| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
V…, S.A., melhor identificada nos autos, instaurou acção administrativa de contencioso pré-contratual, ao abrigo dos artigos 100º e ss. do CPTA, contra a S…, igualmente melhor identificada nos autos, formulando o seguinte pedido:
“ (…) ser anulado o acto de adjudicação tomado pela Ré SCML, e, em consequência, ser também anulado o contrato celebrado em sua execução caso o tenha já sido, condenando-se a Ré SCML a excluir a proposta da MEO ou, no mínimo, a corrigir a pontuação que lhe foi atribuída após a rectificação dos valores que realmente devem ser considerados na sua proposta face às regras do Concurso, e, em consequência, se condene a SCML a adjudicar o Concurso em favor da proposta apresentada pela VODAFONE, com as demais consequências legais.”
Indicou como Contra-interessada a M…, S.A., melhor identificada nos autos.
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Por sentença de 11.01.2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, anulou o acto de adjudicação e, em consequência, condenou a Entidade Demandada a excluir a proposta da Contrainteressada M… e a adjudicar o concurso à proposta apresentada pela Autora, com as demais consequências.
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Inconformada com a sentença proferida, a Contra-interessada M…, SA interpôs recurso da mesma, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
A. O Tribunal a quo efectuou erros na aplicação do Direito aos factos;
B. Tendo realizado errada subsunção dos mesmos;
C. Porque considerou o Tribunal a quo que a Recorrida não cumpriu o determinado quanto aos preços, tendo por boa as adulterações contabilísticas efectuadas, sem cuidar de as verificar, a analisar e fazer as suas próprias contas, à luz do CE e PC.
D. Mas que o Tribunal considerou, erradamente, que a questão se limitava ao cumprimento de formalidades impostas especificamente;
E. Indo contra a lógica da aceitação genérica do CE, não admitindo a lógica da proposta;
F. Descurando o facto de a Recorrente se ter conformado e aceite, de forma expressa tudo o que consta do Caderno de Encargos.
G. E descurando, igualmente, o facto de a proposta preencher os requisitos regulamentares e não ser variante, o que permitiu e permitiu à Entidade Adjudicante a Comparabilidade das Propostas.
Pelo que, nestes termos e nos melhores de Direito, que V. Exas., Venerandos Desembargadores, Doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado procedente e, consequentemente,
Declarar-se nula a Douta Sentença recorrida por merecer censura do ponto de vista jurídico – legal;
O Tribunal a quo efectua uma incorrecta aplicação da Lei, na subsunção dos factos ao Direito;
O Tribunal a quo contradiz-se na formulação da fundamentação e, a posteriori, com as conclusões reversas em relação aos pontos que considera provados;
Sendo que o Tribunal a quo tendo mal fundamentado a Sentença, não deve a decisão por este proferida ser mantida pelo Venerando Tribunal ad quem.
Devendo ser o Recurso julgado procedente e ser revogada a Sentença a quo, como todas as legais consequências.
Pelo facto da proposta da M… ser válida e legalmente consubstanciada, em todas as vertentes, bem como mais económica em 200% para a Entidade Adjudicante, a qual já beneficia destes serviços desde 2019.
Pelo que, devem V. Exas., Venerandos Desembargadores, nestes termos e nos melhores de Direito que Doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado procedente e, consequentemente, revogar-se a decisão Recorrida.
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A Entidade Demandada também interpôs recurso da sentença, concluindo assim as suas alegações:
a) A sentença recorrida padece de erro de direito ao ter julgado que o não preenchimento da tabela I do Anexo III relativa à “largura de banda proposta” não podia ter sido suprido pelas informações constantes dos demais documentos que instruíam a proposta da M…, designadamente da pág. 19 (2º parágrafo) da proposta e pág. 36 (3.6.16. REQ-40, alínea a), e que teria havido motivo para exclusão da proposta da M…;
b) A largura de banda proposta pela M… não é igual ao mínimo exigido no caderno de encargos, nem se aplica os preços unitários constantes da tabela II do anexo II, chegando a € 21.427.621,54: o preço é de € 8.956.338,00, que é o que resulta da tabela I do anexo III apresentado pela M…;
c) Ainda que, por mera hipótese, se admitisse que existia verdadeira omissão (não há) na proposta da M…, a solução adotada pelo júri segue a propugnada pela nossa melhor jurisprudência, entre eles Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16 de abril de 2020, proc. 164/19.0BEFUN e Acórdão de 10 de janeiro de 2015, proc. 0856/15, do Supremo Tribunal de Justiça;
d) Na tabela II do Anexo III, a M…, mesmo sem preencher a tabela I, indicou os preços para os incrementos máximos de largura de banda que a SCML exigia, sendo uma tese inverosímil, pelo que acima se expôs, que tais valores correspondessem os preços de largura de banda mínimos;
e) A sentença só pode padecer de um equívoco na parte em que nela se julgou que a M… não apresentou a declaração do 7.2.2. Programa do Concurso nos termos solicitados, que refletia nela o valor proposto na tabela II do Anexo III
que preços unitários mensais que são distintos dos indicados na tabela I do mesmo Anexo e para larguras de banda concretamente identificadas na tabela II para as comunicações e serviços de gestão associados para possíveis incrementos à solução proposta;
f) A M… apresenta na tabela I do Anexo III da sua proposta o preço contratual máximo para a solução que propõe e descreve claramente ao longo do documento, sendo que tanto no Anexo II como no Anexo III apresenta exatamente o mesmo valor;
g) O preço contratual indicado pela MEO no Anexo II não omite o preço a pagar pelos “serviços a prestar tendo em conta o acréscimo de mediadores estimados para o período contratual”, justamente por se indicar que esses serviços têm um valor de € 8.049.619,08;
h) Se assim não se entendesse, em violação do princípio constitucional da igualdade e concretizado no artigo 1.º-A do CCP, a sentença padeceria de erro de direito porque: a Vodafone não preencheu a tabela II do Anexo III, o que teria de ser considerado, segundo esta (errada e inconstitucional) interpretação da lei, uma violação do disposto no ponto 7.2.4 do Programa de Concurso e conduziria à exclusão da sua proposta, por força do disposto na parte final do ponto 7.2 do programa de concurso e do artigo 146.º/2/n) do CCP, com a consequência de que a sentença não podia condenar a SCML a adjudicar o contrato a uma proposta que deveria ser excluída;
i) A sentença padece de erro de direito pelo facto de não ser possível condenar a SCML a adjudicar o contrato concursado à Vodafone porque mesmo que proposta da M… não contivesse (mas contém) alguns valores, que se entendeu que dela deviam constar, e o valor da proposta não fosse afinal o que a M… indicou (mas é) e sim um valor superior, a ordenação das propostas não se alterava;
j) Mesmo que a questão se prendesse única e exclusivamente com o preço da proposta da M… e tivesse repercussão sobre a avaliação da mesma porque, nos termos do ponto 12.1. do Programa do Procedimento, a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto pelo modelo de avaliação das propostas, que considera os fatores,
subfactores e respetivos ponderadores que se apresentam, sentença julgou que o eventual aumento do preço da proposta da M… se traduziria na perda automática do lugar de adjudicação no concurso e isso traduz-se num erro de direito que a inquina;
k) A sentença a quo saltou por cima dessa etapa fundamental e julgou que a SCML devia ser condenada a dar automaticamente o contrato à Vodafone, indo assim ao arrepio, desde logo, do princípio da separação de poderes, atingindo a independência da Administração perante o poder judicial, concretamente quando estão em causa poderes discricionários e não a prática de um ato de conteúdo estritamente vinculado, único caso em que, perante um erro ostensivo de avaliação do júri, um tribunal pode substituir-se à Administração e dar um contrato a outrem;
l) A sentença padece de vício de direito por nela se ter julgado que, no caso de a proposta da M… não conter alguns elementos solicitados pela SCML, tal falta de elementos não poderia ser suprida com recurso aos elementos que resultam de outros documentos da proposta;
m) O MTBF dos equipamentos junto da Cisco é de 578.842 horas, ultrapassa largamente as especificações técnicas, o que é comprovado pelos documentos legalmente certificados pela marca, ora juntos como Docs. 1 e 2;
n) As peças do procedimento não exigiam aos concorrentes a demonstração de tal especificidades, pelo que também por aqui não podiam ser penalizados, bastando a referência quanto ao cumprimento do requisito, pelo que mesmo que os docs. 1 e 2 não fossem juntos, sempre se deveria ter entendido pelo cumprimento do requisito;
o) A solução VOIP proposta pela M… identifica o recurso a equipamentos EDD (adaptadores) que assegurariam as ligações que terminariam (à data da elaboração das peças) em equipamentos firewall da SCML;
p) Relativamente ao facto provado em T) da sentença, onde se refere que “o adaptador escolhido irá ter impacto na solução, porque determina se haverá necessidade de ter redundância no equipamento de firewall ou não (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020)”, andou mal a sentença ao ter julgado que a M… apresentou o documento, embora com irregularidades por preterição de formalidades essenciais quanto à falta de identificação dos equipamentos “EDD” adaptadores, que não admitem qualquer pedido de esclarecimentos, nos termos do artigo 72º do CCP;
q) O senhor perito refere no relatório à questão da necessidade de existência do adaptador EDD, embora o adaptador a apresentar pelo concorrente dependa do equipamento firewall da SCML, o qual não foi identificado, pelo que, quanto à existência de necessidade de redundância dos EDD’s, tal só poderia ser avaliado em sede de execução do contrato, o que era válido para todos os concorrentes;
r) A SCML não identificou a firewall porquanto se trata de tecnologia em evolução à data e a concreta solução tecnológica utilizada na atualidade já mudou;
s) A solução VOIP proposta pela M… identifica o recurso a equipamentos EDD (adaptadores) que assegurariam as ligações que terminariam (à data da elaboração das peças) em equipamentos firewall da SCML;
t) Pese embora o Programa de Concurso identifique a obrigatoriedade de apresentação dos part numbers de todos os equipamentos propostos com interligação direta com os equipamentos da SCML, no caso concreto dos EDD, tal só seria possível se a SCML tivesse identificado quais as suas firewall, pois só assim seria possível ao concorrente detalhar concretamente as características e os referidos part numbers dos elementos a considerar;
u) A clarificação e detalhe sobre os EDD apenas poderiam ser concretizados em sede de execução de contrato, pelo impacto que este teria na solução da SCML no momento da implementação, na observação das firewall em utilização à data, razão pela qual o júri admitiu as propostas que não identificassem os MTBF's e part numbers apenas nestas concretas componentes;
v) A sentença recorrida padece de erros de julgamento em relação às 4 matérias relativas aos equipamentos propostos pela M… e a proposta da M… cumpre as exigências definidas no Caderno de Encargos, pelo que deve o aresto recorrido ser revogado por este Alto Tribunal.
Nestes termos, e nos demais do douto suprimento de V. Exas., deve a sentença de que ora ser recorre ser revogada, pelas razões que foram inovadas pela SCML nas suas Alegações de Recurso, e ser integralmente mantida a deliberação de adjudicação do contrato concursado a favor da M…, por a mesma não padecer de qualquer ilegalidade invalidante, por ter dado sequencia às propostas oriundas dos relatórios procedimentos do Júri do Concurso em causa.
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A Autora, ora Recorrida, apresentou as suas contra-alegações, de forma unificada, nas quais requer, a título subsidiário, a ampliação do âmbito do recurso, concluindo da seguinte forma:
1. O recurso da M… deve ser rejeitado, por nele se não encontrarem as devidas conclusões, sendo as mesmas absolutamente omissas quantos aos factos que se pretende impugnar na doutra sentença recorrida, ou quanto a qualquer norma legal que a mesma tenha violado.
2. Em todo o caso, o que é alegado pela M… e pela SCML não pode proceder, sendo correcta a sentença e impassível de qualquer reparo.
3. A proposta da M… falha na apresentação dos preços unitários, não se sabendo a que larguras de banda os mesmos se referem.
4. Não se sabe, pois, se o preço global que foi oferecido no Anexo II corresponde, ou não, ao preço que efectivamente a M… pretendia oferecer e cobrar pela implementação da sua proposta base.
5. Nesses termos, a sua proposta não é certa, clara e firme, falhando na assumpção concreta dos compromissos que devia assumir claramente, pelo que o acto de adjudicação que a beficiou deve ser anulado como foi, pois que a proposta da M… merece ser excluída como determina o art.º 70.º, n.º 2, alínea a).
6. Acresce que, pela forma como a M… apresentou a sua proposta, nomeadamente o documento que devia ser apresentado como exigido pelo Ponto 7.2.6 do PC, impede que se dê como cumprido o REQ-38 do CE.
7. Deve ainda manter-se a condenação da SCML em adjudicar o Contrato à V…, pois que se trata de um acto puramente vinculado, sendo que a SCML já se pronunciou sobre a validade da proposta da V… e esta é aquela que, excluída a proposta da M…; ficou classificada em melhor posição.
8. Por fim, como requerido, e caso os motivos de anulação da adjudicação sejam revogados, requer-se a ampliação do objecto do recurso quanto ao Ponto Q da Matéria de facto, pois não se pode dar como provado que a M… cumpre todos os requisitos do CE (excepto o REQ-38) com base no Relatório Pericial.
9. Neste se retira que o Perito não pode avaliar integralmente se a proposta da M… era concretizável para cumprimento dos REQs 60 a 62, ou seja, se era realmente possível construir 6 caminhos diferentes para a ligação à SCML.
10. Do Relatório Pericial claramente se retira que, se não for possível construir tais 6 caminhos, então a solução proposta pela M… não cumpre aqueles requisitos.
11. Ora pela forma como a M… apresentou o referido documento exigido pelo Ponto 7.2.6 do PC, não é possível saber como pretende a M… efectivamente implementar essa solução.
12. Pelo que a mesma deve ser excluída nos termos do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Excelências, Senhores Juízes Desembargadores, doutamente suprirão, deve ser mantida a sentença recorrida, por correcta e justa, e assim confirmada a anulação do acto de adjudicação bem como a condenação da SCML a adjudicar o Concurso em favor da proposta apresentada pela V….
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A Entidade Demandada e a Contra-interessadas, regularmente notificadas das contra-alegações (que contêm o pedido de ampliação do objecto do recurso) não apresentaram resposta (cfr. art. 638º, nº 8 do CPC).
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O Ministério Público, regularmente notificado nos termos e ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações dos recursos interpostos, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, as questões decidendas são as seguintes:
a) recurso da Contra-interessada M…:
- nulidades decisórias;
- erro de julgamento de facto;
- erro de julgamento de direito ao anular o acto de adjudicação, excluir a proposta da CI M… e adjudicar a proposta da Autora;
b) recurso da Entidade Demandada SCML:
- erro de julgamento de facto;
- erro de julgamento de direito ao anular o acto de adjudicação, excluir a proposta da CI M… e adjudicar a proposta da Autora;
c) ampliação do âmbito do recurso pela Autora: erro de julgamento quanto ao ponto Q da matéria de facto.
A título de questão prévia, importa conhecer da admissibilidade do recurso interposto pela CI M… e da admissibilidade da junção de documentos pela Recorrente SCML
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III – QUESTÕES PRÉVIAS
a) Da admissibilidade de recurso
Veio a Recorrida V… suscitar a inadmissibilidade do recurso da M…, por nele se não encontrarem as devidas conclusões, sendo as mesmas absolutamente omissas quanto aos factos que se pretende impugnar na douta sentença recorrida, ou quanto a qualquer norma legal que a mesma tenha violado.
Cumpre apreciar.
Estabelece o art. 144º, nº 2 do CPTA que o requerimento de recurso inclui ou junta a respectiva alegação e enuncia os vícios imputados à decisão recorrida.
Por sua vez, o art. 145º, nº 2, al. b) do CPTA prevê o indeferimento do requerimento de recurso quando o mesmo não contenha ou junte alegação do recorrente ou quando esta não tenha conclusões, sem prejuízo do disposto no nº 4 do artigo 146º, segundo o qual “Quando o recorrente, na alegação de recurso contra sentença proferida em processo impugnatório, se tenha limitado a reafirmar os vícios imputados ao ato impugnado, sem formular conclusões ou sem que delas seja possível deduzir quais os concretos aspetos de facto que considera incorretamente julgados ou as normas jurídicas que considera terem sido violadas pelo tribunal recorrido, o relator deve convidá-lo a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de não se conhecer do recurso na parte afetada.”.
No Código de Processo Civil, o artigo 641º, nº 2 prevê o indeferimento do recurso quando o mesmo não contenha ou junte alegação do recorrente ou quando esta não tenha conclusões.
E o artigo 639º do CPC, com a epígrafe “Ónus de alegar e formular conclusões”, aplicável supletivamente por força do nº 3 do artigo 140º do CPTA, dispõe que:
“1 - O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
2 - Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;
c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada.
3 - Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afetada.
(…)”.
Da conjugação das normas resulta que, nas alegações de recurso, deve o recorrente indicar as razões de facto e de direito pelas quais discorda da decisão recorrida, considera que não observou as formalidades legais na sua elaboração ou incorreu em erros de julgamento, que constituam os fundamentos para a sua anulação, revogação ou modificação, terminando com as conclusões, em que resume, sintetiza os fundamentos da discordância alegada.
Por outro lado, como resulta do disposto no artigo 635º do CPC, a delimitação do objecto do recurso, das questões que cumprem ao tribunal superior conhecer, é efectuada pelas conclusões, significando que se estas não sumariarem todas as questões vertidas nas alegações de recurso, só as constantes das conclusões e nos termos em que o forem, serão apreciadas pelo tribunal de recurso (para além, naturalmente, das que forem de conhecimento oficioso).
No caso em apreço, a Contra-interessada/Recorrente M… deduziu alegações e formulou conclusões, pelo que inexiste fundamento para o indeferimento do recurso.
A questão que se coloca é a de saber se as conclusões formuladas demandam a prolação de um despacho de aperfeiçoamento.
Não obstante as conclusões tenham sido formuladas em termos que não primem pela eficiência, consideramos que as mesmas permitem perceber porque é que a Recorrente não concorda com os fundamentos da decisão que julgou procedente a acção. Ao que acresce a circunstância de a Entidade Demandada ter também recorrido da sentença, com fundamentação equivalente.
Em face do que inexiste justificação para rejeitar o recurso, como pretende a Recorrida, ou para proferir despacho de aperfeiçoamento, sendo de manter o despacho de admissão proferido pelo tribunal recorrido.
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b) Da admissibilidade de junção de documentos
A Recorrente SCML, com as suas alegações de recurso, requer a junção de dois documentos.
Concretamente no nº 111 das suas alegações, afirma que “… obtido esclarecimento técnico sobre o MTBF dos equipamentos junto da Cisco, conclui-se que o referido equipamento tem um MTBF de 578.842 horas, conforme documentos com as especificações técnicas e, bem assim, um documento legalmente certificado pela marca, que se requer a junção a estes autos, como Docs. 1 e 2.”
Visam os mesmos refutar a factualidade data como provada nos itens Q) e R).
Cumpre decidir.
Estabelece o nº 1 do artigo 651º do CPC que “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.”
Por sua vez, preceitua o artigo 425º que “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”
A este propósito, afirma Abrantes Geraldes (em Recursos em Processo Civil, Almedina, 6ª ed. actualizada, 2020, pág. 285) que, em sede recursiva, “é legítimo às partes juntar documentos com as alegações quando a sua apresentação não tenha sido possível até esse momento (superveniência objetiva ou subjetiva). Mais afirma que “podem ainda ser apresentados documentos quando a sua junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, máxime quando este seja de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes dos autos”.
No caso, a Recorrente requerer a junção dos documentos sem, no entanto, fazer menção de qualquer justificação para essa junção não ter ocorrido em momento anterior.
A circunstância de os documentos em causa conterem datas posteriores designadamente à sentença recorrida deve-se ao facto de os mesmos, constituindo informação da marca Cisco, terem sido solicitados posteriormente e não que não pudessem ser obtidos atempadamente. A factualidade levada aos factos Q) e R) foi suscitada pela Autora na petição inicial (artigos 184º e ss.), pelo que, nos termos do art. 423º do CPC, deveria ter sido junto com a contestação.
Acresce que a Recorrente pretende demonstrar que o equipamento Cisco tem um MTBF de 578.842 horas (logo, superior a 200.000 horas). Todavia e porque está em causa um procedimento concursal, a questão reside em saber se, mediante os documentos, juntos nesse procedimento, com a sua proposta, a concorrente, ora Recorrente, logrou demonstrar o cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos, em concreto o REQ-38.
Impõe-se, assim, recusar a junção requerida e ordenar o desentranhamento de tais documentos e a sua devolução ao apresentante.
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IV - FUNDAMENTAÇÃO
De Facto:
A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade:
A) Em 15/02/2018, em sessão ordinária da Mesa da ED., foi proferida a deliberação nº …../2918 a autorizar a abertura de procedimento de concurso público para a “Prestação de serviços destinada à renovação da atual rede de comunicações do Departamento de Jogos da SCML, assente em tecnologia TCP/IP, e posterior operação dessa rede de dados”, Procedimento 18…../1001, com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, e foram aprovadas as peças do procedimento – programa de concurso e caderno de encargos – das quais a ED. destacou:
«… - A fixação de um preço base para a duração total máxima de 6 (seis) anos, € 55.000.000,00 (cinquenta e cinco milhões de euros), acrescido de IVA à taxa legal aplicável.
- O preço de uma proposta é anormalmente baixo quando for igual ou inferior a € 33.000.000,00 (trinta e três milhões de euros).
- A fixação de um prazo de vigência do contrato a celebrar de 6 (seis) anos a contar da assinatura do contrato, sendo 1 (um) ano de implementação e 5 (cinco) anos de exploração.
- A adoção do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de melhor relação qualidade-preço, de acordo com os seguintes fatores:
. FATORES DE PONDERAÇÃO
A – PREÇO 50%
B - VALIA TÉCNICA 30%
B1 – ADEQUAÇÃO TÉCNICA DOS MEIOS, DOS PROCESSOS E DA ORGANIZAÇÃO PROPOSTOS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS A CONTRATAR DE ACORDO COM OS PADRÕES DE QUALIDADE, SEGURANÇA E DESEMPENHO DEFINIDOS 30%
B2 – LARGURA DE BANDA GARANTIDA NOS CIRCUITOS DE LIGAÇÃO AOS SITES DA SCML 20%
B3 - LARGURA DE BANDA GARANTIDA NOS CIRCUITOS DE LIGAÇÃO AOS MEDIADORES 20%
B4 - LARGURA DE BANDA GARANTIDA NOS CIRCUITOS DE LIGAÇÃO AOS ARMAZÉNS DE LOGÍSTICA 10%
B5 - LARGURA DE BANDA GARANTIDA NOS CIRCUITOS SIP TRUNK 10%
B6 - LARGURA DE BANDA GARANTIDA PARA A INTERLIGAÇÃO ENTRE DATA CENTERS 10%
C – PROJETO DE EXECUÇÃO DAS FASES DE CONCEÇÃO E TRANSIÇÃO 20%
C1 – ADEQUAÇÃO TÉCNICA DA ABORDAGEM PROPOSTA PARA A IMPLANTAÇÃO DA NOVA REDE IP 60%
C2 – PRAZO DE EXECUÇÃO DA FASE DE TRANSIÇÃO 40%
- (…)
NOTAS:
Justificação do preço base: O preço base acima indicado resulta da média dos valores obtidos através de consulta preliminar efetuada aos principais operadores no mercado, calculado para a estimativa de crescimento do número de mediadores no período de execução contratual.
Justificação do prazo do concurso: A rede de comunicações em apreço é parte fundamental e elemento indispensável para que a SCML/DJ possa cumprir com a atribuição, pelo Estado, na exploração dos Jogos Sociais. Por este facto, ao qual acresce a complexidade tecnológica, é imperativo que a solução seja estável e duradoura, permitindo do DJ garantir e programar a sua atividade. Tendo por referência os custos associados, e por forma a mitigar os custos em equação, é necessário garantir um período de execução alargado, assegurando a amortização do investimento.
Justificação do preço anormalmente baixo: O preço anormalmente baixo resulta do conhecimento que a Entidade Adjudicante detém dos custos do serviço com a tecnologia atualmente atualizada, que garante, dada a criticidade da rede, um nível de serviço de 99,9%, com base no qual calculou para a estimativa máxima do número de terminais um valor já ponderado com uma percentagem adicional de custo de inovação/atualização tecnológica.», peças do procedimento que dou aqui por integralmente reproduzidas.
B) Em 09/03/2018 foi publicado no Diário da República, II Série, nº 49, o Anúncio de procedimento nº 1336/2018 e, em 14/03/2018, no Jornal Oficial da União Europeia, o Anúncio do concurso nº 2018/S 051 – 112996, ambos relativos ao concurso público internacional para a “Prestação de serviços destinada à renovação da atual rede de comunicações do Departamento de Jogos da SCML, assente em tecnologia TCP/IP, e posterior operação dessa rede de dados” anúncios que dou aqui por integralmente reproduzidos.
C) Em 28/03/2018 e 30/03/2018 foram publicados anúncios no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia, respetivamente, de modificação do prazo de apresentação das propostas para as 23h59 do dia 10/06/2018, anúncios que dou aqui por integralmente reproduzidos.
D) Em 09/04/2018, a M…, a N… e a V… solicitaram esclarecimentos à ED., ao abrigo do disposto no artigo 50º do Código dos Contratos Públicos, destacando o seguinte pedido de esclarecimentos:
«Documento Caderno de Encargos – Parte I
Ponto 9.3.
Questão 18: Variações
Questões:
a) É nosso entendimento que o valor contratual será de 55.000.000 para a solução base ao qual acrescerá as possíveis variações constantes na tabela solicitada no ponto 7.2.4. do Programa do procedimento quer as variações constantes das cláusulas 8.4. e 9.2. 9.3. e requisitos 74 e 86 do Caderno de Encargos possíveis variações, estamos corretos no nosso entendimento?
b) É nosso entendimento que as variações no 1º ano não serão superiores a 30% e que, nos anos seguintes de execução do contrato, não se deverá ultrapassar os 7200 terminais, estamos corretos no nosso entendimento?
c) Não estando correta a nossa interpretação qual o número de novos Mediadores que
devem ser previstos nas possíveis variações?
d) É nosso entendimento de que caso ocorra a necessidade de ativação de um novo
Mediador, o mesmo será faturado conforme o preço unitário previsto na proposta do
Concorrente no Anexo III. Estamos corretos no nosso entendimento?», documentos que dou
aqui por integralmente reproduzidos.
E) Em 07/06/2018, a Mesa da ED., através da deliberação nº …/2018, aprovou a resposta aos pedidos de esclarecimento e pronúncia sobre listas de erros e omissões, aprovou a retificação das peças do procedimento e respetivos anexos, bem como versão consolidada das peças do procedimento e anexos, destacando aqui a resposta dada à questão 18 e identificada na alínea D) supra «
documentos que dou aqui por integralmente reproduzidos.
F) Na sequência da deliberação referida na alínea anterior, o júri deliberou prorrogar o prazo para a apresentação das propostas até às 23h59 do dia 09/09/2018, conforme anúncio publicado no Diário da República nº 110, em 08/06/2018, e no JOUE, anúncio retificativo nº 018/S 111-253550, em 13/06/2018, e ainda disponibilizar na plataforma em uso pela ED. as consultas preliminares, não vinculativas, efetuadas ao mercado, possibilitando que os interessados tomassem conhecimento de todas as informações trocadas na preparação do procedimento de formação do contrato, conforme ata nº 3 que dou aqui por integralmente reproduzida.
G) Face à prorrogação do prazo de entrega das propostas e definição de novos prazos para pedidos de esclarecimento por parte dos interessados, em 09/07/2018, a V…, a N… e a M… solicitaram esclarecimentos à ED., nos termos do artigo 50º do Código dos Contratos Públicos, aos quais o júri do procedimento respondeu na ata nº 4, que dou aqui por integralmente reproduzida.
H) A Autora, a N… e a CI. M… apresentaram, respetivamente, proposta ao concurso identificado na alínea A) supra, dando aqui por integralmente reproduzidas todas as propostas.
I) Em 24/09/2018, reuniu o júri do procedimento com o propósito de solicitar esclarecimentos sobre as propostas apresentadas e necessários para efeitos de análise e avaliação das mesmas, nos termos do disposto nos artigos 72º nº 1 e 71º nº 3 do Código dos Contratos Públicos, conjugados com o ponto 14.1 do programa de concurso, tendo deliberado “solicitar a todos os concorrentes esclarecimento sobre os elementos constitutivos relevantes das respetivas propostas, que fundamentem a apresentação de um preço anormalmente baixo, conforme estabelecido no nº 3 do artigo 71º do CCP …”, conforme ata nº 5 que dou aqui por integralmente reproduzida.
J) Todos os concorrentes prestaram esclarecimentos, em resposta ao solicitado pelo júri, nos termos referidos na alínea anterior, esclarecimentos que dou aqui por integralmente reproduzidos.
K) Em 08/11/2018, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório preliminar, que dou aqui por integralmente reproduzido, destacando aqui a sua conclusão:
«Analisadas e avaliadas as propostas, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri do procedimento deliberou por unanimidade:
1. Propor a aceitação das propostas dos concorrentes “M…, S.A.”, “N…, S.A.” e “V…, S.A.”, atenta a natureza satisfatória dos respetivos esclarecimentos prestados pelos concorrentes, considerando-se justificados todos os preços anormalmente baixos;
2. Propor a admissão das propostas apresentadas pelos concorrentes, aqui apresentadas, com a ordenação resultante da aplicação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, previsto no ponto 12. do programa do concurso:
| ORDENAÇÃO | CONCORRENTES | CLASSIFICAÇÃO
FINAL | PREÇO CONTRATUAL (SEM IVA) |
| 1 | M…, S.A. | 151,26 | € 8.956.338,00 |
| 2 | V…, S.A. | 131,00 | € 23.200.560,56 |
| 3 | N…, S.A. | 123,01 | € 30.484.501,20 |
3. Disponibilizar o presente relatório preliminar aos Concorrentes, na plataforma eletrónica acinGOV, em cumprimento do disposto no artigo 147º do CCP e do ponto 16. Do programa do concurso, fixando o prazo de 5 (cinco) dias úteis, para que estes, querendo, se possam pronunciar, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.».
L) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pronúncia que dou aqui por
integralmente reproduzida.
M) O júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório final, que dou aqui por integralmente reproduzido, destacando aqui a sua conclusão:
“Assim, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri do procedimento deliberou por unanimidade manter as conclusões do relatório preliminar, que anexa ao presente relatório final, dele fazendo parte integrante (ANEXO II) e submeter o presente relatório final à Ex.ma Mesa da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, propondo:
1. A aceitação das propostas dos concorrentes “M..., S.A.”, “N…, S.A.” e “V…, S.A.”, atenta a natureza satisfatória dos respetivos esclarecimentos prestados pelos concorrentes, considerando-se justificados todos os preços anormalmente baixos;
2. A admissão das propostas apresentadas pelos concorrentes, aqui apresentadas, com a ordenação resultante da aplicação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, previsto no ponto 12. do programa do concurso:
| ORDENAÇÃO | CONCORRENTES | CLASSIFICAÇÃO
FINAL | PREÇO CONTRATUAL (SEM IVA) |
| 1 | M…, S.A. | 154,64 | € 8.956.338,00 |
| 2 | V…, S.A. | 134,38 | € 23.200.560,56 |
| 3 | N…, S.A. | 126,39 | € 30.484.501,20 |
“.
N) Em 29/01/2019 foi publicada na plataforma eletrónica de contratação a comunicação de que «…foi autorizada, mediante Deliberação n.º …/2019, de sessão ordinária da Mesa da SCML de 24/01/2019, a adjudicação do procedimento n.º 18…./DJ1001 – Prestação de serviços destinada à renovação da atual rede de comunicações do DJ da SCML, assente em tecnologia TCP/IP, e posterior operação dessa rede de dados, à entidade M… S.A., pelo valor de € 8.956.338,00 (oito milhões, novecentos e cinquenta e seis mil, trezentos e trinta e oito euros), montante ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor, para um período de vigência contratual de 6 (seis) anos, com início na data da outorga, podendo ser denunciado por qualquer das partes com uma antecedência mínima de 12 (doze) meses, através de correio registado com aviso de receção.», documento que dou aqui por integralmente reproduzido.
O) A Autora apresentou impugnação administrativa, que foi rejeitada, conforme documentos que dou aqui por integralmente reproduzidos.
P) Na proposta da M… as exigências do ponto 7.2.6 do Programa de Concurso não foram cumpridas, no campo descrição apenas se encontra um resumo do requisito e não existe em nenhum dos campos menção sobre a forma de como os requisitos do Caderno de Encargos são cumpridos (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020).
Q) A proposta da M… cumpre com os requisitos do Caderno de Encargos, excetuando o REQ-38 que depende da verificação do valor de MTBF dos equipamentos sem redundância escolhidos (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020).
R) Na proposta da M… não é possível verificar que o equipamento sem redundância a instalar da marca Cisco, modelo C1111-8PLTEEAWE, tem um MTBF de 292.090 horas, no documento com as especificações para os equipamentos da série C11000 não consta a referência do modelo C1111-8PLTEEAWE (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020).
S) Em relação à solução VOIP, a proposta da M… faz uso do equipamento de firewall da SCML para ligação DCA-DCP, necessitando de instalar “adaptadores” (EDD), que não foram indicados (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020).
T) O adaptador escolhido irá ter impacto na solução, porque determina se haverá necessidade de ter redundância no equipamento de firewall ou não (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020).
*
Foi esta a motivação da matéria de facto exarada na sentença recorrida: “A matéria de facto provada resulta da prova documental junta aos autos, não impugnada, e a constante do processo administrativo, bem como da prova pericial produzida.”
*
A sentença recorrida considerou inexistirem “outros factos concretos não provados.”
*
De Direito:
*
Das nulidades decisórias:
Compulsado o recurso interposto pela Contrainteressada M…, constata-se que a mesma, após a formulação das conclusões, profere afirmações que nos remetem para nulidades decisórias, como sejam: “Declarar-se nula a Douta Sentença recorrida por merecer censura do ponto de vista jurídico – legal”; O Tribunal a quo contradiz-se na formulação da fundamentação e, a posteriori, com as conclusões reversas em relação aos pontos que considera provados; e ainda “Sendo que o Tribunal a quo tendo mal fundamentado a Sentença, não deve a decisão por este proferida ser mantida pelo Venerando Tribunal ad quem.”
Poder-se-ia cogitar a ocorrência das nulidades previstas nas alíneas b) e c) do artigo 615º do CPC: falta de fundamentação e contradição entre os fundamentos e a decisão.
Sucede que a aparente alegação da Recorrente não encontra qualquer consubstanciação ou concretização quer nas próprias conclusões quer nas alegações. E sucede ainda que as referidas nulidades não se vislumbram. Desde logo, tendo em conta que apenas a absoluta falta de fundamentação acarreta a nulidade da decisão, diríamos que sempre uma é incompatível com a outra. No mais, lida e analisada a sentença recorrida, constata-se que a mesma se mostra fundamentada de facto e de direito, mostrando-se a fundamentação coerente com a decisão final.
Termos em que se conclui que a sentença recorrida não padece de nulidade.
*
Do erro de julgamento de facto:
As Recorrentes (Contra-interessada e Entidade Demandada) contestam a conclusão a que a sentença recorrida chegou em relação aos factos dados como provados em Q), R), S) e T), a saber:
Q) A proposta da M… cumpre com os requisitos do Caderno de Encargos, excetuando o REQ-38 que depende da verificação do valor de MTBF dos equipamentos sem redundância escolhidos (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020);
R) Na proposta da M… não é possível verificar que o equipamento sem redundância a instalar da marca Cisco, modelo C1111-8PLTEEAWE, tem um MTBF de 292.090 horas, no documento com as especificações para os equipamentos da série C11000 não consta a referência do modelo C1111-8PLTEEAWE (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020);
S) “Em relação à solução VOIP, a proposta da M… faz uso do equipamento de firewall da SCML para ligação DCA-DCP, necessitando de instalar “adaptadores” (EDD), que não foram indicados (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020)”,
T) “O adaptador escolhido irá ter impacto na solução, porque determina se haverá necessidade de ter redundância no equipamento de firewall ou não (cfr. resulta do relatório pericial datado de 7/10/2020)”,
A impugnação da matéria de facto tem lugar nos casos enunciados no artigo 662º, nº 1 do CPC (ex vi art 140º, nº 3 do CPTA), o qual dispõe que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Por outro lado, dispõe o art 640º, nº 1 do CPC que quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Tal como vem sendo entendido pela Doutrina e pela Jurisprudência, resulta deste preceito o ónus de fundamentação da discordância quanto à decisão de facto proferida, fundamentando os pontos da divergência, o que implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, abarcando a totalidade da prova produzida em primeira instância.
Ou seja, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto tem como objetivo colocar em crise a decisão do tribunal recorrido, quanto aos seus argumentos e ponderação dos elementos de prova em que se baseou.
É entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores que o recorrente não cumpre o ónus de especificação imposto no art.º 640º, nº 1, al b), do CPC, quando procede a uma mera indicação genérica da prova que, na sua perspetiva, justifica uma decisão diversa daquela a que chegou o Tribunal de 1.ª Instância, em relação a um conjunto de factos, sem especificar quais as provas produzidas quanto a cada um dos factos que, por as ter como incorretamente apreciadas, imporiam decisão diversa, fazendo a apreciação crítica das mesmas – cfr. ac. do TRP supra referido e demais jurisprudência do STJ aí citada.
No caso em apreço, lidas as alegações de recurso das Recorrentes (Entidade Demandada e Contra-interessada), constata-se o incumprimento do ónus de especificação imposto no art.º 640º, nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 640º do CPC.
Com efeito, as Recorrentes limitam-se a elencar os pontos de facto que consideram incorretamente julgados, sem, no entanto, oferecer, em consequência, a resposta alternativa que propõe para cada um deles. E, do mesmo modo, não indica – com excepção dos documentos que pretendeu juntar com as alegações, o que não foi admitido - quais as provas produzidas quanto a cada um dos factos que, por as ter como incorretamente apreciadas, imporiam decisão diversa.
Ainda assim sempre se dirá que a factualidade dada como provada nos pontos Q), R), S) e T) o foi, em exclusivo, com suporte no relatório pericial, o qual não foi, por parte das ora Recorrentes, objecto de qualquer censura.
Concluiu o Sr. Perito que a proposta da M… cumpre os requisitos do Caderno de Encargos da ora Recorrente CSML, com excepção do REQ-38, cujo cumprimento depende da verificação do valor de MTBF dos equipamentos sem redundância escolhidos e que, no caso da proposta da M…, não foi possível verificar tendo em conta os documentos juntos com a proposta.
Donde, o relatório pericial é claro ao afirmar que aquele requisito se não pode dar como cumprido, por não se encontrar na proposta da M… elementos que o evidenciem.
Termos em que improcede a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, mantendo-se esta inalterada.
*
Do erro de julgamento de direito:
Na presente acção, a Autora impugnou o acto de adjudicação, tomado pela SCML no final do concurso público internacional para a prestação de serviços destinada à renovação da actual rede de comunicações do departamento de jogos da S…, assente em tecnologia TCP/IP, e posterior operação dessa rede de dados”, pedindo a sua anulação ( e, bem assim, a o contrato celebrado em sua execução caso o tenha já sido) e a condenação da Ré SCML a excluir a proposta da M… ou, no mínimo, a corrigir a pontuação que lhe foi atribuída após a rectificação dos valores que realmente devem ser considerados na sua proposta face às regras do Concurso, e, em consequência, condenar a SCML a adjudicar o Concurso em favor da proposta apresentada pela V….
Foi proferida sentença que, acolhendo alguns dos argumentos apresentados pela Autora, anulou o acto de adjudicação e condenou a Entidade Demandada a excluir a proposta da Contra-interessada M… e a adjudicar o concurso à proposta apresentada pela Autora.
Por facilidade, transcreve-se aqui parte da fundamentação da sentença em crise:
“A Autora não pretende entrar na discussão sobre se a justificação que a M… forneceu para o preço proposto é, ou não, válida (cfr. artigo 78º da petição inicial e alegações da Autora, página 11), pelo que o tribunal não se debruçará sobre tal questão.
Vejamos, pois.
Para a Autora, o preço da proposta da M… deveria ser na Tabela I do Anexo III de € 21.427.621,54 e não apenas de € 8.956.338,00 e no Anexo II deveria ser de € 29.477.240,62.
O valor de € 29.477.240,62 corresponde à soma do valor de € 21.427.621,54 (correspondente à retificação da Tabela I do Anexo III) e do valor de € 12.471.283,54 (correspondente aos valores que a ED. terá de desembolsar com novos mediadores estimados para o período contratual).
Para tanto, alega a Autora que a M… «…ao preencher a tabela I do Anexo III, no que toca aos preços propostos para a largura de banda proposta, ali não incluiu o preço global unitário para cada uma das rubricas respectivas de acordo com a solução que apresentou, mas sim, apenas, o valor que cobraria pela largura de banda mínima exigida…», largura de banda proposta que não indicou em cada uma das linhas respetivas na referida Tabela I do Anexo III e deveria ter acrescido os valores que efetivamente propõe para os respetivos incrementos até chegar à largura de banda máxima, que indica na tabela II do mesmo Anexo III. Fica-se, assim, sem saber a que velocidades se pretende referir o valor proposto na Tabela I do Anexo III.
A Autora dá como exemplo o item da Tabela I do Anexo III intitulado “Ligação de dados a Mediador com backup (1 terminal)” e que a M… propõe a 50Mbps dedicados, que implicará que o preço indicado na referida Tabela I para apenas 10Mbps sofra o incremento respetivo do preço referido na Tabela II do Anexo III, isto é, por força do somatório do preço para 10 Mbps (os € 25,88 da Tabela I) e do preço proposto para os 40 Mbps adicionais (€ 40,49 constante da Tabela II do mesmo Anexo III) resulta um preço unitário de € 66,37.
Ao corrigir-se o valor proposto só para esta rúbrica, que é a mais expressiva, resulta uma relevantíssima alteração no real valor que a M… deveria ter proposto quer no Anexo II, quer no Anexo III – Tabela I, e seria este o valor que seria levado à fórmula de cálculo da pontuação para efeitos de aplicação do Fator A do critério de adjudicação.
Uma correta formulação do preço da proposta da M… significa uma total alteração da sua avaliação e, estando as propostas da Autora e da CI. classificadas de forma idêntica no fator qualidade, é o fator preço que servirá de critério de escolha.
Em conclusão, a M… enganou-se a preencher o valor proposto no Anexo II, para o qual apenas copiou o valor da Tabela I do Anexo III, por si incorreto, não tendo em consideração o que era exigido nas peças do procedimento.
Como o admite o disposto no artigo 72º nº 4 e o reforça o disposto no artigo 60º nº 3, ambos do CCP, para a Autora impunha-se ao júri a necessária correção dos valores que a M… indicou no Anexo II e no Anexo III da sua proposta, pelo que o ato de adjudicação deve ser anulado e a ED. condenada a corrigir os preços propostos pela M…, seja os que figuram na Tabela I do Anexo III, cujo total foi levado à fórmula de avaliação do Fator A, seja quanto ao preço contratual proposto e constante do Anexo II.
Para a ED. e para a CI. M… o ato impugnado não padece de nenhum dos vícios que a Autora lhe assaca.
Cumpre apreciar.
Resulta do Programa de Concurso (PC), com relevância para a questão a apreciar, que:
«…7. ELEMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS
(…) 7.2. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:
(…) 7.2.2. Declaração com indicação do preço contratual global, conforme modelo constante do ANEXO II ao presente Programa do Concurso, observando o disposto no artigo 60.º do CCP e que reflita o valor proposto no ANEXO III e as variações constantes das Cláusulas 8.4, 9.2, 9.3 e Requisitos 74 e 86 do caderno de Encargos;
7.2.3. Formulário de Preços, correspondente à Tabela I do ANEXO III ao presente Programa do Concurso.
7.2.4. Preenchimento da Tabela II do Anexo III, contendo uma tabela com cotações, considerando possíveis incrementos da largura de banda a disponibilizar durante a execução do contrato, nos seguintes termos:
a) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações aos mediadores, com incrementos de 10 Mbps;
b) De 10 Gbps até 20 Gbps para a colectora central, com incrementos de 2 Gbps;
c) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações dos Centros de Dados aos Armazéns de Logística, com incrementos de 10 Mbps;
d) De 20 Mbps a 30 Mbps para as ligações de SIP TRUNK, com incremento de 10 Mbps;
e) De 1 Gbps a 2 Gbps para a interligação entre os Centros de Dados, com incremento de 1 Gbps.
(…)
9. PREÇO BASE
9.1. Pela execução dos serviços objeto do contrato a celebrar, até à duração total máxima de 6 (seis) anos, sendo 1 (um) ano de implementação e 5 (cinco) anos de exploração, o preço base é de € 55.000.000,00 (cinquenta e cinco milhões de euros), acrescido de IVA à taxa legal aplicável.
9.2. O preço base acima indicado resulta da média dos valores obtidos através de consulta preliminar efetuada aos principais operadores no mercado, calculado para a estimativa de crescimento do número de mediadores no período de execução contratual.
9.3. O valor a adjudicar será o constante do Anexo II da proposta adjudicada, o qual deve refletir o valor proposto no Anexo III e as variações constantes das Cláusulas 8.4, 9.2, 9.3 e Requisitos 74 e 86 do caderno de Encargos.
9.4. No decurso da execução do contrato, a SCML pagará apenas os serviços efetivamente prestados, sendo que no caso de não ser atingido o valor total da adjudicação, tal não confere ao Adjudicatário o direito a ser indemnizado, seja a que título for.
9.5. Nas ligações objeto do Caderno de Encargos, e caso se justifique, a SCML poderá solicitar o incremento da largura de banda a disponibilizar, nos termos constantes da proposta do Adjudicatário, correspondente a tabela com cotações para incrementos de largura de banda nos seguintes termos:
a) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações aos mediadores, com incrementos de 10 Mbps;
b) De 10 Gbps até 20 Gbps para a colectora central, com incrementos de 2 Gbps;
c) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações dos Centros de Dados aos Armazéns de Logística, com incrementos de 10 Mbps;
d) De 20 Mbps a 30 Mbps para as ligações de SIP TRUNK, com incremento de 10 Mbps; e
e) De 1 Gbps a 2 Gbps para a interligação entre os Centros de Dados, com incremento de 1 Gbps.
(…)
11. PREÇO OU CUSTO ANORMALMENTE BAIXO
11.1 Para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 71.º do CCP, considera-se que o preço global resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando for igual ou inferior a € 33.000.000,00 (trinta e três milhões de euros).
11.2 O preço anormalmente baixo acima indicado resulta do conhecimento que a Entidade Adjudicante detém dos custos do serviço com a tecnologia atualmente utilizada, que garante, dada a criticidade da rede, um nível de serviço de 99,9%, com base no qual calculou para a estimativa máxima do número de terminais um valor já ponderado com uma percentagem adicional de custo de inovação / atualização tecnológica.
12. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E CRITÉRIO DE DESEMPATE
12.1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto pelo seguinte modelo de avaliação das propostas, que considera os fatores, subfactores e respetivos ponderadores que se apresentam:
(…)
A classificação final de cada proposta é obtida através da seguinte expressão:
𝑪𝒍𝒂𝒔𝒔𝒊𝒇𝒊𝒄𝒂ç𝒐 𝑭𝒊𝒏𝒂𝒍=𝑷𝒓𝒆ç𝒐 𝒙 𝟎,𝟓𝟎+𝑽𝒂𝒍𝒊𝒂 𝑻𝒆𝒄𝒏𝒊𝒄𝒂 𝒙 𝟎,𝟑𝟎+𝑷𝒓𝒐𝒋𝒆𝒕𝒐 𝒙 𝟎,𝟐𝟎
Ø FATOR A - PREÇO
Este fator, com a ponderação final de 50% (cinquenta por cento), permite avaliar as propostas relativamente às várias componentes de custo do projeto de uma forma composta, tomando em consideração os custos unitários apresentados pelo Concorrente no formulário de preços (correspondente à Tabela I do Anexo III ao presente Programa do Concurso). Este fator será pontuado e valorado de forma linear, pela aplicação da seguinte fórmula matemática:
𝑭𝒂𝒕𝒐𝒓 𝑨=𝑷𝑩𝒂𝒔𝒆−𝑷𝑷𝒓𝒐𝒑 x 100
Os arredondamentos serão feitos às centésimas.
Sendo que:
ü PBase representa o Preço Base estabelecido de € 55.000.000,00
ü Pab representa o Preço Anormalmente Baixo de € 33.000.000,00
ü PProp representa o preço proposto pelo Concorrente.
(…)
ANEXO II
MODELO DE INDICAÇÃO DO PREÇO CONTRATUAL
F... (indicar nome, estado, profissão e morada, ou firma e sede), com sede em ……….., pessoa coletiva nº …………., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de …………….. sob o nº …………………., com o capital social de …………….., obriga-se a executar todas as prestações que constituem o objeto do presente procedimento ……………, no prazo de execução de …., em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de ………. Euros (………………………. euros), nos termos do disposto nos artigos 60.º e 97.º do Código dos Contratos Públicos, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado.
Mais declara que no preço contratual acima indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e omissões que tenham sido identificados e depois aceites pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa nos termos do disposto nos n.ºs 5 e 6 do artigo 50.º do Código dos Contratos Públicos.
À quantia supra mencionada incidirá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor.
(…)».
Resulta do Caderno de Encargos (CE), com relevância para a questão a apreciar, que:
«8.4. No decurso da execução do contrato, a SCML pagará apenas os serviços efetivamente prestados, sendo que no caso de não ser atingido o valor total da adjudicação, tal não confere ao Adjudicatário o direito a ser indemnizado, seja a que título for.
(…)
9.2. As estimativas para as variáveis que afetam os serviços a prestar, referidas no ponto anterior, configuram o que se designa por “cenário de referência”, apresentadas na tabela seguinte:
(…)
9.3. Os preços unitários estabelecidos contratualmente pressupõem que (i) as variações no 1º ano das quantidades expressas na tabela anterior (sejam elas positivas ou negativas) não sejam superiores a 30% e que (ii) nos anos seguintes não ultrapassem os 7.200 terminais instalados.
(…)
REQ-74 O débito mínimo a disponibilizar para cada uma das ligações, será de 10 Mbps, escalável até 50 Mbps.
(…)
REQ-86 O Adjudicatário deverá garantir uma largura de banda estimada de 20 Mbps, escalável até 30 Mbps.
(…)».
Resulta da proposta da M…, com relevância para a questão a apreciar, que: «
ANEXO II
INDICAÇÃO DO PREÇO CONTRATUAL
A M…, S.A., sociedade anónima, com sede em Lisboa, na Av. ….., nº ….. em Lisboa, número de matrícula e identificação fiscal ……., com o capital social atual de 230.000.000,00 euros, obriga-se a executar todas as prestações que constituem o objeto do presente procedimento, Concurso Público Internacional PROCESSO N.º 18/CPI_DJ1001, para “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DESTINADA À RENOVAÇÃO DA ATUAL REDE DE COMUNICAÇÕES DO DEPARTAMENTO DE JOGOS DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA, ASSENTE EM TECNOLOGIA TCP/IP, E POSTERIOR OPERAÇÃO DESSA REDE DE DADOS”, no prazo de execução de 5 anos e 42 semanas (26 semanas da fase de conceção, 16 semanas da fase de transição e 5 anos da fase de exploração), em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de 8.956.338,00 € (oito milhões, novecentos e cinquenta e seis mil, trezentos e trinta e oito euros), nos termos do disposto nos artigos 60.º e 97.º do Código dos Contratos Públicos, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado. (…)
(…)
Estabelecem, ainda, com relevância para a decisão a proferir, os seguintes normativos do Códigos dos Contratos Públicos o seguinte: «
Artigo 56.º Noção de proposta
1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
Artigo 57º Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
(...) b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
Artigo 60.º Indicação do preço
1 - Os preços constantes da proposta são indicados em algarismos e não incluem o IVA.
2 - Quando os preços constantes da proposta forem também indicados por extenso, em caso de divergência, estes prevalecem, para todos os efeitos, sobre os indicados em algarismos.
3 - Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos.
(…)
Artigo 70.º Análise das propostas
(…) 2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.o 1 do artigo 57.º;
(…)
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;».
(…)
Artigo 72.º Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas
1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.».
Apreciando.
Quanto ao preço, verifica o tribunal que a proposta da MEO apresenta duas situações:
1) O Anexo II, correspondente ao documento exigido pelo ponto 7.2.2 do PC, não reflete o valor proposto na tabela II do Anexo III, mas apenas o valor proposto na tabela I do mesmo Anexo.
Os preços unitários das duas tabelas são diferentes e dizem respeito a situações distintas, a tabela I diz respeito ao valor mensal das comunicações e serviços de gestão associadas e a tabela II ao valor mensal das comunicações e serviços de gestão associadas para possíveis incrementos à solução.
No ponto 7.2.2. do PC a ED. teve o cuidado de destacar a negrito que a declaração aí exigida tinha de refletir, nomeadamente, o valor proposto no Anexo III (“7.2.2. Declaração com indicação do preço contratual global, conforme modelo constante do ANEXO II ao presente Programa do Concurso, observando o disposto no artigo 60.º do CCP e que reflita o valor proposto no ANEXO III e as variações constantes das Cláusulas 8.4, 9.2, 9.3 e Requisitos 74 e 86 do caderno de Encargos; “), sem destacar nenhuma das tabelas que o integra para o efeito, exigência que voltou a repetir no ponto 9.3 do PC e no ponto 8.3 do Caderno de Encargos (CE) (“8.3. O valor a adjudicar será o constante do Anexo II da proposta adjudicada, o qual deve refletir o valor proposto no Anexo III e as variações constantes das Cláusulas 8.5, 9.2, 9.3 e dos Requisitos 74 e 86 do presente Caderno de Encargos.)”.
A tabela I do Anexo III corresponde ao formulário de preços [“7.2.3. Formulário de Preços, correspondente à Tabela I do ANEXO III ao presente Programa do Concurso.”] e a tabela II do mesmo Anexo corresponde a uma tabela com cotações, considerando possíveis incrementos da largura de banda a disponibilizar durante a execução do contrato )“7.2.4. Preenchimento da Tabela II do Anexo III, contendo uma tabela com cotações, considerando possíveis incrementos da largura de banda a disponibilizar durante a execução do contrato, nos seguintes termos:
a) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações aos mediadores, com incrementos de 10 Mbps;
b) De 10 Gbps até 20 Gbps para a colectora central, com incrementos de 2 Gbps;
c) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações dos Centros de Dados aos Armazéns de Logística, com incrementos de 10 Mbps;
d) De 20 Mbps a 30 Mbps para as ligações de SIP TRUNK, com incremento de 10 Mbps;
e) De 1 Gbps a 2 Gbps para a interligação entre os Centros de Dados, com incremento de 1 Gbps. (…)”].
f) A tabela II do Anexo III tem relevância, razão pela qual a ED. voltou a referir nos termos do ponto 9.5 do PC que:
g) «9.5. Nas ligações objeto do Caderno de Encargos, e caso se justifique, a SCML poderá solicitar o incremento da largura de banda a disponibilizar, nos termos constantes da proposta do Adjudicatário, correspondente a tabela com cotações para incrementos de largura de banda nos seguintes termos:
h) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações aos mediadores, com incrementos de 10 Mbps;
i) De 10 Gbps até 20 Gbps para a colectora central, com incrementos de 2 Gbps;
j) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações dos Centros de Dados aos Armazéns de Logística, com incrementos de 10 Mbps;
k) De 20 Mbps a 30 Mbps para as ligações de SIP TRUNK, com incremento de 10 Mbps; e
l) De 1 Gbps a 2 Gbps para a interligação entre os Centros de Dados, com incremento de 1 Gbps.
m) (…)» (sublinhado da signatária).
Conforme resulta do esclarecimento prestado pelo júri do procedimento e destacado na alínea E) do probatório, o valor contratual de € 55.000.000,00 *constante do ponto 9.1 do PC “9.1. Pela execução dos serviços objeto do contrato a celebrar, até à duração total máxima de 6 (seis) anos, sendo 1 (um) ano de implementação e 5 (cinco) anos de exploração, o preço base é de € 55.000.000,00 (cinquenta e cinco milhões de euros)”], acrescido de IVA à taxa legal aplicável.] engloba a solução base, as variações constantes da tabela II do Anexo III [tabela solicitada no ponto 7.2.4 do PC] e as variações constantes das cláusulas 8.4, 9.2, 9.3 e requisitos 74 e 86 do Caderno de Encargos, inexistindo, assim, quaisquer valores que possam ser acrescidos ao valor contratual global que cada concorrente apresente, bem como o inverso.
A M… não cumpriu com o exigido pelo ponto 7.2.2 do PC, por o valor contratual global que fez constar do Anexo II não refletir o valor proposto no Anexo III, que integra as tabelas I e II.
2) Na tabela I do Anexo III da proposta da M… a coluna relativa a largura de banda proposta não foi preenchida.
Já na tabela II do mesmo Anexo a M… preencheu o campo relativo à largura de banda.
O júri do concurso referiu no relatório final que «Ainda que se afigure verdadeiro que a coluna relativa à largura de banda proposta na tabela correspondente ao Anexo III não esteja preenchida, ainda assim, a proposta apresentada pela concorrente “M…” indica claramente as larguras de banda que propõe – vide designadamente, na pág. 19 (2º parágrafo) e na pág. 36 (3.6.16. REQ-40 alínea a).».
Assim, para o júri a falta do preenchimento da coluna relativa à largura de banda proposta na tabela I do Anexo III não o impossibilitou de proceder à avaliação da proposta da M…, uma vez que os elementos em falta resultam de outros documentos da proposta.
Os exemplos apontados pelo júri referem o seguinte:
1) “pág. 19 (2º parágrafo)”- «Os Mediadores irão ligar-se à VPN/IP da RJ com uma de largura de banda base de 50 Mbps.».
2) “pág. 36 (3.6.16. REQ-40 alínea a)” - «…A M… propõe para todas as ligações, larguras de banda sempre superiores aos requisitos mínimos descritos na cláusula 8.5 do caderno de encargos. As larguras de banda propostas são: a) Ligações aos Mediadores: 50 Mbps. (…)».
Tais exemplos reportam-se ao REQ-8 [“pág. 19 (2º parágrafo)”) e ao REQ-40 [“pág. 36 (3.6.16. REQ-40 alínea a)”.
No REQ-40, onde a MEO faz referência às larguras de banda propostas, o caderno de encargos estabelece que “REQ-40 Para efeitos de dimensionamento da largura de banda devem ser considerados como requisitos mínimos, a largura de banda descrita na cláusula 8.5.”, mais estabelecendo na cláusula 8.5 do caderno de encargos que:
“8.5. Nas ligações objeto deste Caderno de Encargos, e caso se justifique, a SCML poderá solicitar o incremento da largura de banda a disponibilizar, nos termos constantes da proposta do Adjudicatário, correspondente a tabela com cotações para incrementos de largura de banda nos seguintes termos:
a) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações aos mediadores, com incrementos de 10 Mbps;
b) De 10 Gbps até 20 Gbps para a colectora central, com incrementos de 2 Gbps;
c) De 10 Mbps até 50 Mbps para as ligações dos Centros de Dados aos Armazéns de Logística, com incrementos de 10 Mbps;
d) De 20 Mbps a 30 Mbps para as ligações de SIP TRUNK, com incremento de 10 Mbps; e
e) De 1 Gbps a 2 Gbps para a interligação entre os Centros de Dados, com incremento de 1 Gbps.”.
Vejamos.
A tabela II do Anexo III do PC não constitui um atributo da proposta (cfr. artigo 56º, nº 2 do CCP), por não ser um subfator do fator preço, nos termos do ponto 12.1.
O Anexo II do PC tinha que refletir o valor proposto no Anexo III, nos termos do ponto 7.2.2, que engloba as tabelas I e II, cuja obrigação a ED. aí destacou a negrito.
Segundo Pedro Sánchez «A declaração de aceitação do caderno de encargos, prevista no Anexo I do CCP, destina-se justamente a evitar que o concorrente precise de cumprir a tarefa esgotante de incluir na proposta uma resposta expressa a cada uma das exigências previstas no caderno de encargos.
Assim, só é obrigatória a menção expressa da proposta ao modo de cumprimento de um determinado aspecto da execução do contrato quando a entidade adjudicante especificamente o exigir; quanto aos demais aspectos contratuais, o compromisso contratual assumido através da apresentação de uma declaração genérica é tudo quanto se exige para a aceitação da proposta.
Pode a entidade adjudicante requerer um compromisso adicional do concorrente quanto a uma certa exigência do caderno de encargos, exigindo, ao abrigo da alínea c) do nº 1 do artigo 57º, uma declaração de compromisso específica relativa ao modo de cumprimento dessa exigência no caso de a adjudicação recair sobre essa proposta. (...)
É precisamente para estes casos que a alínea a) do nº 2 do artigo 70º é chamada: ao concorrente é imposto que se vincule a um termo ou condição específico, declarando como se propõe executar um dado aspecto contratual. A omissão desse compromisso contratual torna a proposta insusceptível de adjudicação.
Se, pelo contrário, não é exigida qualquer declaração específica sobre o modo como um aspecto contratual será executado, nada se acrescentando à obrigação de aceitação genérica do caderno de encargos que já resultaria da alínea a) do nº 1 do artigo 57º, então não se estará perante qualquer termo ou condição, razão pela qual a alínea a) do nº 2 do artigo 70º não poderá ser convocada.» (Direito da Contratação Pública, Volume II, 2020, AAFDL, páginas 245/246).
Em concreto, a ED. exigiu aos concorrentes, sob pena de exclusão (cfr. ponto 7.2 do PC), a apresentação de uma “7.2.2. Declaração com indicação do preço contratual global, conforme modelo constante do ANEXO II ao presente Programa do Concurso, observando o disposto no artigo 60.º do CCP e que reflita o valor proposto no ANEXO III e as variações constantes das Cláusulas 8.4, 9.2, 9.3 e Requisitos 74 e 86 do caderno de Encargos”.”
M… não apresentou a referida declaração nos termos solicitados, ao não refletir na declaração apresentada o valor proposto na tabela II do Anexo III, que é por demais evidente que engloba preços unitários mensais que são distintos dos indicados na tabela I do mesmo Anexo e para larguras de banda concretamente identificadas na tabela II para as comunicações e serviços de gestão associados para possíveis incrementos à solução proposta.
A ED. quis que os concorrentes se vinculassem ao cumprimento específico do que indicaram nas respetivas tabelas do Anexo III, mediante a declaração exigida no ponto 7.2.2 do PC, pelo que, a M…, ao não o ter feito, não assumiu qualquer compromisso contratual quanto ao que fez constar da tabela II do Anexo III, o que se traduziu na inserção de um preço contratual global no Anexo II [integrando apenas o valor da tabela I do Anexo III] muito abaixo do preço anormalmente baixo estabelecido no PC.
Tal falta de compromisso é evidente ao analisar ambas as tabelas do Anexo III do PC, porque os valores indicados em ambas são distintos.
Embora o preço seja um atributo, a sua avaliação apenas tem em consideração os custos unitários apresentados pelos concorrentes no formulário de preços, que corresponde à tabela I do Anexo III (cfr. ponto 7.2.3 e 12.1 do PC).
Nessa medida, o que resulta da tabela II do Anexo III corresponde a um termo ou condição da proposta a que a ED. quis que os concorrentes se vinculassem de modo específico, ao pretender refletir o seu valor na declaração exigida no ponto 7.2.2, compromisso que a M… não fez ao ter apresentado o Anexo II sem refletir no mesmo o valor proposto na tabela II do Anexo III.
Não se trata de uma divergência entre preços, nem de uma omissão que seja suscetível de esclarecimentos, nos termos do artigo 72º do CCP, mas antes de uma omissão de um compromisso contratual que torna a proposta da M… insusceptível de adjudicação.
Pelo exposto, a proposta da M… devia ter sido excluída nos termos do artigo 70º nº 2 alínea a) do CCP.
Quanto aos demais vícios alegados e restringidos em sede de alegações, importa referir, conforme resulta do probatório (alíneas P), Q), R), S) e T)), que a proposta da M… não cumpre as exigências definidas no ponto 7.2.6 do Programa de Concurso, não permite verificar o cumprimento do REQ-38, não identificando os equipamentos “EDD” (adaptadores).
No documento com as especificações para os equipamentos da série C11000 não consta a referência do modelo C1111-8PLTEEAWE, não permitindo verificar o valor de MTBF indicado.
Em relação à solução VOIP, a proposta da M… faz uso do equipamento de firewall da SCML para ligação DCA-DCP, necessitando de instalar “adaptadores” (EDD), que não foram indicados e que têm impacto na solução, porque determina se haverá necessidade de ter redundância no equipamento de firewall ou não.
Todos os demais requisitos do caderno de encargos são cumpridos na proposta da M….
Vejamos.
E o caderno de encargos estabelece para o REQ-38 que «REQ-38 Todos os equipamentos a instalar para os quais não exista um outro equipamento redundante (em cluster ou hot standby) deverão ter um MTBF não inferior a 200.000 horas.».
Resulta da proposta da M… o seguinte:
«3.6.14. REQ-38
A MEO Cumpre o Requisito.
Todos os equipamentos considerados na solução de comunicações, para os quais não exista um outro equipamento redundante (em cluster ou hot standby), têm um MTBF (Mean Time Between Failures) superior a 200.000 horas, conforme tabela seguinte (MTBF’s do Fabricante CISCO):
(…)
No caso dos restantes equipamentos que compõem a solução, existe sempre um equipamento redundante (em cluster ou hot standby).».
A ED. referiu expressamente no ponto 7.2 do PC que «As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:» (sublinhado da signatária), referindo-se aqui ao documento exigido pelo ponto 7.2.6 do PC.
A M… apresentou o documento, embora com irregularidades por preterição de formalidades essenciais quanto à falta de identificação dos equipamentos “EDD” (adaptadores), que não admitem qualquer pedido de esclarecimentos, nos termos do artigo 72º do CCP.
A existir qualquer pedido de esclarecimentos para o efeito, o mesmo conduziria à apresentação de um elemento novo que não foi apresentado com a proposta e que a defesa dos princípios da concorrência e da igualdade de tratamento não permitem.
Por outro lado, a verificação do valor de MTBF dos equipamentos sem redundância já escolhidos, dado tratar-se de documentos que se limitam a comprovar qualidades anteriores à data de apresentação da proposta, poderia ser efetuada através de um pedido de esclarecimentos, nos termos do artigo 72º, nº 3, 2ª parte, do CCP.
Em conclusão, a proposta da M… também devia ter sido excluída, nos termos do artigo 70º nº 2 alínea a) do CCP, por falta de indicação de todos os equipamentos.
As Recorrentes argumentam que a sentença recorrida andou mal quando anulou o acto de adjudicação, determinou a exclusão da proposta da Contra-interessada M… e adjudicou o concurso à proposta da Autora.
O decidido é para manter. Vejamos porquê.
A decisão em crise assentou a exclusão da proposta da Contra-interessada na al. a) do nº 2 do artigo 70º Código dos Contratos Públicos (CCP).
Preceitua o artigo 70º, nº 1 do CCP que as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
Dita o nº 2 que são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º (al. a).
Por sua vez, o artigo 57º do CCP, sob a epígrafe “Documentos da proposta”, estabelece que a proposta “é constituída pelos seguintes documentos:
(…)
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;”
Desde logo, resulta do ponto P dos factos provados – não impugnado pelas Recorrentes – que a proposta da M… não cumpre as exigências do ponto 7.2.6 do Programa de Concurso porquanto, no campo descrição, apenas se encontra um resumo do requisito e não existe em nenhum dos campos menção sobre a forma de como os requisitos do Caderno de Encargos são cumpridos.
Do ponto 7.2 Programa de Concurso, consta que “As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão: (…)”
O ponto 7.2.6 refere-se a “Documento que evidencie o preenchimento, pelo Concorrente, de todos os requisitos das cláusulas técnicas do caderno de encargos, com referência ao respetivo número, adicionando a descrição da forma de cumprimento utilizando para o efeito uma tabela, como a exemplificada em seguida. A descrição não deve corresponder a uma mera reprodução dos conteúdos dos requisitos.”
Neste tocante, considerou a sentença recorrida que a M… apresentou o documento, embora com irregularidades por preterição de formalidades essenciais quanto à falta de identificação de equipamentos e concluiu pela exclusão da proposta daquela, nos termos do artigo 70º nº 2 alínea a) do CCP, por falta de indicação de todos os equipamentos.
Não tendo as Recorrentes emitido qualquer censura quer à factualidade levada ao item P) quer à consequência jurídica daí extraída, sempre se manterá intocada a decisão de exclusão da proposta da Contra-interessada M…, porquanto ainda que os fundamentos dos recursos procedessem, sempre subsistiria aquela causa de exclusão.
Ainda que assim não se entendesse, chegar-se ia a igual conclusão, atendendo à circunstância de que se mantiveram inalterados os factos impugnados – Q), R), S) e T) -, que atestam que a proposta da Contra-interessada M… não cumpre requisito das cláusulas técnicas do CE proposta da Contra-interessada M…: o REQ-38.
Em face do ora decidido, temos por prejudicado o conhecimento das críticas apontadas às demais causas de exclusão reconhecidas na sentença recorrida.
Ocorrendo causa de exclusão da proposta da Contra-interessada M… – e não sendo objecto da presente acção a legalidade da proposta da aqui Autora, considerada válida no âmbito do procedimento concursal, e bem assim não havendo nos autos qualquer nota de que a mesma tenha sido sindicada em qualquer outra acção – é consequência necessária que se adjudique o contrato à proposta classificada em 2º lugar pela Entidade Adjudicante, ou seja a aqui Autora, ora Recorrida.
*
Da ampliação do âmbito do recurso
A recorrida Vodafone requereu a ampliação do objecto do recurso, ao abrigo do artigo 636º do CPC.
Requer que caso os motivos de anulação da adjudicação sejam revogados, requer-se a ampliação do objecto do recurso quanto ao ponto Q da matéria de facto.
Considerando a improcedência dos recursos interpostos pela Entidade Demandada e pela Contra-interessada M…, fica prejudicado o conhecimento da ampliação do objecto do recurso pela recorrida, por o mesmo constituir argumentação meramente subsidiária e à cautela, a apreciar e a decidir apenas no caso da procedência dos recursos.
Assim sendo, julga-se prejudicado o conhecimento da ampliação do recurso.
*
V - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em:
a) indeferir a requerida junção de documentos e determinar o seu desentranhamento e devolução ao apresentante;
b) negar provimento aos recursos apresentados pela Entidade Demandada e pela Contrainteressada M…, mantendo a sentença recorrida;
c) julgar prejudicada a ampliação do objeto do recurso apresentado pela recorrida V….
*
Custas dos recursos a cargo das Recorrentes e custas do incidente a cargo da Recorrente SCML, pelo mínimo legal.
*
Registe e notifique.
***
Lisboa, 23 de Setembro de 2021
(Nos termos e para os efeitos do art. 15º-A do DL nº 10-A/2020 de 13.03, a Relatora consigna e atesta que os Juízes Adjuntos – Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores Carlos Araújo e Pedro Marchão Marques – têm voto de conformidade com o presente acórdão).
Ana Paula Martins |
