. A autora apresentou uma declaração juntamente com a proposta referida em iv. supra, nos termos da qual consta:
“DECLARAÇÃO
N………………. ……………. Ldª declara de acordo com o exigido, que não se indicam esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, porque o valor da nossa proposta não se enquadra no previsto na alínea a), do nº 1, do artigo 71º do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro.” – cfr. doc. junto aos autos a fls. 73;
vi. A proposta da autora foi excluída do procedimento concursal por:
“O preço total da proposta do concorrente N......... & N........., Ldª, é considerado anormalmente baixo porque apresenta um valor inferior ao preço limite de € 70.670,40, segundo o artigo 10º do programa do procedimento e por ter apresentado um preço total anormalmente baixo cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados.” – cfr. doc. junto ao processo instrutor a fls. 74-77;
vii. A entidade demandada adjudicou a proposta da contra-interessada “S........., Obras Públicas e Particulares, Ldª”, com o valor de € 70.670,40 – cfr. doc. junto ao processo instrutor a fls. 79-80;
viii. Em 24-4-2014 a entidade demandada celebrou um contrato com a contra-interessada “S........., Obras Públicas e Particulares, Ldª”, do qual consta, entre o mais, que:
“O presente contrato tem por objecto a Empreitada de Construção da Recuperação do Caminho da Cova da Santa – Camacha.” – cfr. doc. junto ao processo instrutor a fls. 81-82.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade que a decisão recorrida considerou relevante, importa agora analisar se as críticas assacadas à mesma são procedentes.
Do cotejo das alegações de recurso apresentadas, extrai-se com clareza e perceptibilidade que a recorrente nelas reitera o que já vem defendendo nos autos desde a petição inicial, ou seja, que a exclusão automática da sua proposta pelo acto impugnado, por ter apresentado um valor anormalmente baixo, face ao critério estabelecido no programa de procedimento e por não ter justificado o preço que propôs, nos termos do disposto no artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP, é ilegal, já que, a seu ver, não é a proposta que formulou que tem um valor anormalmente baixo, mas sim o que é anormalmente alto é o preço base aceite pela entidade adjudicante no caderno de encargos, este sim é que se apresenta superior aos preços praticados no mercado para aquele tipo de contrato, e ainda afirma que nenhuma proposta pode ser automaticamente excluída com base no preço anormalmente baixo, sem que não antes a entidade adjudicante solicite ao concorrente que a apresenta que explicite os fundamentos para esse preço.
A pretensão da autora foi rejeitada pelo acórdão do TAF do Funchal – aqui sob escrutínio – que reiterando o decidido na sentença de 31-10-2014, julgou a acção improcedente e, consequentemente, manteve o acto de exclusão da sua proposta.
Para assim decidir, considerou-se na decisão recorrida o que se passa a transcrever na parte aqui relevante, que:
“(…) Compulsadas as regras do procedimento, nomeadamente o artigo 10º do programa do procedimento, verifica-se que seria considerado no âmbito do mesmo um preço anormalmente baixo o preço igual ou inferior a € 70.670,39, tendo por referência o preço base de € 83.141,64.
Face ao valor da proposta apresentada pela Autora, de € 70.539,75, é manifesto que a mesma apresentou um preço anormalmente baixo.
Nestes termos, cabia à Autora apresentar juntamente com a proposta documentos que contivessem os esclarecimentos justificativos da apresentação do preço anormalmente baixo. cfr. artigo 57º, nº 1, alínea d), do Código dos Contratos Públicos (CCP), o que não logrou fazer.
Diga-se que a declaração apresentada pela Autora, vide 5. dos factos provados, indicia que esta incorreu em erro de direito e de facto quanto à determinação do preço anormalmente baixo da sua proposta, porquanto não tomou em consideração o disposto no artigo 132º, nº 2, por remissão do artigo 71º, nº 1, primeira parte, ambos do CCP, nomeadamente quanto à indicação nas peças do procedimento, do valor a partir do qual o preço total é considerado anormalmente baixo.
Face ao disposto no artigo 70º, nº 2, alínea e), do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele um preço total anormalmente baixo cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados.
Refira-se ainda que o valor do preço base – preço máximo que a entidade adjudicante está disposta a pagar pela execução do contrato – é fixado pela Entidade Adjudicante, atentas as regras previstas no artigo 47º, nº 1, do CCP, constituindo um parâmetro máximo do atributo referente ao preço das propostas e funcionando como causa de exclusão das que o ultrapassem. Permite à Entidade Adjudicante excluir as propostas que contenham preços por si considerados indesejados – cfr. artigo 70º, nº 2, alínea d), do CCP.
Face ao exposto, não procede a argumentação da Autora no sentido do preço base de € 83.141,64, determinado pela Entidade Adjudicante, ser manifestamente superior aos preços praticados no mercado.
Quanto à não notificação da Autora para se pronunciar sobre a razão pela qual apresentou um preço anormalmente baixo, refira-se que, uma vez mais, não lhe assiste razão.
Tal como assertivamente refere a Entidade Demandada, a doutrina e a jurisprudência, de forma consolidada, têm-se pronunciado no sentido de que a nota justificativa do preço anormalmente baixo, quando o mesmo é fixado directamente no programa do procedimento (ou mesmo por referência percentual ao preço base fixado no caderno de encargos), deve integrar a própria proposta, não havendo lugar à audiência do concorrente. Estamos perante um contraditório antecipado pelo conhecimento por parte do concorrente de que a sua proposta será qualificada como de preço anormalmente baixo, não tendo lugar a aplicação do regime previsto no artigo 71º, nº 3 do CCP – vide neste sentido o Acórdão do TCA Sul, de 11/04/2013, e o Acórdão do TCA Sul, de 23/11/2011, Processo nº7914/11 e a doutrina especializada, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública. Almedina, pág. 591.
Resta dizer que a Entidade Adjudicante ao excluir a proposta da Autora, nos termos e com os fundamentos em que o fez, cumpriu o disposto nas regras do procedimento e na lei, não havendo censura jurídica a imputar-lhe.
Concluindo pela legalidade da exclusão da proposta da Autora, necessariamente soçobram os restantes pedidos formulados, quanto à adjudicação da sua proposta e pagamento de uma indemnização (…)”.
Como se vê da fundamentação supra transcrita o tribunal “a quo” considerou que no caso em apreço, o critério da determinação do valor anormalmente baixo estava fixado no programa de procedimento [que define os termos a que obedece o Concurso Público em causa], concretamente no seu artigo 10º, no qual se determina por referência ao preço base do contrato de empreitada, firmado na cláusula 25ª do caderno de encargos – no montante de 83.141,64 € –, que se considera anormalmente baixo, uma proposta que seja 15% inferior a este valor, estando, por isso a concorrente [ali autora e ora recorrente] obrigada a justificar o valor da sua proposta e, como não o fez, a sua proposta teria que ser excluída – como o foi –, sem que houvesse lugar ao convite à prestação de esclarecimentos sobre a anomalia do preço, tal como resulta do comando inserto nos artigos 57º, nº 1, alínea d) e 146º, nº 1, alínea d), ambos do CCP.
Diga-se desde já que o assim decidido é de manter.
Na verdade, e como resulta dos pontos 3. e 2. do probatório, a entidade adjudicante estabeleceu, respectivamente, o limite máximo que se dispôs a pagar pela execução da empreitada objecto do contrato e introduziu um mecanismo de aferição automática de preço anormalmente baixo, “in casu”, o de o preço contratual ser igual ou inferior a 15% do preço base fixado no Caderno de Encargos.
Ao afastar o critério [supletivo] plasmado no artigo 71º, nº 1 do CCP, indicando expressamente qual seria o valor que seria classificado como proposta com preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante deu a conhecer a todos os concorrentes, antes de eles apresentaram as suas propostas, aquelas que conteriam um preço anormalmente baixo, já que tal anomalia achava-se na mera comparação entre o preço proposto e o valor a que se chegaria após efectuar uma simples operação matemática feita com recurso ao critério elaborado nas peças do procedimento do concurso.
Daí que não colha a argumentação avançada pela recorrente de que o que seria anormal era o preço elevado indicado pela entidade adjudicante no caderno de encargos, e não o valor da sua proposta, a qual, no seu entender, não se encontraria sequer no limiar da anomalia, atenta a regra do artigo 71º, nº 1, alínea a) do CCP, isto por reporte a um estudo que elaborou e descreveu no ponto 18º da p.i. e que reproduz no ponto 3.7 do corpo alegatório. Porém, a recorrente esquece que a entidade adjudicante goza de discricionariedade na escolha do objecto que pretende contratar, pelo preço por que o pretende fazer e quais os critérios de adjudicação e respectivos factores e eventuais subfactores e suas ponderações, sendo que o legislador neste domínio procurou apenas garantir que a elaboração do modelo de avaliação das propostas se faça em moldes conformes com os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, consagrados no artigo 1º, nº 4 do CCP.
Princípios esses que a recorrente não demonstra terem sido violados.
Ora, nas situações, como a dos autos, em que a entidade adjudicante deu a saber a todos os concorrentes que o critério supletivo estabelecido no artigo 71, nº 1, alínea b) do CCP tinha sido afastado, a recorrente estava obrigada a apresentar com a sua proposta a justificação para o preço anormalmente baixo que propunha sem necessidade de haver da parte da entidade adjudicante um convite ao concorrente que não apresentasse, com a respectiva proposta, os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo [cfr. artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP].
Esta solução, que defendemos, encontra acolhimento no acórdão do STA, de 20-10-2016, proferido no âmbito do recurso nº 01472/14, onde se colocava também a questão de saber se era automática a exclusão de uma proposta que contivesse um preço anormalmente baixo, naqueles casos em que o concorrente conhecia antecipadamente o limite de tal anomalia e, mesmo assim, apresenta a proposta sem o documento exigido na alínea d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, ou se, ao invés, o júri e a entidade adjudicante deveriam convidar o concorrente, cujo preço proposto era inferior ao limiar da anomalia, a prestar os devidos esclarecimentos.
Escreveu-se naquele acórdão, com inteira aplicação ao caso dos autos, o seguinte:
“[…]
LXXI. Em causa importa cuidar e concatenar o que se mostra expresso, nomeadamente, nos artigos 57º, nº 1, alínea d), 70º, nº 2, alínea e), 71º, 72º, 132º, nº 2, e 146º, nº 2, alínea d), do CCP, e determinar se no caso vertente, em face do que constava das peças concursais quanto à definição do que seria uma proposta com preço anormalmente baixo, haveria lugar ou não à exclusão automática do presente concurso das propostas dos concorrentes que não tinham apresentado com a sua proposta o documento contendo a justificação da anomalia ocorrida quanto ao preço nela aposto.
LXXII. Resulta da simples análise das peças contratuais e do critério nelas fixado, quanto ao que se deveria classificar como proposta com preço anormalmente baixo, a consagração dum critério claramente objetivo, critério esse que permitia aos candidatos e depois aos concorrentes, com total transparência, saberem de antemão que o preço que iriam propor ou propuseram estava abaixo ou não do limiar definido como sendo anómalo.
LXXIII. Nessa medida, para a prossecução dos fins e da própria economia do procedimento mostrar-se-á como adequada e ajustada uma solução de imposição de instrução ab initio duma proposta com documento onde estejam contidos os esclarecimentos justificativos da apresentação de preço anormalmente baixo quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento tal como se prevê no artigo 57º, nº 1, alínea d), do CCP e/ou pode constar igualmente das próprias peças do procedimento e em que aquela falha instrutiva é sancionada com a exclusão da proposta do procedimento [cfr. artigo 146º, nº 2, alínea d), do mesmo Código].
XXIV. Num tal contexto e considerando aquilo que deve ser uma adequada compatibilização dos vários interesses e princípios em presença e que enformam a contratação pública, em especial, a definição e disciplina dos seus procedimentos, dos direitos e das garantias dos sujeitos envolvidos, impor-se-á o dever ou o ónus de instrução da justificação sobre o preço anormalmente baixo conjuntamente com a proposta apresentada e sem possibilidade de suprimento naquelas situações em que os concorrentes, sem margem para dúvidas, conheciam ou podiam conhecer o limiar daquela anomalia dado esta derivar, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
LXXV. É que uma regra de inadmissibilidade de exclusão automática de proposta de concorrente que contenha preço anormalmente baixo apurado, nomeadamente, pelo simples e mero apelo a fórmulas ou critérios matemáticos e sem que antes, por escrito e em prazo adequado, tenha sido solicitado ao concorrente proponente que preste os esclarecimentos justificativos do preço apresentado, enquanto elemento constitutivo da proposta sujeito à concorrência, apenas deverá valer ou fazer sentido para as situações em que aquele concorrente não pôde ou não lhe foi permitido captar previamente o limiar da anomalia e, assim, conscientemente poder ter-se determinado quanto ao preço que apôs na sua proposta.
LXXVI. Nessa situação, então e à luz das exigências de uma sã concorrência, da proporcionalidade, da transparência, do “favor” da manutenção do procedimento, dos concorrentes e das propostas, bem como daquilo que se prossegue com a boa administração na sua componente de boa aplicação e eficiente dos recursos, impor-se-á a proibição do operar da exclusão automática das propostas apresentadas pelos concorrentes sem uma prévia audição.
LXXVII. Já numa situação, como é aquela que temos no caso sub specie, em que também sem margem para dúvidas cada concorrente conhecia ou podia conhecer o limiar do que seria classificado como proposta com preço anormalmente baixo já que tal anomalia derivava da mera comparação entre o preço proposto com aquilo que era o valor apurado após simples operação matemática feita aplicando o critério fixado nas peças do procedimento, não vislumbramos que se imponha a necessidade de haver um novo convite por parte da entidade adjudicante ao concorrente incumpridor dos seus deveres para que este supra a omissão de instrução da respetiva proposta.
LXXVIII. Uma tal exigência, que a não ser cumprida redundaria em ilegalidade na tese da recorrente, não se mostra, desde logo, conforme com o princípio da igualdade de tratamento entre concorrentes no que tange às exigências do assegurar a todos os concorrentes de iguais oportunidades de formulação dos termos das suas propostas e da decorrente estabilidade/intangibilidade destas.
LXXIX. Na verdade, não podemos deixar de ter presente, por um lado, que a instrução documental exigida pela alínea d), do nº 1, do artigo 57º do CCP, enquanto justificação antecipada destinada a conferir credibilidade e seriedade a atributo da proposta [no caso do preço ali aposto], respeita, em certa medida e grau, a aspeto submetido à concorrência pelo caderno de encargos, contendendo, nessa medida, com um atributo da proposta [ou pelo menos daquilo que são as exigências para sua existência enquanto ato sério e credível] [cfr. artigos 1º, nº 4, 56º, 57º, 70º e 71º do CCP], na certeza de que uma tal exigência de instrução ex ante com o documento contendo os esclarecimentos justificativos de que o preço proposto é um preço de mercado apenas impende sobre os concorrentes que não possam deixar de saber de que estão a apresentar proposta com preço anormalmente baixo.
LXXX. Para além disso, o aceitar e admitir que o concorrente possa juntar posteriormente documento com aquela função e natureza, seja por sua própria iniciativa seja por determinação do júri e quanto a elemento objetivo que o mesmo controla e/ou que não pode dizer que lhe escape, acaba ou pode acabar por redundar numa “vantagem” para o mesmo já que, suprindo a omissão de instrução, o faz de forma relevante na medida em que permite assegurar ou conferir as caraterísticas de seriedade e credibilidade ausentes da proposta [quanto a um seu atributo sujeito à concorrência – preço] e que a mesma carecia para poder ser considerada, comparada e valorada com as demais.
LXXXI. Com a regra da intangibilidade da proposta visa-se que cada concorrente fique vinculado à proposta que apresentou, sujeitando-o ainda àquilo que seja a avaliação da mesma antes que o mesmo possa conhecer as propostas dos outros concorrentes competidores, sendo isso que, aliás, justifica o regime previsto no nº 2 do artigo 72º do CCP, ao determinar que os esclarecimentos prestados pelos concorrentes, fazendo parte integrante da proposta, não podem, todavia, contrariar os elementos constantes de documento que a constituem, nem alterar ou completar os respetivos atributos ou suprir omissões que determinariam a exclusão nos termos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do mesmo Código.
LXXXII. Não poderá admitir-se uma instrução probatória que, naquilo que é o juízo de comparabilidade das propostas, envolva ou implique a introdução duma desigualdade de tratamento intra-procedimental entre os concorrentes ou, por outras palavras, que não promova uma efetiva e rigorosa igualdade de oportunidades dos concorrentes envolvidos no procedimento, garante da transparência e imparcialidade.
LXXXIII. Mercê daquilo que são as regras disciplinadoras da realização dos procedimentos de formação de contratos no âmbito das plataformas eletrónicas, enquanto infraestruturas tecnológicas constituídas por um conjunto de aplicações, meios e serviços informáticos necessários ao funcionamento dos procedimentos eletrónicos de contratação pública utilizadas pelas entidades adjudicantes, mormente, em termos daquilo que é a publicitação das listas de candidatos e de concorrentes, bem como da consulta das candidaturas e das propostas apresentadas pelos mesmos [cfr., nomeadamente, os artigos 2º, 7º, 10º, 12º, 14º, 15º, e 16º, todos do DL nº 143-A/2008, de 25.07, e, bem assim, os artigos 5º, 6º, 11º, 12º, 16º, 17º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 26º e 34º, todos da Portaria nº 701-G/2008, 29.07 – à data vigentes e entretanto revogados pela Lei nº 96/2015, de 17.08 – vide seu artigo 94º], e das quais deriva, no que releva, que no dia seguinte ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas ou das propostas é publicitada, na plataforma eletrónica, uma lista contendo a identificação de todos os candidatos ou concorrentes e que estes, munidos de um login e de uma password, poderão consultar online as candidaturas ou as propostas dos demais e documentos que as instruem salvo os que se mostrem classificados nos termos legais, temos que existem sérios riscos de quebra da igualdade de tratamento entre concorrentes caso se admita a possibilidade do suprimento a posteriori de proposta a concorrente que, sem razão ou justificação, não observou o dever de instrução que lhe era imposto e decorre da concatenação dos artigos 57º, nº 1, alínea d), 70º, nº 2, alínea e), 132º, nº 2, e 146º, nº 2, alínea d), todos do CCP.
LXXXIV. Um tal entendimento permite ou potencia os riscos e perigos do concorrente que beneficia do convite, após acesso e consulta às propostas dos outros concorrentes, possa aproveitar e beneficiar desse seu conhecimento “privilegiado”, duma vantagem comparativa do mesmo em relação aos outros, para, ex post, reconstruir, conformar e/ou adequar, suprindo, aquilo que é o teor duma justificação quanto ao preço proposto ser de mercado e não anormalmente baixo, justificação essa que inexistiu realmente no momento da elaboração da proposta, e que agora “afeiçoada” e apresentada lhe permite não só poder escapar à exclusão como, inclusive, poder vir a vencer o procedimento.
LXXXV. O dever de instrução imposto ex ante, que decorre da concatenação do citado quadro normativo e que também poderá estar materializado e derivar das próprias peças do procedimento, encontra sua razão de ser não só respeito da igualdade de tratamento entre concorrentes, sendo que o conhecimento prévio do limiar permite que todos os operadores económicos estejam em igualdade, mas também num princípio geral de colaboração dos concorrentes para com a entidade adjudicante, de aceleração e eficiência procedimental, bem como mesmo duma garantia adicional da seriedade com que cada proposta deve ser apresentada, tanto mais que as justificações a serem produzidas destinam-se, como referido, a conferir seriedade e credibilidade à proposta, removendo a suspeita que recaia sobre a mesma de conter preço anormalmente baixo já que abaixo do referido limiar da anomalia.
LXXXVI. Nos termos do artigo 57º, nº 1, do CCP os documentos que contenham os elementos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo são, eles mesmos, integrantes da proposta, já que esta, como resulta do teor do preceito, “é constituída pelos seguintes documentos”, não se tratando, portanto, de “formalidade” a cumprir ou deixar de cumprir, mas de elemento constitutivo da proposta, sendo que, como já afirmado também por este Supremo no seu acórdão de 21.06.2011 [Proc. nº 0250/11 consultável no mesmo sítio] a alínea d) do nº 1 do preceito ora citado “só exige que a proposta seja constituída pelos «Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento»” e que “só existe a obrigação ali prevista se a entidade adjudicante, dentro do seu poder discricionário nesta matéria, fixar, direta ou indiretamente, nas peças concursais, o limiar da anomalia para aquele concreto concurso”, termos em que “como é óbvio, essa exigência de justificação ex ante do valor anormalmente baixo da proposta pelo citado artigo 57º, nº 1, d) do CCP, tem como pressuposto que tal valor foi fixado, com clareza e precisão, pela entidade adjudicante, nas peças concursais, isto sob pena de violação dos princípios da transparência e da boa-fé, que devem presidir aos procedimentos concursais”.
LXXXVII. Assim, presente o quadro normativo e considerandos antecedentes temos que numa situação como é a dos autos em que, frise-se, os concorrentes conhecem previamente o liminar da anomalia e, ainda assim, apresentam proposta cujo preço nela aposto é anormalmente baixo e fazem-no sem instrução ex ante com o documento previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, tal terá de conduzir à sua exclusão nos termos conjugados dos artigos 1º, nº 4, 56º, 57º, nº 1, alínea d), 70º, nº 2, alínea e), 71º, nºs 2, 3 e 4, 72º, 132º, nº 2, e 146º, nº 2, alínea d), do CCP, em articulação com o previsto nos preceitos atrás citados do DL nº 143-A/2008 e da Portaria nº 701-G/2008, exclusão essa automática e sem necessidade e/ou possibilidade de convite/interpelação para apresentação de esclarecimento e abertura dum subprocedimento contraditório a posteriori destinado a decidir da verificação ou não da anomalia tal como previsto no nº 3 do artigo 71º do CCP [cfr. na doutrina, João Amaral e Almeida em “As propostas de preço anormalmente baixo” in: “Estudos da Contratação Pública”, (CEDIPRE), III, págs. 87 e segs., em especial, págs. 122/134; Jorge Andrade da Silva in: “Código dos Contratos Públicos - Comentado e Anotado” (2008), págs. 217/218; Gonçalo Guerra Tavares e Nuno M. Duarte in: “Código dos Contratos Públicos Comentado”, vol. I, págs. 42, 275/276; Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in ob. cit., págs. 591 e 939, nota 224], preceito que não se aplicará, por conseguinte, nas situações em que os concorrentes conheçam ou não possam deixar de conhecer o limiar da anomalia em questão, sob pena de violação do citado quadro legal de harmonia com a interpretação feita e, bem assim, dos princípios da igualdade e da concorrência.
LXXXVIII. Uma tal interpretação em que se estriba nosso entendimento não contende, note-se, com aquilo que é jurisprudência do «TJ» supra citada já que da mesma não decorre, nem uma absoluta proibição da possibilidade de adoção de critérios de determinação automática do limiar da anomalia das propostas quanto ao preço nelas aposto [cfr., v.g., os §§ 68 a 73 do citado Ac. de 27.11.2001 - Procs. n.ºs C-285/99 e C-286/99], tanto mais que tais critérios introduzem eficiência nos procedimentos e limitações ao poder discricionário prevenindo abusos, nem também que seja imposto previamente à exclusão de proposta a existência para todas as situações dum contraditório a ter lugar sempre a posteriori, porquanto apesar de firmada e gizada muito em resposta à regulamentação italiana desta matéria, como atrás referido, aquela jurisprudência [cfr., v.g. o mesmo Acórdão nos seus §§ 60 e segs.] perante uma “regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro, (…) nos termos das quais, por um lado, os concorrentes estão obrigados, sob pena de exclusão do concurso, a juntar às suas propostas notas justificativas do preço respeitantes a, pelo menos, 75% do preço-base desse concurso, utilizando para o efeito formulários ad hoc, e, por outro, o limiar de anomalia das propostas é calculado, em relação a cada empreitada, com base numa fórmula matemática que é função do conjunto das propostas efetivamente apresentadas no âmbito do concurso em causa” refere que “a diretiva não faz exigências específicas nesta matéria” e que no que respeita à existência duma exigência legal de instrução das propostas ex ante com determinado documento de justificação do preço sob pena de exclusão tal trata-se “de uma exigência feita a todos os concorrentes sem distinção e que parece destinar-se a garantir uma certa uniformidade na apresentação das propostas para facilitar um primeiro exame pela entidade adjudicante, bem como a apreciar prima facie a seriedade da proposta” e que “esse critério contribui para acelerar o procedimento de verificação das propostas”.
LXXXIX. Nessa medida, uma exigência de instrução ex ante, sob pena de exclusão, com documento contendo os esclarecimentos justificativos de que o preço proposto é um preço de mercado e que impende apenas sobre os concorrentes que, direta ou indiretamente, sabiam estar a apresentar proposta com preço anormalmente baixo ou que não podiam deixar de o saber não coloca minimamente em causa aquilo que é a regra geral que se extrai da interpretação feita pela citada jurisprudência sobre a matéria, nem envolve, por conseguinte, uma qualquer desarmonia no sistema de contratação pública ou introduz insegurança jurídica e/ou desigualdade para os operadores económicos [candidatos/concorrentes]. […]”.
Cabe ainda referir que, no caso em análise, a recorrente no decurso do procedimento concursal apresentou uma declaração, que juntou, igualmente, com a p.i., como doc. G, onde expressamente fez saber que “(…) de acordo com o exigido não se indicam esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, porque o valor da nossa proposta não se enquadra no previsto da alínea a) do nº 1, do artigo 71º do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro”, ou seja, invocou o motivo que a levava a não cumprir o disposto no artigo 57º, nº 1 do CCP – por entender que o patamar do preço anormalmente baixo se encontrava com recurso ao disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 71º do CCP –, para depois, vir agora pedir ao Tribunal que anule o acto de adjudicação da empreitada, por o júri e a entidade adjudicante não lhe ter facultado o contraditório, isto é, não lhe ter dado a possibilidade de provar a seriedade da sua proposta.
Como se viu, a recorrente defende o contrário do já sufragado, mas, como acima se disse, sem qualquer razão, já que lhe era exigível face ao estatuído pelo artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP, que justificasse o valor da sua proposta, uma vez que esta apresentava um preço anormal face as regras definidas pela entidade adjudicante no procedimento concursal e no caderno de encargos.
Claudica, assim, toda a argumentação da recorrente, razão pela qual o presente recurso não merece provimento, devendo ser confirmada a decisão proferida pelo TAF do Funchal.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao recurso interposto e, em consequência, confirmar o acórdão recorrido.
Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 16 de Março de 2017
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Pedro Marchão Marques]
[Helena Canelas] |
