Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	106/11.0BEALM

Secção:	CT


Data do Acordão:	11/25/2021

Relator:	LURDES TOSCANO

Descritores:	GERÊNCIA DE FACTO PRESUNÇÃO DE CULPA

Sumário:	Temos, pois, de concluir que o oponente nada alegou no sentido de demonstrar que agiu com cuidado e prudência, pelo que não pode considerar-se ilidida a presunção de culpa que sobre ele recai por força do referido artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT. Assim, tendo presente esta presunção de culpa, mostra-se forçoso concluir que o Recorrido não cumpriu o ónus de demonstrar o inverso do ali legalmente presumido, pelo que essa presunção de culpa na insuficiência do património da originária devedora para satisfazer os créditos tributários subsiste.


Votação:	Unanimidade




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a 1ª Subsecção da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO
A Fazenda Pública, com os sinais nos autos, veio, em conformidade com o artigo 282.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, de 16 de junho de 2020, a qual julgou procedente a oposição deduzida por E. M. P. D. e N. F. D., com os sinais nos autos, executados/citados por despacho de reversão proferido pelo serviço de finanças de Almada, contra ao processo de execução fiscal (PEF) n.º 3409200601095048 e apensos, por dívidas provenientes de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Singulares (IRS) e coimas, dos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009, no valor total de € 39.878,77 em que é devedora originária N. & P., Ldª. Mais, aquela sentença, fixou à causa o valor de € 39.878,77 (cf. artigo 97-ºA, n.º3 do CPPT) e condenou a Fazenda Pública nas custas.

A Recorrente termina as alegações de recurso formulando as conclusões seguintes:
“a) O presente recurso vem interposto na sequência da Douta Sentença proferida no âmbito do processo execução fiscal n,º3409 2006 01 095048 e Aps., a qual, julgou “procedente” a presente oposição judicial e, em consequência, determinou a extinção da execução na parte revertida contra o Oponente “N. F. D.”, por o tribunal a quo entender, “que assiste razão ao oponente quanto à ausência de culpa na insuficiência do património da devedora originária para pagamento das dívidas.”, provenientes de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Singulares (IRS) dos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009, da sociedade “N. & P., Lda”;
b) Decisão com a qual, com o devido respeito, que é muito, não nos conformamos, nem concordamos nesta parte, pelos motivos que se passam a expor.
c) Como se retira da peça decisória, para decidir como decidiu, depois de efetuar um percurso cognitivo pelos “FACTOS PROVADOS” e “NÃO PROVADOS”, aplicando o “DIREITO”, entendeu o tribunal a quo, relativamente ao revertido e responsável subsidiário N. F. D., co oponente nos presentes autos, que: “A matéria de facto trazida aos autos pelo oponente, provada testemunhalmente não permite a culpabilização do oponente, não constando dos autos de execução qualquer indício de dissipação de património.”;
d) E que: “(…), verifica-se através da prova testemunhal que o oponente, enquanto gerente tonou uma posição activa na defesa dos interesses da sociedade e se esforçou por pagar todas as dívidas, inclusive sacrificando a sua vida económica familiar, com a venda da casa e contracção de empréstimo bancário para salvar o seu negócio que decaia desde o ano de 2003.
e) Logo, entendeu conclusivamente que “(…), deve considerar-se ilidida a presunção de culpa que recaía sobre o Oponente, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, e, em consequência, determinar-se, nesta parte, a extinção da execução contra si instaurada.”.
f) Dado que, “(…) assiste razão ao oponente quanto à ausência de culpa na insuficiência do património da devedora originária para pagamento das dívidas.”
g) Como dissemos, com todo o respeito, que é muito, como se demonstrará infra, não podemos concordar, de todo, com a decisão proferida pelo tribunal recorrido, relativamente a este ultimo entendimento, por a mesma padecer de erro de julgamento de facto, com a consequente errada aplicação do direito (23.º, n.os 1, 2 e 3, 74.º, n.º 1, ambos da LGT e os artigos 13.º, n.º 1 e 153.º, n.º 2, ambos do CPPT), não devendo por isso ser mantida.
h) Efetivamente, examinando a prova, constata-se desde logo que no petitório o Oponente não alegou nem junto qualquer dado ou facto sugestivamente demonstrativo de que, como refere a norma (alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT “in fine”), de “que não lhe foi imputável a falta de pagamento.”, dos impostos contra si revertidos na qualidade de responsável subsidiário pelas dividas da sociedade “N. & P., Lda”.
i) Pelo que daquela e dos elementos juntos, com o inalienável respeito, não se pode concluir, como concluiu o Tribunal a quo, que o Oponente tenha logrado ilidir a presunção de culpa que sobre ele recaia e por consequência excluir a responsabilidade que lhe é imputada pelas dividas da sociedade que geriu.
j) Tanto assim é que o próprio tribunal recorrido acaba por fundamentar a sua decisão, ora controvertida, não naqueles factos, mas na prova testemunhal, ao afirmar, como se disse supra: - ” verificar-se através da prova testemunhal que o oponente, enquanto gerente tonou uma posição activa na defesa dos interesses da sociedade e se esforçou por pagar todas as dívidas, inclusive sacrificando a sua vida económica familiar, com a venda da casa e contracção de empréstimo bancário para salvar o seu negócio que decaia desde o ano de 2003.”, factos não alegados nem demonstrados em sede de causa de pedir.
k) Porem, em momento algum se encontra demonstrado que o produto da venda da moradia tenha sido diretamente aplicado no pagamento de dividas da empresa, nem a testemunha o afirmou, pelo que o facto de ter ocorrido aquela venda, não é, nem pode ser, sinonimo de ilibar o oponente da sua culpa na gestão da sociedade, ou de se encontrar ilidida a presunção de culpa que sobre ele recai.
l) Com todo o respeito, muito embora do depoimento da testemunha se possa retirar, que a mesma, “(…) referiu e assistiu ao oponente ao oponente vender a morada que tinha para viver num apartamento, devido às dificuldades do negócio a ao consequente fecho das lojas. (…).”, como refere o douto tribunal a quo.
m) Tal facto, em nossa opinião, não é sinónimo, nem do mesmo e pode retirar, que o valor realizado tenha sido aplicado no pagamento de dividas da sociedade.
n) Como resulta do depoimento da testemunha, à pergunta:
00:43:56 Mandatário do Oponente
O Senhor por acaso sabe se ele assumiu dividas pessoalmente, que não eram dele, que eram da firma, se as assumiu?
J. J. S. C.
Isso não sei. Sei que fez livranças, como eu fiz também, fez hipotecas sobre a casa, como eu fiz também.
Mandatário do Oponente
Sabe se essas livranças ficaram por pagar?
J. J. S. C.
Isso não sei.
o) Logo, não se pode concluir, como conclui o tribunal a quo, só por si, unicamente através do depoimento das testemunhas, encontrar-se “ilidida a presunção de culpa que recaia sobre o Oponente, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, (…)”, e, consequentemente, determinar a extinção da execução, contra este.
p) Discordamos que do depoimento das testemunhas se possa retirar que o Oponente tenha tido uma atuação ativa na defesa dos interesses da sociedade, ou se tenha esforçado para pagar as dividas da mesma, e com isso ter cumprido o ónus probatório da falta de culpa, exigido pela alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT,
q) Se tal se tivesse verificado, certamente que não teria ocorrido a insolvência da sociedade, em 2011, conforme resulta da decisão judicial proferida pelo tribunal de Comercio de Lisboa – 1.º Juízo, Proc. 83/11.8TYLRS, junta aos autos.
r) Deste modo, é nossa convicção que a decisão em crise padece de erro de julgamento, por incorreta apreciação e valoração da prova da prova produzida e consequência uma erreda aplicação do direito, como se disse e reitera,
s) Estamos convictos que a apreciação dos itens enunciados devidamente comparados com a prova verbal produzida, será diversa da que lhe foi dada pelo tribunal a quo, pelo que a sentença proferida carece de uma cuidada análise.
t) Efetivamente, uma correta e cuidada analise e ponderação das declarações prestadas pela testemunha J. J. S. C., e do depoimento das restantes testemunhas arroladas, impunham uma conclusão diversa daquela a que chegou o tribunal a quo, espelhando uma realidade diferente daquela que foi levada em consideração na sentença recorrida.
u) Na verdade, como se disse, ao contrário do entendimento perfilhado, dos depoimentos prestados, de nenhum deles, em especial do da testemunha J. J. S. C., como se demonstrou supra, se pode retirar que não foi por culpa sua que o património da devedora originaria se tornou insuficiente para garantia dos créditos tributários.
v) Posto isto, e salvo o devido respeito, entendemos que o tribunal a quo faz uma leitura errada das declarações prestadas pela testemunha, interpretando e relevando erroneamente o seu testemunho, a favor do Oponente. Não sendo correta a afirmação de que: “O oponente cumpriu com o ónus probatório da falta de culpa, nos termos da aliena b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT.”.
w) Ou a de que, “A matéria de facto trazida aos autos pelo oponente, provada testemunhalmente, não permite a culpabilização do oponente, não constando dos autos de execução qualquer indicio de dissipação do património”, quando, como sabemos, “in casu”, não cabe à AT a demonstração desses indícios.
x) Pelo qual e ao abrigo do disposto no artigo 640.º do CPC, aplicável ex. vi, artigo 2.º do CPPT se requer a reapreciação da prova produzida, consignada em ata do dia 24 de Abril de 2015, registada em áudio em uso no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, resultantes do depoimento da testemunha J. J. S. C. (00:34:00 a 00:46:33), no sistema de gravação do SITAF.
y) Devendo a final considerar-se como não provado, que não foi por culpa do Oponente que o património da sociedade N. & P., Lda, se tornou insuficiente para satisfação dos créditos tributários.
z) Assim, em resultado do evidenciado erro na apreciação da prova em que incorre a decisão do tribunal a quo, deve o tribunal a quem reapreciar a prova produzida e em consequência revogar a decisão em recurso, substituindo-a por outra que mantenha na ordem jurídica a reversão das dividas da sociedade “N. & P., Lda”, contra o Oponente, por se encontrarem reunidos todos os pressupostos legais previstos no artigo 24,º, n.º 1, alínea b) do CPPT, por a mesma enfermar de erro quanto aos pressupostos de facto e de direito, com a consequente improcedência da presente oposição.

4. DO PEDIDO
Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue totalmente improcedente a presente oposição, com todas as devidas e legais consequências.”

****

Os Oponentes, aqui Recorridos, notificados, não apresentaram contra-alegações.

****

Notificado, o Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, com revogação da sentença recorrida e substituição por outra que julgue a oposição procedente quanto a N. F. D., no que respeita às dívidas de IVA e de IRS.

****

Sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é pelas conclusões com que a recorrente remate a sua alegação (art. 639º do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do referido tribunal.
De outro modo, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo.
Assim, atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto, temos que no caso concreto, a questão fundamental a decidir é a de saber se a sentença recorrida errou no julgamento da matéria de facto e de direito, com referência à culpa do Oponente N. F. D., na falta de pagamento das dívidas referentes a impostos (IVA e IRS dos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009) da devedora originária.

****

II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. De facto

A sentença recorrida deu por provados os seguintes factos:
“1. Em 2/11/1992, foi registada a constituição da sociedade “N. & P., Lda.”, com sede na P. L., n.º 1., C. C. P., loja .. freguesia da C. C., Conselho de A., a sociedade tinha como objecto “Pronto-a-vestir de homem e criança”, com o capital social de EUR 199.519,15, divido por duas quotas iguais entre os sócios N. F.D. e E. M. P. D. (cf. cópia da certidão da Conservatória do Registo Comercial a fls. 121 dos autos).
2. Ambos os sócios N. F. D. e E. M. P. D. foram nomeados como gerentes, desde a constituição da sociedade (cf. cópia da certidão da Conservatória do Registo Comercial a fls. 121 dos autos).
3. A Sociedade “N. & P., Lda.” obrigava-se com a assinatura de um gerente (cf. cópia da certidão da Conservatória do Registo Comercial a fls. 121 dos autos).
4. Em 10/2/2011, no Tribunal de Comércio de Lisboa, 1.º Juízo foi declarada a insolvência da sociedade “N. & P., Lda.”, no âmbito do processo n.º 83/11.8TYLSB, nos termos constantes de fls. 115 a fls. 120 dos autos.
5. Em 11/11/2006, o Serviço de Finanças de Almada autuou o Processo Execução Fiscal n.º 3409200601095048, para cobrança do valor de EUR 660,98, relativo a IRS (retenção na fonte), com data limite de pagamento de 20/09/2006 (cf. autuação e certidão de divida a fls. 2 PEF).
6. Ao processo de Execução identificado no ponto que antecede, foram apensos os seguintes processos de execução fiscal (cf. certidões e autuação a fls. 90 e seguintes do PEF):

(...)”
7. Em 26/10/2010, o Chefe do Serviço de Finanças de Almada emitiu o projecto de despacho de reversão no processo de execução fiscal n.º 3409200601095048 e apensos, nos termos constantes de fl. 13 e fls. 14 do PEF, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, e do qual consta em síntese, o seguinte:
“ (…)
Compulsados os autos, cumpre averiguar e decidir sobre se encontram reunidos os condicionalismos legais p/ iniciar a reversão da execução contra gerentes da sociedade:
DOS FACTOS:
1. A Execução respeita a dívidas de IVA, Retenções Fonte e Coimas fiscais, de diversos períodos.
2. As dívidas em causa são as exigidas nos processos identificados no quadro em anexo.
3. No referido quadro, que aqui se considera integralmente reproduzido, consta quer a identificação dos processos e da dívida exequenda, quer a identificação da liquidação através da proveniência/tributo, período/vencimento e documento de origem.
4. A Executada originária não cessou a sua actividade, nem consta a dissolução/liquidação da própria sociedade.
5. Em nome da Executada originária, não existem, pelo menos não se conhecem, outros bens/rendimentos/direitos penhoráveis.
6. Quer no período da dívida quer no termo do prazo do seu pagamento ou, no caso das coimas, tanto no período da infração como no período da decisão definitiva que fixou a coima, a Executada originária teve como gerente/administrador a pessoa infra identificada:
1- N. F. D., NIF 12...
2- E. M. P. D., NIF 12.
7. A forma de obrigar a sociedade depende da assinatura/intervenção de um gerente.
8. As referidas pessoas exerceram, de facto, funções de gerente, em virtude de constar do registo comercia! que são gerentes nomeados, e de actuarem em nome/representação da Executada.
9. Acrescenta-se, era com os referidos gerentes, ou seu colaborador, que o TOC (gabinete de contabilidade) contactava em matéria de contabilidade e de fiscalidade.
10. Inclusive, nos contactes e requerimentos escritos dirigidos ao Fisco, era os referidos gerentes que intervinham nessa qualidade.
DO DIREITO:
11. O regime da responsabilidade subsidiária dos gerentes/administradores de sociedades, vem regulado no art° 24° LGT, ou no art.° 8.° do RGIT quando se tratar de coimas.
12. São gerentes/administradores aqueles que, nessa qualidade, ainda que somente de facto, assumam o cargo/funções, praticando actos, jurídicos ou materiais, que consubstanciam a gestão dos negócios jurídicos em representação da sociedade.
13. A responsabilidade subsidiária efectiva-se mediante procedimento de reversão do processo de execução fiscal (n.° 1 do artigo 23.° da LGT). 14. Esse procedimento de reversão contra os responsáveis subsidiários “depende da [inexistência ou] fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem. Prejuízo do benefício da excussão" bem como “é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação' (n.°s 2 e 4 do artigo 23.° da LGT, e n.° 2 art.° 153.° do CPP).
DA DECISÃO:
Considerando a factualidade descrita, verificados os condicionalismos previstos nos artigos 23.°/24.° da LGT e 8.° do RGIT, designadamente a inexistência de bens em nome da sociedade originariamente executada, ordeno a preparação da reversão da execução contra o identificado gerente/administrador, tudo nos termos e fundamentos supra descritos, configurando:
ü Responsabilidade de gerente/administrador por não pagamento da dívida no prazo legal -24°, n.º 1-b LGT.'
ü Responsabilidade de gerente/administrador no período da infracção, também no período da decisão definitiva notificada que fixou a coima - 8°/1, al.’s a) e b) do RGIT.
(…)”
8. Em 29/10/2010, o Serviço de Finanças de Almada enviou aos oponentes, por carta registada, os ofícios constantes de fls. 19 a 21 dos autos com o assunto “ Notificação Audição – Prévia (Reversão) ”. (cf. registo a fls. 21 e 22 do PEF).
9. Em 10/12/2010, o Chefe de Finanças proferiu os despachos de “Reversão” constantes a fls. 24 e 32 do PEF, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, do qual consta em síntese, o seguinte:
“ (…)
Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24°/n° 1/b) LGT].
Relativamente a coimas, a responsabilidade dos gerentes/administradores é regulada no artigo 8.º /1 do RGIT.
(…)”
10. Em 24/12/2010, o oponente N. F. D. recepcionou o aviso de recepção que acompanhou o envio postal do ofício de “Citação” (cf. oficio e aviso de recepção a fls. 27 a 31 do PEF).
11. Em 24/12/2010, a oponente E. M. P. D. recepcionou o aviso de recepção que acompanhou o envio postal do ofício de “Citação” (cf. oficio e aviso de recepção a fls. 32 a 39 dos autos).
12. E. M. P. D. sempre exerceu a actividade de doméstica e cuidadora dos seus três filhos (cf. depoimento das testemunhas J. G. F., J. J. S. C. e J. C. P. D.).
13. E. M. P. D. não frequentava as lojas, não ia ver e escolher colecções, não tinha qualquer relação com a sociedade “N. & P., Lda.” (cf. depoimento das testemunhas J. G. F., J. J. S. C. e J. C. P. D.).
14. A Sociedade “N. & P., Lda.”, tinha inicialmente cerca de cinco lojas, veio a fechar lojas e acabou só com uma loja (cf. depoimento das testemunhas J. G. F., J. J. S. C. e J. C. P. D.).
15. Após a crise e a quebra das vendas, a Sociedade “N. & P., Lda.”, deixou de ter trabalhadores, era N. F. D. quem assegurava diariamente a abertura até ao fecho de loja (cf. depoimento das testemunhas J. G. F., J. J. S. C. e J. C. P. D.).
16. N. F. D. vendeu a moradia onde vivia com a família e foi viver para um apartamento, em virtude da quebra do negócio (cf. depoimento das testemunhas J. G. F., J. J. S. C.).
17. Em 2003/2004, o aparecimento da grande superfície comercial “F. A.” ajudou a destruir os pequenos negócios na zona envolvente (cf. depoimento das testemunhas J. G. F., J. J. S. C. e J. C. P. D.).
18. Muitas das marcas vendidas pela loja da Sociedade “N. & P., Lda.”, abriram lojas próprias da marca na superfície comercial “F. A.” (cf. depoimento das testemunhas J. G. F., J. J. S. C. e J. C. P. D.).
19. N. F. D. recorreu a créditos bancários a titulo pessoal para tentar manter o negócio (cf. depoimento das testemunhas J. G. F., J. J. S. C. e J. C. P. D.).”

****

No que respeita a factos não provados, refere a sentença o seguinte:
“A - Não provado que a oponente E. M. P. D. exerceu de facto as funções de gerente da sociedade “N. & P., Lda.”, praticando actos de gestão e decisão sobre os destinos da referida sociedade.”

****

Em matéria de motivação, consta da sentença recorrida o seguinte:
“A convicção do Tribunal quanto aos factos considerados provados resultou do exame dos documentos juntos aos autos e do depoimento das testemunhas inquiridas.
A testemunha J. C. P. D., filho do oponente, apesar da relação directa com o oponente prestou um depoimento isento e coerente, afirmou que a mãe trabalhava em casa e cuidava de si e dos irmãos, as lojas eram do pai, que a partir de 2003/2004 começou a ter uma quebra acentuada de vendas e a fechar lojas, acabando por se endividar a nível pessoal por causa da sociedade, apontou como factor externo para a perda de negócio do pai, a abertura da grande superfície “A. F.”.
A testemunha J. J. S. C., amigo do oponente, também tinha lojas de vestuário que acabou por fechar por falta de negócio, afirmou que a abertura de grandes superfícies na zona envolvente precipitou o fim dos comerciantes mais pequenos, referiu que assistiu ao oponente vender a moradia que tinha para viver num apartamento, devido às dificuldades do negócio e ao consequente fecho de lojas. Mais referiu que a mulher do oponente nunca trabalhou esteve sempre em casa e actualmente para ajudar na economia familiar, trabalha num lar de idosos.
A testemunha J. G. F., amigo e vizinho do oponente, também tinha lojas de vestuário, iam escolher colecções juntos, afirmou que o negócio da roupa ali na C. C., caiu a partir dos anos de 2003, 2004, as marcas que vendiam passaram a ter lojas próprias no “F. A.”. Perderam todos os trabalhadores e passaram a ser os próprios à frente das respectivas lojas, o dia inteiro, mas mesmo assim, não conseguiram sobreviver. Mais referiu que foi vizinho do oponente na C. C. entre 1992 a 2006 e que E. M. P. D. era doméstica.”

***

Ao abrigo do art. 662º do CPC, por se poder revelar útil à decisão da causa, adita-se o seguinte facto:
20. A sociedade N. & P., Lda, apresentou-se à insolvência em 2011, tendo sido declarada a insolvência da mesma por sentença, de 10/02/2011, do Tribunal do Comércio de Lisboa, 1º Juízo, Proc. 83/11.8TYLSB, cfr. sentença junta a fls. 115 e sgs. dos autos.

*****

II.2. Enquadramento jurídico
Em sede de aplicação de direito, a sentença recorrida julgou procedente a presente oposição, e, em consequência, julgou extinto, quanto aos oponentes E. M. P. D. e N. F. D., o processo de execução fiscal (PEF) nº 3409200601095048 e apensos, instaurados pelo Serviço de Finanças de Almada.

Inconformada, a Fazenda Pública veio interpor recurso da referida decisão proferida no âmbito do processo execução fiscal n,º3409 2006 01 095048 e Aps., a qual, julgou “procedente” a presente oposição judicial e, em consequência, determinou a extinção da execução na parte revertida contra o Oponente “N. F. D.”, por o tribunal a quo entender, “que assiste razão ao oponente quanto à ausência de culpa na insuficiência do património da devedora originária para pagamento das dívidas.”, provenientes de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Singulares (IRS) dos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009, da sociedade “N. & P., Lda”; [conclusão de recurso a)]

Constatamos, assim, que a Fazenda Pública vem interpor recurso da sentença, na parte revertida contra o Oponente “N. F. D.” e quanto ao pagamento das dívidas referentes a impostos (IVA e IRS dos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009), pelo que o restante decidido transitou em julgado.

A recorrente vem invocar que a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto com a consequente errada aplicação do direito, não devendo por isso ser mantida [conclusão de recurso g)]
No entanto, como a própria recorrente reconhece, na alínea r) das conclusões de recurso, o que se vem insurgir é contra a incorrecta apreciação e valoração da prova produzida, e em consequência, uma errada aplicação do direito.

Aqui chegados, vejamos.
Alega a recorrente que Efetivamente, examinando a prova, constata-se desde logo que no petitório o Oponente não alegou nem junto qualquer dado ou facto sugestivamente demonstrativo de que, como refere a norma (alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT “in fine”), de “que não lhe foi imputável a falta de pagamento.”, dos impostos contra si revertidos na qualidade de responsável subsidiário pelas dividas da sociedade “N. & P., Lda”. Pelo que daquela e dos elementos juntos, com o inalienável respeito, não se pode concluir, como concluiu o Tribunal a quo, que o Oponente tenha logrado ilidir a presunção de culpa que sobre ele recaia e por consequência excluir a responsabilidade que lhe é imputada pelas dividas da sociedade que geriu. Tanto assim é que o próprio tribunal recorrido acaba por fundamentar a sua decisão, ora controvertida, não naqueles factos, mas na prova testemunhal [conclusões de recurso h) a j)]

Adianta-se, desde já, que assiste razão à recorrente.
Escreveu-se na sentença recorrida o seguinte:
«A matéria de facto trazida aos autos pelo oponente, provada testemunhalmente não permite a culpabilização do oponente, não constando dos autos de execução qualquer indício de dissipação de património.
Aliás, verifica-se através da prova testemunhal que o oponente, enquanto gerente tonou uma posição activa na defesa dos interesses da sociedade e se esforçou por pagar todas as dívidas, inclusive sacrificando a sua vida económica familiar, com a venda da casa e contracção de empréstimo bancário para salvar o seu negócio que decaia desde o ano de 2003.
O oponente cumpriu com o ónus probatório da falta de culpa, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT.
Desta forma, deve considerar-se ilidida a presunção de culpa que recaía sobre o Oponente, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, e, em consequência, determinar-se, nesta parte, a extinção da execução contra si instaurada.
Conclui-se que assiste razão ao oponente quanto à ausência de culpa na insuficiência do património da devedora originária para pagamento das dívidas.»

Não se pode concordar com o, assim, decidido.
Em primeiro lugar, tais factos não foram alegados, e muito menos demonstrados, em sede de petição inicial, e de causa de pedir.
Em segundo lugar, não se encontra nos autos qualquer alegação sobre a venda da moradia do oponente em virtude da quebra do negócio, mas sobretudo, e para o que aqui interessa, não existe qualquer prova nos autos de que o produto da venda da casa do oponente (moradia) tenha sido directamente aplicado no pagamento das dívidas da sociedade.
Assim, como também não existe qualquer prova da contracção de um empréstimo bancário para salvar o negócio.
Assim sendo, depois de ouvidos e reapreciados os depoimentos das testemunhas, o facto constante do nº 19 do probatório não se pode manter uma vez que não se encontra provado, por a prova testemunhal não ser suficiente em face da total ausência de prova documental, pelo que irá ser eliminado.
Elimina-se o facto nº 19, por não se encontrar provado.

Estabilizada a matéria de facto, vejamos o direito.

Não resulta questionada a aplicabilidade do disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT, na situação concreta, tendo a sentença recorrida julgado existir falta de responsabilidade do Oponente pelas dívidas.
Por outro lado, como se indica na sentença recorrida, o Oponente assume expressamente, que foi gerente de facto da devedora originária.
«A lei onera com a presunção de culpa na insuficiência do património da empresa para satisfação dos créditos fiscais o gerente da devedora original.
Sendo uma presunção legal de culpa, ela só pode ser ilidida mediante a prova do contrário (artigo 350.º/2 do Código Civil). Não basta a mera contraprova destinada a tornar duvidosa a sua culpa (artigo 346.º do Código Civil) exigindo-se, antes, a demonstração de que a situação de insuficiência se ficou a dever exclusivamente a factores exógenos e que, no exercício da gerência, usou da diligência de um bonus pater familiae no sentido de evitar essa situação (cfr., entre outros, os Acórdãos deste TCAN, de 09/02/2012 e de 06/04/2006, proferidos no âmbito dos processos n.º 00415/05.8BEBRG e n.º 00021/02 – PORTO, respectivamente).
Para ilidir a presunção legal de culpa, deverá o oponente alegar os factos relevantes e demonstrativos das iniciativas que um gestor diligente sempre empreenderia em circunstâncias adversas de modo a evitar, ou minimizar, o impacto negativo de eventuais factores externos no desenvolvimento da actividade social.
Para afastar a presunção, não exige a lei o sucesso total dessas diligências em evitar o encerramento da sociedade, ou da constituição das dívidas, pois nem tudo é previsível ou controlável e não cabe aos tribunais avaliar o mérito técnico da gestão desenvolvida pelos gerentes nem as capacidades inatas ou técnicas que cada sujeito é portador.
O que se exige é tão só o empenho e actividade dedicada do gestor no pagamento dos créditos fiscais e/ou na preservação do património que há-de, a final, garantir o seu pagamento (o património do devedor constitui a garantia geral dos créditos tributários – art.º 50º/1 LGT e 601º do Código Civil).
E se porventura esse pagamento se tornar impossível, que o gestor demonstre, pelo menos, ter feito tudo o que estava ao seu alcance para que os créditos fiscais não fossem defraudados.
Esta exigência é o que se reputa de «condição mínima» para «desculpabilizar» a falta de pagamento de qualquer imposto, sem distinguir as repercussões e características próprias de cada um – cfr. Acórdão do TCAN, de 18/09/2014, proferido no âmbito do processo n.º 1126/06.2BEBRG.
Como havíamos referido anteriormente, a figura da culpa só tem sentido quando reportada a omissões ou acções específicas, sendo imprescindível a alegação de medidas concretas que demonstrem a diligência empreendedora do gestor em face das adversidades a que a actividade ficou exposta»(1)

Apreciando.
A recorrente invoca que da petição inicial e dos elementos juntos aos autos, não se pode concluir, como concluiu o Tribunal a quo, que o Oponente tenha logrado ilidir a presunção de culpa que sobre ele recaia e por consequência excluir a responsabilidade que lhe é imputada pelas dividas da sociedade que geriu.
Na realidade, compulsada a petição inicial, embora o capítulo III, da mesma, tenha como título “Da Culpa” - artigos 19º a 27º - da leitura dos mesmos apenas se retiram generalidades como “(…) não foi por culpa dos ora citados que o património da sociedade, executada principal, se tornou insuficiente para a satisfação do presente processo de execução fiscal.” e “O citado N. F. D. sempre providenciou pela boa gerência e rentabilidade económica da executada principal (…)” e “Contudo, a executada principal (…) atravessou uma difícil situação económica derivada da crise, de conhecimento geral, que atravessa todo o país (…) Situação económica que se agravou ainda mais com a abertura do C. C. A. F. (…)”

Deste modo, compulsando a petição inicial, não se vislumbra a invocação de qualquer medida, diligência, ou empreendimento desenvolvidos pelo Oponente com vista à satisfação das dívidas fiscais.
«No caso especial do IVA, que também está em causa nos autos, bem como nos impostos retidos na fonte, a falta da sua entrega ganha particular gravidade, na medida em que se trata de impostos que traduzem um fluxo monetário na empresa que, ao não serem entregues nos cofres do Estado, estão a ser «desviados» do seu destino legal único, em proveito de «objectivos» alheios à sua finalidade.
Quando o gestor procede ao «desvio» da destinação das verbas recebidas (estamos a falar do IVA) não pode, assim, deixar de indiciar um comportamento censurável. E quanto mais censurável é o comportamento indiciado, mais esforço se exige na demonstração de factos positivos bastantes que contrariem aqueles indícios, sob pena de não afastar a presunção de culpa que a lei lhe atribui.
Como escreve Saldanha Sanches, «(…) No caso do IVA, a existência desse fluxo financeiro cria um forte indício de comportamento censurável que só em casos muito particulares pode ser objecto de uma demonstração de ausência de culpa por parte dos particulares. É uma demonstração difícil, mas não impossível, uma vez que a empresa não é o fiel depositário da quantia cobrada. Embora tenha o dever de entregar as quantias cobradas na aplicação do IVA no prazo previsto pela lei, a empresa pode considerá-las como uma receita normal, cabendo-lhe a devida diligência para que o pagamento seja feito. Pode haver justificação, pela verificação de um facto imprevisto e razoavelmente imprevisível, para que a entrega se não tenha verificado» (cfr. Manual de Direito Fiscal, Coimbra Editora, 3ª edição, pp. 274).»(2)

No presente caso, o Oponente nada alega sobre essa matéria, desconhecendo-se se recebeu, ou não, esses montantes referentes a IVA dos seus clientes.
O Oponente limitou-se a afirmar na sua petição que sempre providenciou pela boa gerência e rentabilidade económica da executada principal e que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação do presente processo de execução fiscal (arts. 20º e 21º da p.i.).
Ora, mais uma vez, o Oponente somente efectuou afirmações vagas e genéricas, remetendo a situação da executada principal para factores externos, como sejam, a situação económica derivada da crise e a abertura do C. C. A. F.
Isto é, em rigor, quanto a esta matéria da responsabilidade, não foram alegados quaisquer factos simples susceptíveis de prova, pelo que sempre faltará explicação para a falta de pagamento das dívidas fiscais. Afinal, o que é que o Oponente fez, em concreto, para evitar essa falta de pagamento das dívidas? Nada foi alegado de concreto que tivesse sido realizado para evitar o incumprimento fiscal, nem diligências tendentes ao cumprimento.

Por outro lado, não se compreende, e o oponente também não explica, porque motivo a sociedade N. & P., Lda. só se apresentou à insolvência no ano de 2011 (cfr. facto nº 20. do probatório), se já há muito, atravessava tão difícil situação ecónomica.

Temos, pois, de concluir que o oponente nada alegou no sentido de demonstrar que agiu com cuidado e prudência, pelo que não pode considerar-se ilidida a presunção de culpa que sobre ele recai por força do referido artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT.
Assim, tendo presente esta presunção de culpa, mostra-se forçoso concluir que o Recorrido não cumpriu o ónus de demonstrar o inverso do ali legalmente presumido, pelo que essa presunção de culpa na insuficiência do património da originária devedora para satisfazer os créditos tributários subsiste.
Aqui chegados, resta concluir que a sentença, na parte recorrida, não pode manter-se na ordem jurídica, não podendo a oposição proceder, quanto às dívidas de IVA e IRS dos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009, o que se determinará no dispositivo.

***

III - Decisão

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da 1ª Subsecção da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão na parte recorrida, e julgando a oposição improcedente quanto ao Oponente N. F. D., e quanto às dívidas de IVA e IRS dos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009.
Custas pelo Recorrido, com isenção de taxa de justiça nesta instância, por não ter contra-alegado.
Registe e Notifique.
Lisboa, 25 de Novembro de 2021

--------------------------------
[Lurdes Toscano]

-------------------------------
[Maria Cardoso]

--------------------------------
[Catarina Almeida e Sousa]

1) Acórdão do TCAN de 26/10/2017, Proc. 00165/07, disponível em www.dgsi.pt
2) Idem.