Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:01174/06
Secção:CT - 2.º Juízo
Data do Acordão:05/16/2006
Relator:José Correia
Descritores:ILEGITIMIDADE PASSIVA
REPRESENTAÇÃO SEM PODERES
RATIFICAÇÃO
GESTÃO DE NEGÓCIOS
MANDATO TRIBUTÁRIO
Sumário:I)- A legitimidade processual singular é uma qualidade adjectiva da parte processual definível como a titularidade, activa ou passiva, de um conteúdo assente num interesse em agir para a prossecução ou contes­tação de um determinado objecto inicial do processo.
II)- Assim, se a legitimidade, processualmente encarada, não constitui uma qualidade pessoal das partes, referente aos processos em geral, mas uma posição delas em face do processo concreto — o interesse de cada uma delas em determinado pro­cesso, ser parte legí­tima na acção é ter o poder de dirigir a pretensão deduzida em juízo ou a defesa contra ela oponível.
III)- E o interesse de que deriva a legitimidade, consiste em as partes serem os sujeitos da relação jurídica submetida à apreciação do tribunal, havendo, pois, que atender à relação jurídica, tal como se formou.
IV)- O recorrente, que tendo sido notificado como mandatário do contribuinte veio interpor o recurso da decisão administrativa de derrogação do sigilo bancário deste, não em nome deste, mas no próprio, não tem o poder de dirigir a defesa oponível.
V)- A essa luz, ele não tem interesse na revogação da decisão recorrida porque não retire imediatamente (interesse directo) um benefício específico não contrário à lei (interesse legítimo) para a sua esfera jurídica (interesse pessoal), interesse esse que terá que ser aferido de acordo com o alegado pelo recorrente na sua petição de recurso, por referência à relação material controvertida.
VI)- De acordo como nº 1 do artº 268º do Ccivil se uma pessoa realiza um negócio como representante de outra, mas sem ter os necessários poderes representativos, o negócio não produz o seu efeito em relação à pessoa indicada como «dominus negotti», a não ser que esta venha subsequentemente a atribuir legitimidade representativa àquele que agiu em veste de representante, aprovando o negócio por este concluído, havendo lugar à chamada ratificação.
VII)-Esta, caracteriza-se como o acto pelo qual, na representação sem poderes a pessoa em nome de quem o negócio é concluído declara aprovar tal negócio, que doutro modo seria ineficaz em relação a ela e com tal declaração ganhavam plena validade e eficácia todos os actos anteriormente praticados pelo mandatário.
VIII)- Da concatenação dos normativos dos artºs 5º do CPPT, 262º e ss e 1157º e ss do Código Civil (CC), 16º nº 1 e 17º, estes da LGT, decorre que, suscitando-se questões de direito no requerimento de recurso nos termos do artº 146º B do CPPT, era obrigatório o mandato judicial e que, estando em causa a prática dos actos que tinham carácter pessoal não é admissível «in casu» a gestão de negócios.
IX)-Efectivamente, reconhecendo-se na figura do sigilo bancário, duas vertentes, uma de salvaguarda de interesses privados, impedindo a devassa da intimidade da vida privada (art. 26° da CRP), outra, de salvaguarda de interesses públicos, garantindo o clima de confiança necessário ao regular funcionamento da actividade bancária, a ratio do preceito que permite o acesso à informação bancária dos contribuintes, não pode e não deve, porque não foi essa a intenção do legislador, permitir o acesso irrestrito à documentação bancária dos cidadãos sob pena de violação de direitos, liberdades e garantias consagrados constitucionalmente, nomeadamente no art. 26°, n°1 da CRP, decorre desse quadro axiológico-normativo o carácter pessoal dos actos conexos com tal matéria.
X)-Nesta perspectiva, a derrogação do sigilo bancário, enquanto limitação grave a um direito fundamental justificada pela existência de «indícios da prática de crime doloso em matéria tributária», deve ser balizada pelas normas da LGT que a permitem, sem esquecer a unidade do sistema jurídico, conformado superiormente pelas normas constitucionais.
XI)-Porque o recorrente não é sujeito da relação jurídica controvertida; não actuou – nem poderia actuar pois estavam em causa actos de carácter pessoal- em gestão de negócios nem como representante do sujeito dessa relação e, apesar de notificado, não veio juntar qualquer documento que lhe atribuísse alguma legitimidade processual, é legal o despacho que julgou sem efeito os actos por aquele praticados e o condenou nas custas processuais.
XII)- No caso em apreço a procuração/documento não está nos autos e inexiste declaração negocial, sendo que a petição inicial foi subscrita por advogado que agiu como se fosse parte na relação material controvertida pelo que está correcta a consequência extraída da falta de junção do instrumento de procuração e da sustentação das razões que levaram o advogado a intervir como parte:- tal configura a ilegitimidade passiva para o recurso nos termos do artº 143º B do CPPT, por não ser o recorrente a parte certa.
XIII)- Mas já não está correcto que, a outra luz que não a da ilegitimidade, decorrido o prazo sem cumprimento da notificação, tenha retirado, de imediato, a consequência da 2ª parte do nº 2 do art. 40º C.P.C., sem ouvir o próprio contribuinte pois nas circunstâncias descritas tudo deverá passar-se não como se ocorresse falta de mandato e/ou de procuração (agora já não como documento mas na acepção substantiva de outorga de poderes de representação), isto é, nos termos previstos no art. 33º CPC, em que a parte está por si em juízo, mas da ilegitimidade.
XIV)- E, porque esta não podia ser suprida por aquela via, não se impunha notificar a parte para regularizar a situação e ratificar o processado.
XV)- A ilegitimidade é uma questão prioritária em relação a irregularidade/insuficiência do mandato pelo que não é de admitir a ratificação pelo contribuinte.
XVI)- O despacho recorrido considerou, de modo implícito, que a ilegitimidade processual era sanável, quando é certo que a pronúncia emitida quanto à ilegitimidade passiva do recorrente extravasa claramente do âmbito da mera regularização do mandato
XVII)- Ocorre, pois, um fundamento e uma justificação material que especializa a hipótese regulada e a torna manifestamente desigual da regularização do mandato do recorrente (art. 40º do C.P.C.).
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acorda-se, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

I.- RELATÓRIO

1.1.- R..., com os sinais identificadores dos autos, vem interpor recurso jurisdicional do despacho do Mº Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa- 2ª Unidade Orgânica, que, no recurso que interpusera ao agasalho do artº 146º B do CPPT, contra a decisão do Exmº Director – Geral dos Impostos, de autorizar que funcionários possam aceder às contas bancárias de J... em derrogação administrativa do dever de sigilo bancário, julgou «sem efeito os actos praticados nestes autos pelo ilustre advogado» e condenou o mesmo nas custas do processo porque não tinha legitimidade para recorrer a juízo, nem apresentou procuração forense que legitimasse a sua intervenção em representação de J....
l .2. Em alegação, o recorrente formula conclusões que se apresentam do seguinte modo:
a)- Entendeu-se no despacho que o recurso interposto para o TAF não deveria ser recebido uma vez que o recorrente não tinha legitimidade para recorrer a juízo, nem apresentou procuração forense que legitimasse a sua intervenção em representação de J....
b)- Isto uma vez que o visado com a derrogação do sigilo bancário não era o recorrente mas antes aquele J....
c)-Em devido tempo, e perante o tribunal recorrido, o ora recorrente, quando notificado para a junção de procuração com ratificação do processado havia avançado com as suas razões.
d)- Com efeito o ora recorrente fora notificado, pelo ofício n° 075113, de 14/11/2005(junto aos autos), de que no processo GE/52 o Sr. Director Geral dos Impostos havia autorizado o acesso à documentação bancária do seu alegado mandante.
e)- Aquando da notificação efectuada ao aqui recorrente não tinha ainda o seu alegado mandante sido notificado de tal decisão, nem ulteriormente o veio a ser, apenas se limitando a reagir ao ofício n° 075113 a si dirigido.
f)- O recorrente reagiu em nome próprio porque foi assim notificado pela DGCI (ver ofício n° 075113 junto aos autos) e fê-lo também porque nada garantia que o seu alegado mandante viesse a ser notificado de tal decisão em simultâneo, como aliás não o foi.
g)- O acto de derrogação do sigilo bancário, enquanto acto susceptível de abalar a esfera jurídica do alegado mandante do ora recorrente, é um acto "pessoalíssimo".
h)-E resulta da compaginação dos artigos 38° com o 36° do CPPT que os actos susceptíveis de alterar a situação tributária dos contribuintes são obrigatoriamente notificadas por carta registada com aviso de recepção, o que na situação vertente não ocorreu.
i)-Como também a procuração emitida pelo alegado mandante de então ao aqui recorrente, e junta aos autos ainda administrativos, não lhe dava poderes para, por aquele este receber de forma válida qualquer decisão do Sr. Director - Geral dos Impostos atinente à derrogação do sigilo bancário,
j)-Face ao então alegado pelo recorrente no sentido de que o seu alegado mandante não havia sido notificado de qualquer decisão de derrogação do sigilo bancário impunha-se ao tribunal, por força do artigo 13° do CPPT averiguar de tal.
k)-Violou assim o despacho os artigos 36°, 38° e 13° do CPPT, 268° e 269° do CC mais incorrendo em errónea interpretação da matéria de facto, pelo que não se pode o mesmo manter.
Nestes termos sustenta que deverá o presente recurso merecer provimento revogando-se, em consequência, o despacho tudo o mais com as consequências legais.
Não foram produzidas contra – alegações.
O EPGA emitiu parecer no sentido de que (fls. 153):
“Não nos merece censura o despacho recorrido.
O recorrente não é sujeito da relação jurídica controvertida. Não actuou em gestão de negócios nem como representante do sujeito dessa relação. Apesar de notificado, não veio juntar qualquer documento que lhe atribuísse alguma legitimidade processual.
Somos de parecer que o recurso não merece provimento.”
Os autos vê à conferência com dispensa de vistos.
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2.- Com a motivação que se indica, dão-se como assentes e não assentes as seguintes realidades e ocorrências, com interesse para a sua decisão:
l-. No âmbito de acção de recolha de elementos relativos a contratos de compra e venda de dois imóveis efectuada pela firma "J..., Ldª", foi detectado que o contribuinte J... rente, recebeu dos respectivos adquirentes determinadas importâncias em pagamento daquelas aquisições, tituladas pelos cheques a si emitidos, no valor total de Esc. 17.500.000$- cfr. fls 47 a 56.
2- No âmbito da acção de recolha de informação com vista à verificação e comprovação da situação tributária do contribuinte id. em 1., em sede de IRS, do ano de 2001, foi efectuada a notificação para prestação de esclarecimentos- cfr. fls.47 a 56.
3- O contribuinte J..., alegando que não se podia movimentar nem deslocar ao SF pelas razões de saúde descritas no atestado médico de fls. 32, requereu que fosse o inquérito entregue ao Sr. Carlos Alberto Ferreira Mendes Guerra Correia a fim de o mesmo ser devidamente preenchido e, após, devolvido no prazo que fosse fixado - vd. fls. 30.
4.-Para os efeitos constantes do anterior item o contribuinte J... emitiu em 07.03.2005 o instrumento de procuração constante de fls. 31 através do qual declarou que «constitui seu bastante procurador o Sr. Carlos Alberto Ferreira Mendes Guerra Correia(...) ao qual concede poderes para o representar junto de quaisquer Serviços de Finanças, assinar requerimentos, representar em processos junto desses mesmos serviços de Finanças, apresentar quaisquer documentos e assinar tudo o que necessário se mostre à boa execução do presente mandato”.
5.- Os esclarecimentos foram então prestados pelo contribuinte como decorre do “Termo de Declarações” constante de fls. 25 a 28, por ele subscrito em que à questão sobre se “...recepcionou em seu nome importâncias referentes a outras entidades?(...) respondeu “Não”- cfr. campo 2 a fls. 26.
6.- Dos elementos constantes da base de dados da DGCI quanto à Declaração Modelo 3 de Rendimentos de 2001 do recorrente apenas consta os rendimentos de trabalho dependente, no montante de E 2.005,15- cfr. fls 25 e 49 dos presentes autos.
7- Dá-se aqui por reproduzido a informação dimanada da Inspecção Tributária, bem como dos respectivos Parecer e Despacho concordante emitidos pelo D.F Adjunto da Direcção de Finanças de Lisboa e pelo respectivo Director de Finanças daquela direcção, no qual se refere, designadamente que a confirmarem-se os indícios, existem omissões de âmbito tributário e eventualmente criminal no sujeito passivo perante a manifesta falta de colaboração no esclarecimento dos factos devidamente fundamentado o pedido de acesso à informação bancária permitirá recolher informação relevante para explicitar a situação tributária- cfr. fls. 47 e ss.
7- Na sequência da Informação e Parecer mencionado no n° anterior veio a ser proferido Despacho pelo Director - Geral, em 05.10.31, que determinou o acesso aos documentos bancários por parte da Adm. Fiscal, e que se sustenta na verificação dos condicionalismos previstos na alínea c), do n° 2, do art° 63°-B, da LGT– cfr. fls 81 a 83 dos autos.
8.- O despacho dito em 7.- foi notificado ao ora recorrente na qualidade de mandatário de J... nos termos e para os efeitos indicados no ofício de fls. 45 que se dá por reproduzido para todos os legais efeitos, designadamente, dos nº s 1, 2 e 3 do artº 146º -B do CPPT, de que poderia “...recorrer da decisão que determina o acesso directo à informação bancária, em requerimento que justifique sumariamente as razões da sua discordância, apresentando no tribunal tributário de 1ª instância (actualmente designado Tribunal Administrativo e Fiscal ) da área do seu domicílio fiscal.
Mais se refere no nomeado ofício que “A petição referida deve ser apresentada no prazo de 10 dias, a contar da data em que foi notificado da decisão, não obedece a formalidade especial, não tem de ser subscrita por advogado e deve ser acompanhada dos respectivos elementos de prova, que devem revestir natureza exclusivamente documental”.
9.- Em 29.11.2005 o ora recorrente, em seu nome, veio apresentar recurso nos termos do artº 146-B do CPPT- cfr. 1ª página do requerimento de fls. 2 e ss.
10.- Em 21.12.2005 foi proferido o despacho que se encontra a fls. 62, do seguinte teor:
“Verifico, agora, que o processo foi registado na Secretaria e distribuído como tendo por requerente "R...". Ora este é tão somente o Ilustre Advogado do requerente J..., como melhor se vê, nomeadamente, do artigo 1° da p.L, do Termo de Declaração de fls. 25 a 28 e da procuração de fls. 31.
Assim, antes de mais, a Secretaria que proceda à respectiva rectificação.
Por outro lado," a procuração de fls. 31 é fotocópia, não certificada. Assim, após ter sido feita a correcção acima referida, notifique o requerente para juntar original da procuração, sob pena de se considerar que não existe procuração no processo, a p.i. ficar sem efeito e o seu Ilustre Signatário ser condenado nas custas.”
11.- Na mesma data foi proferido o despacho judicial exarado a fls. 70 em que se fundamentou e decidiu o seguinte:-
“A procuração de fls. 31, referida no despacho de fls. 62, ainda que em fotocópia, não está emitida em nome do Ilustre Signatário da p.i., sendo certo que este também não junta procuração nem protesta juntar a mesma.
Assim, notifique o requerente, para já na pessoa do Ilustre Advogado signatário da p.i., para, em dez dias, juntar procuração forense, com ratificação do processado se a procuração tiver data posterior a 29-11-2005, sob pena de a douta p.i. ficar sem efeito e o seu Ilustre Signatário ser condenado nas custas (art. 40°, n.°s l e 2 do CPC, ex vi art. 2°, e) do CPPT).”
12.- Na sequência da sua notificação ao recorrente veio este apresentar o requerimento junto de fls. 74 a 78 em que explica as razões d2 “cautela” que o levaram a reagir em nome próprio à decisão que havia autorizado o acesso à documentação bancária do seu alegado mandante, não juntando procuração do contribuinte J..., com ratificação do processado.
13.- Em 14.02.06 foi proferido o despacho ora recorrido que é do seguinte teor:
“1.-Está em causa nestes autos a decisão do D.G.I. que autoriza a AT a aceder directamente aos documentos bancários de J....
2.-Não tem legitimidade para reagir contra esse acto em nome próprio o ilustre advogado.
3.-Ou o ilustre advogado tinha mandato do interessado J... ou não tinha.
4.- Não está junta aos autos qualquer procuração a favor do ilustre advogado signatário da p.i.
5.-O ilustre advogado não provou o mandato anterior à entrada do requerimento, nem procedeu à ratificação do processado.
6.- Em consequência ficam sem efeito os actos praticados nestes autos pelo ilustre advogado e condeno o mesmo nas custas do processo”.
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Factos Não Provados
Dos factos com interesse para a decisão da causa e constantes da impugnação, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.
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Motivação da decisão de facto
A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada um dos pontos do probatório.
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2.2.- DO DIREITO:
Atenta a factualidade apurada e aquelas conclusões que delimitam o objecto do recurso a questão que importa apreciar no presente recurso é a de saber se estando em causa nestes autos a decisão do D.G.I. que autoriza a AT a aceder directamente aos documentos bancários do contribuinte J..., o recorrente, porque fora notificado dessa decisão na qualidade de mandatário daquele, detinha ou não legitimidade para reagir contra esse acto em nome próprio.
Com efeito, a única questão que se impõe neste recurso prende-se com a ilegitimidade passiva do recorrente, o qual, sobre ela, diz, em substância, reagiu em nome próprio porque foi assim notificado pela DGCI e fê-lo também porque nada garantia que o seu alegado mandante viesse a ser notificado de tal decisão em simultâneo, como aliás não o foi, sendo que o acto de derrogação do sigilo bancário, enquanto acto susceptível de abalar a esfera jurídica do alegado mandante do ora recorrente, é um acto "pessoalíssimo" e resulta da compaginação dos artigos 38° com o 36° do CPPT que os actos susceptíveis de alterar a situação tributária dos contribuintes são obrigatoriamente notificadas por carta registada com aviso de recepção, o que na situação vertente não ocorreu.
Mais aduz que, como também a procuração emitida pelo alegado mandante de então ao aqui recorrente, e junta aos autos ainda administrativos, não lhe dava poderes para, por aquele este receber de forma válida qualquer decisão do Sr. Director - Geral dos Impostos atinente à derrogação do sigilo bancário, face ao então alegado pelo recorrente no sentido de que o seu alegado mandante não havia sido notificado de qualquer decisão de derrogação do sigilo bancário impunha-se ao tribunal, por força do artigo 13° do CPPT averiguar de tal.
O despacho recorrido, cujo conteúdo se deixou especificado no probatório, declarou sem efeito os actos praticados nestes autos pelo ilustre advogado, ora recorrente, na consideração de que está em causa nestes autos a decisão do D.G.I. que autoriza a AT a aceder directamente aos documentos bancários de J... pelo que o ilustre advogado não tem legitimidade para reagir contra esse acto em nome próprio.
Ou o ilustre advogado tinha mandato do interessado J... ou não tinha e não está junta aos autos qualquer procuração a favor do ilustre advogado signatário da p.i. o qual não provou o mandato anterior à entrada do requerimento, nem procedeu à ratificação do processado.
Sobre esta problemática se pronunciou o EPGA manifestando-se pela manutenção do despacho recorrido na medida em que o recorrente não é sujeito da relação jurídica controvertida, não actuou em gestão de negócios nem como representante do sujeito dessa relação e, apesar de notificado, não veio juntar qualquer documento que lhe atribuísse alguma legitimidade processual.
Quid juris?
Adiante-se que a legitimidade para o recurso nos termos do artº 146º B do CPPT reside na pessoa do contribuinte J... mormente porque, sendo o titular da relação jurídica controvertida, é também quem retira utilidade da procedência desse recurso, dado ser a única entidade com prejuízo ou empobrecimento.
Ora, a interposição e motivação do recurso pelo presumível mandatário em seu próprio nome constitui um erro indesculpável pois o recorrente, ao invés de J..., não teve qualquer prejuízo. Além do mais, aquele contribuinte encontra-se claramente indicado na decisão derrogatória do sigilo bancário.
Na realidade, a relação jurídica controvertida tal como a configura a AT, ora recorrida, conferiu, desde logo, ao contribuinte J..., interesse directo em contradizer em que, a final, se traduz a legitimidade (cfr. artº 26º do CPC ), exprimindo-se tal interesse pelo prejuízo para ele adveniente da procedência da acção.
Quanto à legitimidade, ensina o Prof. A. Varela no «Manual de Processo Civil», pág. 121 e ss :
« Para que o juiz se possa pronunciar sobre o mérito da questão, julgando a acção procedente ou improcedente(...) É preciso que(...)as partes (...) tenham legitimidade para a acção, que o autor e o réu sejam partes legitimas. É essencial que, como diria Henchell, estejam no processo, como autor e como réu, as partes exactas ("Die richtige partein"). Ser parte legítima na acção é ter o poder de dirigir a pretensão deduzida em juízo ou a defesa contra ela oponível.»
Para tanto, importará, em primeiro lugar, saber quem são os sujeitos da relação controvertida, pressupondo que ela existe tal como o autor a representou, as pessoas a quem a relação realmente respeita.
A legitimidade, processualmente encarada, não constitui uma qualidade pessoal das partes, referente aos processos em geral, mas uma posição delas em face do processo concreto — o interesse de cada uma delas em determinado pro­cesso.
Segundo esta formulação, a legitimidade é vista como posição da parte em face dessa relação jurídica, posição essa que justi­fica ocupar-se essa mesma parte de tal relação. Em regra, a posição é basica­mente a de titularidade, acrescentando-se apenas que se exige uma titularidade coincidente – Autor e reus têm de ser titulares da relação controvertida.
A legitimidade processual singular é, pois, uma qualidade adjectiva da parte processual definível como a titularidade, activa ou passiva, de um conteúdo assente num interesse em agir para a prossecução ou contes­tação de um determinado objecto inicial do processo.
Assim, se a legitimidade, processualmente encarada, não constitui uma qualidade pessoal das partes, referente aos processos em geral, mas uma posição delas em face do processo concreto — o interesse de cada uma delas em determinado pro­cesso (A. Varela, RLJ, 114.°-139, nota I), ser parte legí­tima na acção é ter o poder de dirigir a pretensão deduzida em juízo ou a defesa contra ela oponível (A. Varela, Man. Proc. Civ., l.ª ed.-122; 2.ª ed.-129). A parte terá legitimidade como autor se for ela quem juridicamente pode fazer a pretensão em face do demandado, admi­tindo que a pretensão exista; e terá legi­timidade como réu, se for ela a pessoa que juridicamente pode opor-se à proce­dência da pretensão, por ser ela a pessoa cuja esfera jurídica é directamente atin­gida pela providência requerida (ibid.). O que se pretende saber, através do requisito da legitimidade, é que posição devem ter as partes perante a pretensão deduzida em juízo, para que o juíz possa e deva pronunciar-se sobre o mérito da causa. Julgando a acção procedente ou improcedente (0b. cit; 123 c 130). Diz-se que são partes legitimas, em princípio, os sujeitos da relação controvertida. Mas discute-se entre nós, qual é a rela­ção jurídica que serve de base a essa determinação: a que tem a configuração subjectiva que o autor lhe dá ou a relação tal como se apresenta ao tribunal, depois de ouvidas ambas as partes e de examinadas as razões de uma e outra (ob.cit., 134 e 141).
Assim, em relação ao conteúdo da qualidade ou posição da parte em relação ao objecto do processo existem duas técnicas, a que considera o objecto do processo sempre um litígio, um conflito de interesses, e outra que considera o objecto do processo uma relação jurídica, a relação jurídica subjacente, material ou controvertida. Segundo a primeira a legitimidade resultará da posição das partes perante esse litígio ou conflito; em regra só aos titulares dos interesses em litígio per­mite a lei que sejam partes em processo, para pedir ou contra eles ser pedida a composição do mesmo litígio. Dentro desta orientação diz-se que a parte é legítima quando o interesse, moral ou material, que se agita no processo, é, em relação a ela, directo, pessoal e legítimo. O interesse é directo quando incide sobre o próprio bem que forma o objecto do processo e não sobre outro embora conexo a ele . É pessoal quando é invocado como pertencente especifica­mente à própria pessoa que o invoca, ou à pessoa contra a qual a acção é proposta. É jurídico ou legitimo quando é invocado como tutelado pelo direito.
De harmonia com a segunda técnica — a da relação jurídica — a legitimidade é vista como posição da parte em face dessa relação jurídica, posição essa que justi­fica ocupar-se essa mesma parte de tal relação. Em regra, a posição é basica­mente a de titularidade (excepcionalmente, a de titularidade de uma relação conexa), acrescentando-se apenas que se exige uma titularidade coincidente — A. e R. têm de ser titulares da relação controvertida e, além disso, o autor titular do direito e o réu do dever ou sujeição—em todas as acções que não sejam de simples apreciação negativa - ou vice versa — nas acções de simples apreciação negativa. Em regra, portan­to, afere-se da legitimidade comparando os sujeitos da relação jurídica subja­cente com os sujeitos da relação jurídica processual, as partes . é dentro desta concepção que surgiu a controvérsia entre J. A. Reis e Barbosa de Magalhães. Para o primeiro a legitimidade existe se a parte era o titular da efectiva relação jurídica controvertida, tal como se configurava na realidade. Para o se­gundo a legitimidade era: determinada tomando a (pretensa) relação jurídica. "tal como a configura o autor, sendo as partes ilegítimas—em regra—quando não são os sujeitos dela" . A legitimidade em sentido material: verifica-se quando a lei usa o termo legitimidade para designar o complexo de qualidades que representam pressu­postos da titularidade, por um sujeito, de certo direito que invoque; ela refere-se às condições subjectivas, no A., da titularidade do direito que invoca.
É que, para nós e na senda da concepção do Prof. J.A. Reis, a legitimidade processual singular é uma qualidade adjectiva da parte processual definível como a titularidade, activa ou passiva, de um conteúdo assente num interesse em agir para a prossecução ou contes­tação de um determinado objecto inicial do processo (Teixeira de Sousa, BMJ, 292.°-92). Ou seja, o interesse de que deriva a legitimidade, consiste em as partes serem os sujeitos da relação jurídica submetida à apreciação do tribunal. Há, pois, que atender à relação jurídica, tal como se formou pelo que, repetindo, « Para que o juiz se possa pronunciar sobre o mérito da questão, julgando a acção procedente ou improcedente, não basta que as partes tenham personalidade judiciária e gozem de capacidade judiciária. É preciso que, além disso, elas tenham legitimidade para a acção, que o autor e o réu sejam partes legitimas. É essencial que, como diria Henchell, estejam no processo, como autor e como réu, as partes exactas ("Die richtige partein"). Ser parte legítima na acção é ter o poder de dirigir a pretensão deduzida em juízo ou a defesa contra ela oponível.» Prof. A. Varela no «Manual de Processo Civil», pág. 121 e ss
Pode inferir-se, pois, que o A, ora recorrente, não tem o poder de dirigir neste momento a defesa oponível, atentas as considerações atrás desenvolvidas sobre a questão da legitimidade e, por isso, está passivamente ilegitimado para este recurso, tendo assumido essa defesa, não passando a referência à qualidade de mandatário (porque não existia e não se comprovou nos autos) de um genuíno e manifesto “lapsus calami”, de um erro grosseiro facilmente detectável e efectivamente detectado pelo recorrente que não foi notificado da decisão do DGI como parte na relação material controvertida, antes sendo notificado da decisão o contribuinte J... na pessoa do mandatário, ora recorrente e, assim, chamado a defender-se, tendo-o feito não “a parte certa” mas o advogado em seu próprio nome.
De resto, a legitimidade no procedimento tributário está estreitamente conexionada com a definição dos sujeitos da relação tributária que, no lado activo, envolve a administração tributária, ou seja, a entidade de direito público titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, quer directamente quer através de representante- tal conceito de Administração tributária está vazado no artº 1º nº 3 da LGT- e, no lado passivo, toda a pessoa, singular ou colectiva, o património ou a organização de facto ou de direito que, nos termos da lei, porque detendo capacidade contributiva, está vinculada ao cumprimento da prestação tributária exigida pelo sujeito activo – este conceito é dado também pelo artº 1º nº 3 da LGT-.
Assim, a legitimidade passiva, que é que ao caso importa, recai sobre os contribuintes directos (pessoas em relação às quais se verificam os factos tributários, os pressupostos de facto ou o facto gerador do imposto ou, dito de outro modo, os titulares da manifestação de capacidade contributiva que a lei tem em vista atingir e que, por conseguinte, deve suportar a ablação ou desfalque patrimonial que o imposto acarreta- cfr. Casalta Nabais, Direito Fiscal., 2ª ed. pág. 251), os substitutos ou responsáveis solidários ou subsidiários, ou as partes cujas obrigações derivam de contratos fiscais (cfr.- artº 65º da LGT).
Daí que também a essa luz o Recorrente não é parte legítima no processo pois:- não tem interesse pessoal porque a decisão recorrida não se projecta na sua esfera jurídica, sendo ainda ilegítimo porque é não é digno de protecção pela ordem jurídica.
Pode inferir-se, pois, que o recorrente não tem o poder de dirigir neste momento a defesa oponível ao acto administrativo de derrogação do sigilo bancário, atentas as considerações atrás desenvolvidas sobre a questão da legitimidade e, por isso, está passivamente ilegitimado.
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Na decisão recorrida é ainda sustentado que ou o ilustre advogado tinha mandato do interessado J... ou não tinha e não está junta aos autos qualquer procuração a favor do ilustre advogado signatário da p.i. o qual não provou o mandato anterior à entrada do requerimento, nem procedeu à ratificação do processado.
Há, pois, que analisar as consequências de tal conduta no sentido de poder surpreender alguma justificação legal para a mesma, designadamente, a hipótese de actuação em gestão de negócios ou como representante do sujeito da relação material.
«Prima facie», é necessário ter presente esta circunstância simples mas nuclear:- o mandato, sendo um contrato e fonte obrigacional, tem na sua raiz determinante, um acordo de vontades.
No ensinamento de Almeida e Costa, Noções Dir. Civ.,ed. de 1980-273, o mandato é o contrato mediante o qual um dos contraentes (o mandatário) se obriga a realizar um dos diversos actos jurídicos por conta do outro (mandante).
Nessa senda, ver, ainda, Mota Pinto, Teor. Ger. Dir. Civ., 3ª ed.-537.
Por força desse negócio jurídico, o mandatário pratica os actos em nome, no interesse e por conta do mandante( Cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1º-114).
Essa a afirmação expressa do artº 258º do CCivil ao dispor sobre os efeitos da representação.
Segundo Covrello, in Manuale de Diritto Civille, citado por Cavaleiro Ferreira, Sc. Jur., XVIII-271, para que exista representação é necessário que uma pessoa declare a própria vontade em substituição da vontade de outrém, pelo que um representante não é um simples órgão transmissor da vontade de outrém, nem mesmo quando deva agir nos limites de instruções recebidas, porque‚ a declaração da sua vontade é que constitui a vontade do negócio jurídico. As instruções dadas servem apenas para julgar se excedeu ou não os seus poderes.
Como emerge do disposto no artº 405º do Ccivil e é salientado pelos Profs. A. Varela e P. Lima, Anotado, 1, 4ª ed. pág. 355 , bem como pelo Prof. A. Costa «Direito das Obrigações», 4ª ed., págs. 153 e 157, «Contractus» provém de «negotium contrahere», reflectindo precisamente aquilo a que actualmente se pode chamar o auto - governo jurídico inter - individual, na medida em que a lei constituída permite e estimula o exercício da liberdade da regulamentação da esfera jurídica privada, ressalvados que sejam princípios de interesse geral.
O mandato é, assim, o contrato estabelecido entre quem encarrega outrém de praticar um ou mais actos jurídicos «por conta » do mandante, e quem aceita essa obrigação é o mandatário ( artº 1157º do Ccivil ).
Infere-se do exposto que a lei referencia e erege a obrigação de o mandante praticar acto ou actos «por conta» do mandante; mas não, necessariamente, em nome do mandante.
Mas o recorrente parece contestar aquilo em que se estriba a decisão recorrida, ou seja, a ideia expressa no nº 1 do artº 268º do Ccivil segundo a qual se uma pessoa realiza um negócio como representante de outra, mas sem ter os necessários poderes representativos, o negócio não produz o seu efeito em relação à pessoa indicada como «dominus negotti», a não ser que esta venha subsequentemente a atribuir legitimidade representativa àquele que agiu em veste de representante, aprovando o negócio por este concluído, havendo lugar à chamada ratificação. Esta, como sublinha o Prof. Rui Alarcão in « A confirmação dos negócios Jurídicos », Vol. I, pág. 118, caracteriza-se como « ... o acto pelo qual, na representação sem poderes... a pessoa em nome de quem o negócio é concluído declara aprovar tal negócio, que doutro modo seria ineficaz em relação a ela».
Com tal declaração ganhavam plena validade e eficácia todos os actos anteriormente praticados pelo mandatário.
Refira-se então, em reforço argumentativo, que há duas espécies de mandato, a saber:
a)- Mandato com representação que ocorre quando ao lado do mandato, que impõe ao mandatário a obrigação de celebrar um acto por conta do mandante, existe a procuração, que uma vez aceita, obriga o mandatário - procurador, em princípio a celebrar o acto em nome daquele (Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anot., nota ao artº 1178º).
b)- Mandato sem representação pelo qual uma pessoa – mandante – confia a outra – mandatário – a realização em nome desta, mas no interesse e por conta daquela, de um acto jurídico relativo a interesses pertencentes à primeira, assumindo a segunda a obrigação de praticar esse acto; ou, dada a noção da interposição de pessoa, como o contrato pelo qual alguém se obriga a intervir, como interposta pessoa, na realização de um acto jurídico que a esta respeita ( Pessoa Jorge, O Mandato Sem Representação, 411 e Castro Mendes, Teoria Geral, 1967, 3º - 399).
Retira-se do exposto que o mandato é um negócio jurídico distinto do de procuração:- este é um negócio jurídico pelo qual alguém confere a outrém poderes de representação e que pode, ou não, coexistir com um mandato (Vaz Serra, CC Anot, anotação ao artº 1157º).
Fundamentalmente em face da eventual ratificação, o contribuinte J... emitiria uma declaração de vontade pela qual fazia seu um acto jurídico celebrado por outrém em seu nome, sem poderes de representação, outorgando retroactivamente esses poderes (Galvão Telles, Dir. Obrigações, 5ª ed.-152).
Significa que, mediante a ratificação o contribuinte emitia a declaração de vontade pela qual faria seu, ou chamaria a si, os negócios ou actos jurídicos realizados, como se documenta nos autos, pelo recorrente assumindo a qualidade de advogado em seu nome, mas sem poderes de representação (A . Varela, Das Obrigações, 5ª ed., 1º-417).
Destarte, mesmo a entender que o recorrente praticara uma mera gestão de negócios (veremos adiante que, na concreta situação, esse meio não era utilizável), o certo é que o fez agindo em nome próprio e não invocando a sua qualidade de advogado do contribuinte e a ratificação, tal como acontece no mandato judicial (– cfr. artºs. 32º e segs do CPC) era o instrumento pelo qual o dono do negócio chamaria a si, à sua esfera jurídica, os efeitos retroactivos do acto praticado pelo gestor que, aqui, nem sequer agiu em seu nome ou em sua representação.
Apesar disso, a considerar que houve representação sem poderes, ou com abuso do seu exercício, através da ratificação a pessoa em nome de quem os actos foram concluídos, declarava aprovar tais negócios, pelo que não poderia afirmar-se nesse caso a ineficácia ou inexistência do mandato em relação a ele, o que vale por dizer que o recorrente agira como advogado do contribuinte nas situações em apreço e que faria todo o sentido o despacho especificado no probatório sob o ponto 10, do seguinte teor:
“Verifico, agora, que o processo foi registado na Secretaria e distribuído como tendo por requerente "R...". Ora este é tão somente o Ilustre Advogado do requerente J..., como melhor se vê, nomeadamente, do artigo 1° da p.i, do Termo de Declaração de fls. 25 a 28 e da procuração de fls. 31.
Assim, antes de mais, a Secretaria que proceda à respectiva rectificação.
Por outro lado," a procuração de fls. 31 é fotocópia, não certificada. Assim, após ter sido feita a correcção acima referida, notifique o requerente para juntar original da procuração, sob pena de se considerar que não existe procuração no processo, a p.i. ficar sem efeito e o seu Ilustre Signatário ser condenado nas custas.”
Mas, como a situação não era tão linear assim porquanto a procuração “fotocopiada” não fora passada a favor do recorrente, tal despacho veio na mesma data a ser substituído pelo referido no ponto 11 do probatório, a saber:
“A procuração de fls. 31, referida no despacho de fls. 62, ainda que em fotocópia, não está emitida em nome do Ilustre Signatário da p.i., sendo certo que este também não junta procuração nem protesta juntar a mesma.
Assim, notifique o requerente, para já na pessoa do Ilustre Advogado signatário da p.i., para, em dez dias, juntar procuração forense, com ratificação do processado se a procuração tiver data posterior a 29-11-2005, sob pena de a douta p.i. ficar sem efeito e o seu Ilustre Signatário ser condenado nas custas (art. 40°, n.°s l e 2 do CPC, ex vi art. 2°, e) do CPPT).”
E o que fez o recorrente nessa sequência dessa notificação?
Limitou-se a apresentar o requerimento junto de fls. 74 a 78 em que explica as razões de “cautela” que o levaram a reagir em nome próprio à decisão que havia autorizado o acesso à documentação bancária do seu alegado mandante, não juntando procuração do contribuinte J..., com ratificação do processado.
Face ao que se provou, é pacífico que não estamos perante o vulgarizado mandato com representação, i. é, aquele mediante o qual o mandatário age não só por conta, ou por encargo, mas também em nome, abertamente, do mandante.
Nessa óptica, juridicamente, tudo se passa como se fosse o próprio mandatário a realizar o acto ou actos jurídicos, não tendo para a sua prática outorgado qualquer mandato.
Registe-se que o mandato não é um contrato - fim, mas antes um contrato - meio, tendente à realização do outro ou outros actos, tendo o mandato com representação uma finalidade directa que é, no aspecto que aqui releva, único, qual seja, a prática desse acto ou actos a que se reporta.
Na verdade, no mandato sem representação, o mandante age por conta do mandante, mas em nome próprio, o que acarreta a consequência de, praticado o acto ou actos para que o mandato foi outorgado, os efeitos destes actos se reflectirem não na esfera jurídica do mandante, mas na do mandatário.
Não estamos, pois, em presença de mandato com representação, regulado no artº 1178º do CCivil onde se estabelece que se o mandatário for representante, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, é também aplicável ao mandato o disposto nos artºs 258 e seguintes do mesmo Código.
Assim, são elementos da representação, seguindo a doutrinação de Luís A. Carvalho Fernandes, Teor. Ger. Dir. Civ., ed. de 1983,2º-332 e ss:
a)- O representante actuar em nome de outrém: - Este elemento significa que o representante fica como que colocado no lugar do representando e actua como se fosse este a agir.
b)- A actuação ser no interesse de outrém; por este elemento o representante deve prosseguir interesses alheios (os do representado) e não os próprios.
c)- Serem atribuídos aos representantes poderes representativos. Quanto a este elemento, «de jure condendo»- a figura da representação exige no representante um mínimo de poder de decisão, ainda que este coexista com instruções do representado que o representante tenha de observar escrupulosamente. Quando tal mínimo de poder de decisão não exista ( no caso vertente existe o máximo pois o mandatário foi incumbido de gerir e administrar a sociedade executada livremente ), estamos fora do campo de representação e aquele que transmite a vontade actua como núncio.
Para que o elemento essencial «por conta» do mandante seja respeitado tem de acrescer a transferência daqueles efeitos, agora pelo mandatário, para a esfera jurídica do mandante. É isto que decorre do nº 1 do artº 1181º do Ccivil no seguimento do artº antecedente do mesmo Código.
Dizendo de outro modo:- no mandato sem representação existem duas finalidades sendo uma imediata (que é a prática de acto ou actos pelo mandatário, por conta do mandante, designadamente com terceiros que participem nesses actos) e a outra mediata, que constitui a verdadeira causa final do mandato e que se traduz na transferência dos efeitos daqueles actos para o mandante.
Ainda que não seja limpa de controvérsia a expressão interposição real (veja-se a esse propósito Pessoa Jorge,«Mandato sem representação»,pág.163), o que é real e não fictício é a interposição jurídica de uma pessoa ( o mandatário ) entre o mandante e terceiros de quem depende o negócio ou a quem pertence a coisa que àquele interessa. Semelhante ponto de vista é afirmado pelos Profs. Manuel de Andrade na sua « Teoria Geral», II pág. 186 e Vaz Serra na RLJ III, pág. 247.
Daí que a questão “sub-judicio” se reconduza a saber o que os alegados mandante e mandatário acordaram, o que o mesmo é dizer, apurar a intenção deles através da análise normativa de factos - referência, pois que a vontade real é decididamente facto de índole psicológica.
Ora, o complexo circunstancial que os autos fornecem e está fixado na sentença, como já se deixou entrever, é de uma clareza que não legitima grandes dúvidas.
Os factos atrás salientados forçam a conclusão de que o Recorrente não agiu enquanto mandatário com representação do contribuinte e que se não reflectem na esfera jurídica deste os resultados dos actos praticados. E isso fundamentalmente porque o que se discute ( ou é discutível ) é a inexistência do negócio bilateral celebrado e as consequentes obrigações (mandato), bem como de procuração com declaração de ratificação que é, por natureza, um acto jurídico unilateral, sendo aquele contrato meramente consensual.
Dúvidas não restam, pois, de que o elemento volitivo que caracteriza o contrato de mandato com representação não se encontra reflectido nas alíneas do quadro fáctico - conclusivo fixado neste acórdão.
Tais factos não revelam concordância em toda a conduta das partes reflectida em todo o conjunto factual e traduzem a inexistência de acordo juridicamente qualificável como de mandato com representação assumido e com base no qual o recorrente agiu, designadamente nos actos que descritos ficaram.
É que, nem através de procuração com ratificação do processado nos termos definidos no 2º despacho judicial proferido em 21.12.05 no sentido de o recorrente juntar procuração forense, com ratificação do processado se a procuração tiver data posterior a 29-11-2005, sob pena de a douta p.i. ficar sem efeito e o seu Ilustre Signatário ser condenado nas custas (art. 40°, n.°s l e 2 do CPC, ex vi art. 2°, e) do CPPT) se poderia suprir a assinalada falta de legitimidade sub iudicio como adinate demonstraremos.
Essa conclusão é também imposta pelas normas especiais que regulam a admissibilidade e constituição do chamado mandato tributário.
Com efeito, o artº 5º do CPPT regula o chamado “mandato tributário” possibilitando aos interessados ou seus representantes legais conferir mandato, sob a forma prevista na lei, para a prática de actos de natureza procedimental ou processual tributária que não tenham carácter pessoal.
Tem-se, pois, em vista com este normativo a representação voluntária, constituída mediante o mandato, quer do sujeito passivo ou seus representantes legais, quer doutros interessados para a prática dos actos que lhes incumbam e que não tenham carácter pessoal.
Como vimos, o mandato está regulado nos artºs. 262º e ss e 1157º e ss do Código Civil (CC) e da concatenação de todos os citados preceitos decorre que é à mera procuração e não ao mandato judicial conferido a advogado que o nº 1 do artº 5º do CPPT se refere.
Ora, emerge do disposto no artº 262º do CC que a procuração é o acto pelo qual alguém atribui a outrém, voluntariamente, poderes representativos (nº1) e, salvo disposição legal em contrário, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar (nº 2).
Como esclarecem Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 2ª ed., Vol. I, pág. 227, o nº 2 do artº 262º do CC é «uma regra geral de aplicação certa nos casos em que se exija para o acto apenas a forma escrita. A procuração deve igualmente ser passada por escrito. Em relação a actos para os quais se não exija sequer forma escrita valerá a procuração verbal».
É manifesto que normalmente os actos do contribuinte revestem a forma escrita e devem ser assinadas por ele ou seu representante legal ou mandatário devendo este então exibir procuração reduzida a escrito.
Noutra perspectiva, na senda de Alberto Xavier, Manual, Vol. I, pág. 385, quando os actos de carácter procedimental ou processual tributária «são praticados por terceiros em nome dos interessados, independentemente de poderes de representação por estes conferidos ou para além dos limites em que o foram, verifica-se a figura da gestão de negócios».
Esta, tem consagração expressa no artº 17º da LGT ao estatuir que:
1.- Os actos em matéria tributária que não sejam de natureza puramente pessoal podem ser praticados pelo gestor de negócios, produzindo efeitos em relação ao dono do negócio nos termos da lei civil.
2.- Enquanto a gestão de negócios não for ratificada, o gestor de negócios assume os direitos e deveres do sujeito passivo da relação tributária.
3.- Em caso de cumprimento de obrigações acessórias ou de pagamento, a gestão de negócios presume-se ratificada após o termo do prazo legal do seu cumprimento«.
Ainda respeito da gestão de negócios explicita o artº 16º nº 1 da LGT que «Os actos em matéria tributária praticados pelo representante em nome do representado produzem efeitos na esfera jurídica deste, nos limites e dos poderes de representação que lhe forem conferidos por lei ou por mandato».
No ponto é de relevar que do nº 2 do artº 5º do CPPT resulta a obrigatoriedade de mandato judicial «quando se suscitem ou discutam questões de direito perante a administração tributária».
Da concatenação de todos estes normativos decorre que, suscitando-se questões de direito no requerimento de recurso nos termos do artº 146º B do CPPT de fls. 2 e ss, era obrigatório o mandato judicial e que, estando em causa a prática dos actos que tinham carácter pessoal não é admissível «in casu» a gestão de negócios.
Com efeito, Como decorre do seu preâmbulo, a publicação e entrada em vigor da Lei Geral Tributária (LGT), aprovada pelo art.º 1.º do Dec-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, inseriu-se, além do mais numa ... reforma fiscal de transição para o século XXI: estabilidade do sistema; redução das desigualdades na sociedade portuguesa através da redistribuição da carga fiscal; simplificação, modernização e desburocratização da administração fiscal e aduaneira; prossecução, com mais eficácia, da luta contra a evasão e fraude fiscais e aduaneiras; promoção e desenvolvimento sócio-económico sustentável, em particular pela criação de condições favoráveis ao reforço da competitividade, ao crescimento económico e ao emprego e à consolidação e criação de empresas viáveis.
Nos termos do artigo 63.º da LGT, os órgãos da inspecção tributária podem desenvolver todas as diligências necessárias ao apuramento da situação tributária do contribuinte mas o acesso à informação protegida pelo sigilo profissional, bancário ou qualquer outro legal­mente regulado, depende de autorização judicial, nos termos da legis­lação aplicável pelo que, se estiver em causa a consulta de elementos abrangidos pelos ditos segredos, é legítima a falta de cooperação na realização da diligência que se mostra necessária à inspecção.
Todavia, como se refere no n.º 5, em caso de oposição do contribuinte com fundamento no segredo bancário, a diligência só poderá ser rea­lizada mediante autorização concedida pelo tribunal, com base em pedido fundamentado da administração tributária.
Ora, é inquestionável que os proclamados objectivos de luta contra a evasão fiscal e a prossecução do interesse público, o desenvolvimento dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da eficácia dos actos, da iniciativa da Administração e da cooperação dos contribuintes implica neces­sariamente a eventual quebra do segredo bancário designadamente para a averiguação dos crimes tributários, quando a descoberta da verdade material das situações tributárias dos contribuintes inspeccionados imponha a consulta de elementos bancários e essas consultas não são autorizadas pelos contribuintes.
Esse é o instrumento privilegiado de controlo e prevenção da evasão fiscal, realidade por demais evidente e generalizada que, indelevelmente, prejudica o interesse da comunidade, e, portanto, da generalidade dos cidadãos contribuintes em proveito de alguns, obstaculizando a justiça e igualdade dos cidadãos perante a administração fiscal.
Por outro lado, é uma solução que garante o equilíbrio entre os poderes da Administração (que têm de ser efi­cazes) e as garantias dos contribuintes (que em casos como o sigilo bancário estão longe de ser absolutas, antes se têm de subordinar ao interesse geral), na medida em que faz intervir o tribunal comum na resolução do litígio.
Com tais preocupações é que em 4 de Agosto foi publicada a Lei n.° 41/98, que autorizou o Governo a aprovar uma lei geral tributária de onde constassem os grandes princípios substantivos que regem o direito fiscal português, a articulação dos poderes da Administração e das garantias dos con­tribuintes, o aprofundamento das normas constitucionais com rele­vância no direito tributário, nomeadamente no que se refere à relação tributária, ao procedimento e ao processo tributário, com reforço das garantias dos contribuintes, da participação destes no procedimento, da igualdade das partes no processo e da luta contra a evasão fiscal, definindo os princípios fundamentais em sede de crime e de contra-ordenações tributárias (cf. seu artigo l.º).
No mesmo preceito estatuiu-se que o Governo ficava autorizado a regular a simulação tributária, consagrando a norma de que o facto tributário era aquele que foi efectivamente realizado pelas partes (cf. n.º 11), a consagrar expres­samente e aprofundar, em sede de procedimento, os princípios da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e inte­resses dos cidadãos, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, da celeridade, da decisão e do inquisitório, da colaboração, da boa fé e da tutela da confiança, da eficácia dos actos, da audiência dos cidadãos, do dever de fundamentação, da confidencialidade, da iniciativa da Administração e da cooperação dos particulares (cf. n.° 22), a estabelecer normas, de acordo com a Cons­tituição e em atenção ao disposto no Código do Procedimento Admi­nistrativo, sobre instrução do procedimento, meios de prova e seu valor e fiscalização (cf. n.º 23), a regular o procedimento da deter­minação da matéria colectável em vista ao apuramento da matéria colectável real e do combate à evasão fiscal, com possibilidade de recurso a métodos indirectos de avaliação quando se verifiquem os pressupostos de impossibilidade de determinação do valor real, e com respeito do princípio da audiência do contribuinte (cf. n.° 24) e a regular o processo tributário, com vista não só a uma maior igualdade entre as partes mas também, e nomeadamente, à consagração do principio do inquisitório (cf. n.° 28).
Como se disse, através do Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, foi aprovada a lei geral tributária, que entrou em vigor em l de Janeiro de 1999 (cf. artigo 6.° daquele diploma).
Na lei geral aprovada pelo referido Decreto-Lei n.º 398/98 ficou con­sagrado, no seu artigo 63.°:
«Artigo 63.° Inspecção
1-Os órgãos competentes podem, nos termos da lei, desenvolver todas as diligências necessárias ao apuramento da situação tributária dos contribuintes, nomeadamente:
a) Aceder livremente às instalações ou locais onde possam existir elementos relacionados com a sua actividade ou com as dos demais obrigados fiscais;
b)- Examinar e visar os seus livros e registos de contabilidade ou escrituração, bem como todos os elementos susceptíveis de esclarecer a sua situação tributária;
c) Aceder, consultar e testar o seu sistema informático, incluindo a documentação sobre a sua análise, programação e execução;
d) Solicitar a colaboração de quaisquer entidades públicas necessária ao apuramento da sua situação tributária ou de terceiros com quem mantenham relações económicas;
e) Requisitar documentos dos notários, conservadores e outras entidades oficiais;
f) Utilizar as suas instalações quando a utilização for necessária ao exercício da acção inspectiva.
2-O acesso à informação protegida pelo sigilo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial, nos termos da legislação aplicável.
3- O procedimento da inspecção e os deveres de cooperação são os adequados e proporcionais aos objectivos a prosseguir, só podendo haver mais de um procedimento externo de fiscalização respeitante ao mesmo sujeito passivo ou obrigado tributário, imposto e período de tributação mediante decisão, fundamentada com base em factos novos, do dirigente máximo do serviço, salvo se a fiscalização visar apenas a confirmação dos pressupostos de direitos que o contribuinte invoque perante a administração tributária e sem prejuízo do apu­ramento da situação tributária do sujeito passivo por meio de inspecção ou inspecções dirigidas a terceiros com quem mantenha relações económicas.
4-A falta de cooperação na realização das diligências previstas no n.º l só será legítima quando as mesmas impliquem:
a)- O acesso à habitação do contribuinte;
b)-A consulta de elementos abrangidos pelo segredo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regu­lado, salvo consentimento do titular;
c) O acesso a factos da vida íntima dos cidadãos;
d) A violação dos direitos de personalidade e outros direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, nos termos e limites pre­vistos na Constituição e na lei.
5-Em caso de oposição do contribuinte com fundamento nal­gumas circunstâncias referidas no número anterior, a diligência só poderá ser realizada mediante autorização concedida pelo tribunal de comarca competente com base em pedido fundamentado da admi­nistração tributária.»
O preceito em causa, por intermédio da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, viu alterada a redacção dos seus n.0s 2 e 4, alínea h), vindo a ser aditados os n.º s 6 e 7, com o seguinte conteúdo:
«2- O acesso à informação protegida pelo sigilo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial, nos termos da legislação aplicável, excepto nos casos em que a lei admite a derrogação do dever de sigilo bancário pela administração tributária sem dependência daquela autorização.
4-A falta de cooperação na realização das diligências previstas no n.° l só será legítima quando as mesmas impliquem:
a)- ....................................................
b)- A consulta de elementos abrangidos pelo segredo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regu­lado, salvos os casos de consentimento do titular ou de derrogação do dever de sigilo bancário pela administração tri­butária legalmente admitidos;
5.-.....................................................
6-A notificação das instituições de crédito e sociedades financeiras, para efeitos de permitirem o acesso elementos cobertos pelo sigilo bancário, nos casos em que exista a possibilidade legal de a administração tributária exigir a sua derrogação, deve ser instruída com os seguintes elementos:
a) Nos casos de acesso directo em que não é facultado ao con­tribuinte o direito a recurso com efeito suspensivo, cópia da notificação que lhe foi dirigida para o efeito de assegurar a sua audição prévia;
b) Nos casos de acesso directo em que o contribuinte disponha do direito a recurso com efeito suspensivo, cópia da noti­ficação referida na alínea anterior e certidão emitida pelo director-geral dos Impostos ou pelo director-geral das Alfân­degas e Impostos Especiais sobre o Consumo que ateste que o contribuinte não interpôs recurso no prazo legal;
c) Nos casos em que o contribuinte tenha recorrido ao tribunal com efeito suspensivo a ainda nos casos de acesso aos docu­mentos relativos a familiares ou a terceiros, certidão da deci­são judicial transitada em julgado ou pendente de recurso com efeito devolutivo.
7.- As instituições de crédito e sociedades financeiras devem cumprir as obrigações relativas ao acesso a elementos cobertos pelo sigilo bancário nos termos e prazos previstos na legislação que regula o procedimento de inspecção tributária.»
Tal como a recorrente noticia, aqueles n.º s 6 e 7 viram a sua redacção alterada por intermédio da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro.
Ainda a Lei n.° 30-G/2000 introduziu na lei geral tributária um artigo 63.º-B, (que também veio a sofrer alteração de redacção por via da referida Lei n.º 55-B/2004), que comportava, nos seus n.º s l, 2 e 10, o seguinte teor:
«Artigo 63.°-B
Acesso a informações e documentos bancários
1.- A administração tributária tem o poder de aceder directamente aos documentos bancários, nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta:
a) Quando se trate de documentos de suporte de registos contabilísticos dos sujeitos passivos de IRS e IRC que se encon­trem sujeitos a contabilidade organizada;
b) Quando o contribuinte usufrua de benefícios fiscais ou de regimes fiscais privilegiados, havendo necessidade de contro­lar os respectivos pressupostos e apenas para esse efeito.
2.- A administração tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para jus­tificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daque­les documentos ou de autorização para a sua consulta:
a) Quando se verificar a impossibilidade de comprovação e quan­tificação directa e exacta da matéria tributável, nos termos do artigo 88.º, e, em geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a uma avaliação indirecta;
b) Quando os rendimentos declarados cm sede de IRS se afas­tarem significativamente, para menos, sem razão justificada, dos padrões de rendimento que razoavelmente possam per­mitir as manifestações de riqueza evidenciadas pelo sujeito passivo, nos termos do artigo 89.°-A;
c) Quando existam indícios da prática de crime doloso em maté­ria tributária, designadamente nos casos de utilização de fac­turas falsas, e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores de falta de veracidade do declarado;
d) Quando seja necessário, para fins fiscais, comprovar a apli­cação de subsídios públicos de qualquer natureza.
10- para os efeitos desta lei, considera-se documento bancário qualquer documento ou registo, independentemente do respectivo suporte, em que se titulem, comprovem ou registem operações pra­ticadas por instituições de crédito ou sociedades financeiras no âmbito da respectiva actividade, incluindo os referentes a operações realizadas mediante utilização de cartões de crédito.»
Vê-se do quadro legal exposto que, na prossecução da luta contra a evasão e a fraude fiscais, a norma do art.º 63.º da LGT, sob a epígrafe Inspecção, determinava no seu n.º2 que “O acesso à informação protegida pelo sigilo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial, os termos da legislação aplicável.”
Contudo, a Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, veio dar outra normação àquele inciso possibilitando a derrogação do sigilo bancário à própria administração tributária, sem dependência imediata de autorização judicial, sendo essa a redacção que vigorava ao tempo dos factos, e, assim, a aplicável ao procedimento em causa.
Ao mesmo tempo e como se disse, através do art.º 13.º n.º2 daquele diploma legal foram aditados à LGT os artigos 63.º-A, 63.º-B, 64.º-A e 89.º-A, dos quais importa agora o art.º 63.º-B que regula o Acesso a informações e documentos bancários, prevendo que a administração tributária tem o poder de aceder directamente aos documentos bancários, nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta (nº1), podendo aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, na situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta (nº2), quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado (nº 2 al. c)-), situações em contenda nos autos.
Neste conspecto, há que salientar o disposto no nº 3 do mesmo normativo que estabelece a exigência de que “As decisões da administração tributária referidas nos números anteriores devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, pressupõem a audição prévia do contribuinte e são da competência do director-geral dos Impostos ou do director-geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, ou seus substitutos legais, sem possibilidade de delegação.”
Do quadro normativo que rege a situação sub judicibus, decorre que são pressupostos legais para que o DGI possa determinar o acesso à documentação bancária de um contribuinte:
1º- a existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente por utilização de facturas falsas.
2º- a existência de factos, concretamente identificados, gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado.
Tal como se entendeu no Ac. do Tribunal Central Administrativo Sul de 08-03-2005, no Recurso nº 511/05, o vocábulo de carácter exemplificativo «designadamente» abrange e refere-se tanto às facturas falsas como às situações referidas na parte final do mesmo segmento normativo, pelo que, quer os factos subsumíveis à primeira parte da norma, quer os subsumíveis à segunda parte, só autorizam esta derrogação do sigilo bancário se integrarem a prática de um tipo de crime doloso em matéria tributária, nos termos do citado art.º 63.º-B, n.º2, alínea c), e não que exista alternativa entre os pressupostos da norma, bastando a existência de factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado pelo contribuinte, ainda que desligado dos indícios da prática de qualquer tipo de crime doloso em matéria tributária, para autorizar a derrogação de tal sigilo.
Tendo ainda em conta o comando do n.º 3 do citado art.º 63.º-B, os indícios que legitimam a derrogação do sigilo têm de configurar sempre a prática de um crime fiscal tipificado na lei, devendo, nesse âmbito, as decisões da administração tributária ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, o que passa pela demonstração da existência de indícios da prática do tipo de crime doloso em matéria tributária consubstanciado no caso, na existência de factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado como os que a título exemplificativo a norma refere, não podendo a sua actuação assentar em meras suspeitas ou suposições e isso, porque, conforme entendimento jurisprudencial pacífico, vigorando a presunção de veracidade das declarações do contribuinte (art. 75º da LGT), cabe à AT o ónus de prova daqueles pressupostos.
Nesse sentido se pronunciaram também os acórdãos de 22-02-2005, Recurso nº 481/05 do mesmo Tribunal e de 4/11/2004, do TCA Norte, no recurso nº 00353/04, expendendo-se neste último que «... cabe à AT o ónus da prova da existência dos factos de que depende legalmente que ela possa agir em certo sentido, pois que se trata de factos constitutivos do direito a agir, cuja existência é demandada pelo princípio da legalidade administrativa, de acordo com o qual, brevitatis causa, a administração só pode agir se isso estiver previsto na lei e nada poderá fazer contra a lei.
Razão porque lhe compete a prova de que se verificam os factos que integrem o fundamento previsto na lei para que possa derrogar a regra geral do sigilo bancário, o que está de acordo com a regra geral contida no art. 342º do Código Civil, segundo a qual quem invoca um direito tem o ónus de prova dos respectivos factos constitutivos.
Tendo presente todo este quadro normativo, é inegável que estamos perante actos de carácter pessoal não sendo assim admissível a gestão de negócios.
É que a matéria de sigilo bancário tem inegável relevância no apuramento da realidade tributária dos contribuintes mas não pode deixar de considerar-se a sua conexão com o dever de reserva e, logo, com os direitos, liberdades ou garantias, pois a situação económica dos cida­dãos reflectida nas respectivas contas bancárias, está coberta pela protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada, constituindo o segredo bancário um corolário dessa reserva, já que é o núcleo do relacionamento entre o banqueiro e o seu cliente e respectiva conta, através da qual, em geral, são processados dados de onde se pode retirar boa parte do giro económico do particular, que, muitas vezes, reflecte dados relacionados com a sua vida privada [cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Por­tuguesa Anotada, 3.ª ed., pp. 181 e 182, ao analisarem em que consiste e como se deve analisar o direito à intimidade da vida privada; J. M. Serrano Alberca, Comentários a Ia Constituicion, Madrid, Civitas, 1985, p. 353; Parecer n.º 138/83 do Conselho Consultivo da Procuradoria - Geral da República, in Boletim do Ministério da Justiça, n." 342, p. l A l; Alberto Luís, Direito Bancário, Coimbra, 1985; e Saldanha Sanches, «Segredo bancário, segredo fiscal: uma perspectiva funcional», in Medidas de Combate à Criminalidade Organizada c Económico-Financeira, Centro de Estudos Judiciários, 25 anos, 2004, pp. 57 e segs., para o qual, dada a existência de uma «proibição que incide sobre os membros da admi­nistração fiscal de dar conhecimento a terceiros da situação fiscal (e por isso patrimonial)», o fundamento do segredo bancário, para os efeitos em causa, radica na esfera da privacidade e não da inti­midade da vida privada, pelo que não estaríamos «e isto deve ser afirmado com muita clareza, perante uma norma destinada a tutelar a nossa intimidade: pela razão pura e simples que num Estado de direito a devassa da intimidade (buscas domiciliárias, escutas tele­fónicas, filmagens ou gravações que registem todos os movimentos de uma certa pessoa) só pode ter lugar para investigação de crimes graves e mediante a devida decisão judicial [... |. Se o segredo fiscal tutela a intimidade, então parece que os cidadãos se encontram obri­gados a entregar periodicamente à administração fiscal e sempre que esta o exija — mediante qualquer acto administrativo tributário que pode ser produzido por qualquer funcionário — dados referentes à sua intimidade. Dados referentes à intimidade dos cidadãos que estes estariam obrigados a facultar à administração fiscal e cujo conhe­cimento deveria ser confinado aos serviços de finanças e aos inúmeros funcionários da administração fiscal, mas que estes não poderiam — fraco consolo — partilhar com mais ninguém», e que o «controlo da conta bancária como poder administrativo que constitui uma res­trição ao direito do cidadão de manter longe de vistas e curiosidades externas toda a sua situação pessoal (e qualquer restrição a este direito exige uma específica legitimação) é uma decisão secundária. Decisão secundária no preciso sentido de ser resultado de uma outra: o dever das pessoas singulares de declarar anualmente os seus rendimentos e a obrigação das pessoas colectivas de franquear permanentemente os seus registos comerciais ao controlo da administração fiscal».]
Neste particular, o Tribunal Constitucional já considerou que, tal como o sigilo profissional, a reserva do sigilo bancário não tem carácter absoluto, antes se admitindo excepções em situações cm que avultam valores e interesses que devem ser reputados como relevantes, como, verbi gratia, a salvaguarda dos interesses públicos ou colectivos (cf. Acórdão n.° 278/95, publicado na 2." série do Diária da República, de 28 de Julho de 1995, onde se disse que «o segredo bancário não é um direito absoluto, antes pode sofrer restrições impostas pela neces­sidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Na verdade, a tutela de certos valores constitucionalmente protegidos pode tornar necessário, em certos casos, o acesso aos dados e informações que os bancos possuem relativamente às suas relações com os clientes. Assim sucede com os artigos 135.º, 181.º e 182.° do actual Código de Processo Penal, os quais procuram consagrar uma articulação ponderada e harmoniosa do sigilo bancário com o interesse constitucionalmente protegido da investigação cri­minal, reservando ao juiz a competência para ordenar apreensões e exames em estabelecimentos bancários».
Sobre o controlo administrativo das movimentações bancárias dos contribuintes, como método de avaliação da sua situação fiscal, diz ainda Saldanha Sanches, que «são esses dados contidos nas contas bancárias e nos seus movimentos (ou na aquisição de um bem sujeito a registo como um prédio ou um automóvel) que permitem o controlo da declaração tributária do sujeito passivo e que constituem a condição sine qua non de um controlo eficaz, na fase actual da evolução da relação jurídico- tributária», tendo em vista que não é só necessário mas muitas vezes imprescindível o conhecimento das respectivas ope­rações, como instrumento privilegiado de protecção do bem constitucionalmente protegido da distribuição equitativa da contribuição para os gastos públicos e do dever fun­damental de pagar os impostos, e cuja utilização terá de operar-se mediante uma articulação ponderada e harmoniosa da reserva, se não da intimidade da vida privada, ao menos da reserva de uma parte do acervo patri­monial, implicada pelo sigilo bancário e dos interesses decorrentes dos aludidos dever e direito.
Tendo em conta essa pulsão, a lei geral tributária consagrou procedimentos que permitem alcançar o apuramento da real situação tributária do contribuinte, o combate à simulação tributária e à evasão fiscal, a prossecução do interesse público e da igualdade equitativa nos encargos tributários através do estabelecimento do princípio do inquisitório que, no limite, atenta a notória difi­culdade de obter uma visão da realidade tributária sem o conhe­cimento dos dados resultantes das operações bancárias dos contri­buintes, estabelece a possibilidade de, em caso de recusa do visado, só serem cognoscíveis por determinação judicial.
Assim, reconhecendo-se na figura do sigilo bancário, duas vertentes, uma de salvaguarda de interesses privados, impedindo a devassa da intimidade da vida privada (art. 26° da CRP), outra, de salvaguarda de interesses públicos, garantindo o clima de confiança necessário ao regular funcionamento da actividade bancária, a ratio do preceito que permite o acesso à informação bancária dos contribuintes, não pode e não deve, porque não foi essa a intenção do legislador, permitir o acesso irrestrito à documentação bancária dos cidadãos sob pena de violação de direitos, liberdades e garantias consagrados constitucionalmente, nomeadamente no art. 26°, n°1 da CRP.
Nesta perspectiva, a derrogação do sigilo bancário, enquanto limitação a um direito fundamental, deve ser balizada pelas normas da LGT que a permitem, sem esquecer a unidade do sistema jurídico, conformado superiormente pelas normas constitucionais.
Donde se conclui como o EPGA:
1.- O recorrente não é sujeito da relação jurídica controvertida;
2.- Não actuou – nem poderia actuar pois estavam em causa actos de carácter pessoal(cfr. artºs 5º do CPPT e 17º da LGT)- em gestão de negócios nem como representante do sujeito dessa relação;
3.- Apesar de notificado, não veio juntar qualquer documento que lhe atribuísse alguma legitimidade processual.
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Chegados aqui, importa aquilatar da in/correcta aplicação o artº 40º nº 2 do CPC no despacho recorrido.
Como se provou, foi apresentado requerimento de recurso nos termos do artº 143º B do CPPT, em nome do recorrente e subscrita por ele como advogado que não junta procuração.
O processo judicial não é a continuidade do procedimento administrativo. A concepção monista do processo não é mais possível em face do nosso ordenamento constitucional em que os tribunais são órgãos de soberania e independentes (arts. 202º, 203º e 212º da CRP). O processo judicial é autónomo e, sendo obrigatória a constituição de advogado, a prova da existência do mandato tem que ser feita em juízo. E o que é certo é que essa prova não está feita.
Porém, com base nos factos que suportaram o despacho recorrido, mas por outras razões de direito, o recurso não merece provimento.
O regime de suprimento das anomalias da procuração (falta, insuficiência ou irregularidade) está fixado no art. 40º do C.P.C. que tem a seguinte redacção:
1- A falta de procuração e a sua insuficiência ou irregularidade podem, em qualquer altura, ser arguidas pela parte contrária e suscitadas oficiosamente pelo tribunal.
2- O Juiz fixa o prazo dentro do qual deve ser suprida a falta ou corrigido o vício e ratificar o processado. Findo esse prazo sem que esteja regularizada a situação, fica sem efeito tudo o que tiver sido praticado pelo mandatário ...
3- ...
Uma vez que o Sr. Advogado signatário da p.i. veio recorrer em seu nome e não do contribuinte e não juntou procuração forense, haveria que, como aconteceu, notificá-lo para o fazer, fixando-se prazo para o efeito, bem como para ratificação do processado.
Porém, como decorreu o prazo, e a procuração não foi junta nem foi ratificado o processado, impunha-se notificar o contribuinte para o fazer, só então, caso não cumprisse o determinado, havendo lugar à aplicação do artº 40º nº 2 do C.P.Civil, declarando sem efeito tudo o que tivesse sido praticado pelo mandatário, condenando-o nas custas e, se fosse caso disso, na indemnização dos prejuízos (v. Ac. S.T.A. de 17/3/97, rec. 13 000, in ap. D.R. de 17/3/97, pág. 34 e 2/10/91, rec. 13 461, in ap. D.R. de 10/8/94 pág 1009)?
Assim seria, com efeito, se se tratasse de falta ou insuficiência do mandato: porque foi omitida a notificação do contribuinte para o efeito assinalado, forçoso era concluir ter sido prematuro o despacho em causa que, por isso, não se poderia manter, devendo ser substituído por outro que ordenasse a notificação do contribuinte que, se entretanto, juntasse procuração a favor do Sr. Advogado da p.i., acompanhada da declaração de ratificação do processado, implicava a sanação da falta de mandato.
Na verdade, do artº 40º do CPC decorre que deveria o contribuinte ser notificado para apresentar a procuração, juntamente com a declaração de ratificação do processado pois a falta de junção da procuração, na sequência de notificação do advogado para o fazer, não determina desde logo a aplicação desta disposição legal – cfr. Acórdão do STA de 18-12-2002, Recurso nº 01530/02 - 2 SECÇÃO.
A falta de procuração a que se refere o art. 40º do C.P.C., comporta dois sentidos: o de "acto pelo qual alguém atribui a outrém, voluntariamente, poderes representativos" forenses (art. 262º C.C.) e o de documento comprovativo da prática desse acto (art. 35° CPC).
Apresentada petição inicial de recurso, subscrita por advogado que não junta procuração, deve o causídico ser notificado para a apresentar acompanhada de ratificação do processado.
Porém, se o não fizer, essa omissão não determina, de imediato, a aplicação do disposto na segunda parte do n° 2 do art. 40º do CPC. Nesse caso, deve notificar-se o recorrente para o mesmo efeito e só então, se se repetir a inércia, é que haverá lugar à aplicação daquela disposição legal.- cfr. Acórdão do STA de 25-02-2003, no Recurso nº 01704/02 2 SUBSECÇÃO DO CA.
Antes de mais, importa demarcar, mais uma vez, com precisão o conceito de procuração e o âmbito de compreensão da norma.
A procuração a advogado, no patrocínio judiciário, está ligada ao mandato judicial. Este é o contrato entre uma pessoa – mandante – e uma outra habilitada a exercer o patrocínio judiciário, através do qual a primeira confere poderes à segunda para o representar numa certa e determinada acção ou em qualquer acção (arts. 32º a 39º do C.P.C.). Todavia, a procuração é distinta do mandato forense, sendo aquela, nos termos do art. 262º do C.Civil, “o acto pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos”. Portanto, uma vez que o contrato comporta poderes de representação, a procuração, enquanto acto unilateral de outorga desses poderes, mais não é do que o meio adequado para o exercício do mandato judicial (cf. acórdão do STJ de 1996.04.16, in Colectânea de Jurisprudência (Acs. do STJ), 1996, tomo II, p. 19).
Mandato e procuração são duas figuras que operam juntas, mas são diferentes. E convém ainda distinguir entre a procuração e o documento que formaliza a respectiva declaração negocial (art. 35º C.P.C.).
Ora, a lei, tendo em vista, o suprimento das anomalias mediante regularização da situação e ratificação do processado, abarca no conceito de procuração quer a declaração negocial, quer o respectivo documento comprovativo. O que lhe importa é assegurar que o mandatário está a agir em representação do mandante e sem extravasar dos poderes que por este lhe foram conferidos. E tanto pode acontecer faltar apenas o documento comprovativo da outorga de poderes ao advogado, como inexistir a própria declaração negocial.
No caso em apreço a procuração/documento não está nos autos e inexiste declaração negocial, sendo que a petição inicial foi subscrita por advogado que agiu como se fosse parte na relação material controvertida. E agiu bem o Meritíssimo Juiz, começando por notificar apenas o advogado para a juntar ao processo, uma vez que se poderia tratar de mero descuido do causídico, reparável, sem mais, com a mera apresentação do documento.
E está correcta a consequência extraída da falta de junção do instrumento de procuração e da sustentação das razões que levaram o advogado a intervir como parte:- tal configura, segundo o despacho recorrido e tudo o que atrás se analisou, a ilegitimidade passiva para o recurso nos termos do artº 143º B do CPPT, por não ser o recorrente a parte certa.
Mas já não está correcto que, a outra luz que não a da ilegitimidade, decorrido o prazo sem cumprimento da notificação, tenha retirado, de imediato, a consequência da 2ª parte do nº 2 do art. 40º C.P.C., sem ouvir o próprio contribuinte pois nas circunstâncias descritas tudo deverá passar-se não como se ocorresse falta de mandato e/ou de procuração (agora já não como documento mas na acepção substantiva de outorga de poderes de representação), isto é, nos termos previstos no art. 33º CPC, em que a parte está por si em juízo (cf. ALBERTO DOS REIS, “Código de Processo Civil” anotado, I, 3ª ed., p. 133), mas da ilegitimidade.
E, porque esta não podia ser suprida por aquela via, não se impunha notificar a parte para regularizar a situação e ratificar o processado.
A ilegitimidade é uma questão prioritária em relação a irregularidade/insuficiência do mandato pelo que não é de admitir a ratificação pelo contribuinte e, se o não fizesse no prazo que lhe fosse fixado é que se seguiria a aplicação do regime do artigo, declarando-se sem efeito tudo o que tiver sido praticado pelo mandatário aparente, condenando-o nas custas e, se for caso disso, na indemnização dos prejuízos (vide neste sentido o acórdão da 2ª Secção do STA de 2002.12.18 – rec.º nº 1530/02 e José Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil “, Anotado, vol. 1º, p. 81).
Assim, o despacho recorrido, retirando aquela consequência omitindo a notificação da parte para os efeitos assinalados, era ilegal, por prematuro, e, por consequência, não poderia manter-se.
O despacho recorrido considerou, de modo implícito, que a irregularidade cometida era sanável.
A pronúncia emitida por este tribunal quanto à ilegitimidade passiva do recorrente extravasa claramente do âmbito da mera regularização do mandato
Pese embora o desacerto da solução que seguidamente passa a dar ao problema “dando sem efeito os actos praticados nestes autos pelo ilustre advogado...”, o certo é que ficara bem delimitado quando afirma ( e bem) que “1.-Está em causa nestes autos a decisão do D.G.I. que autoriza a AT a aceder directamente aos documentos bancários de J....
2.-Não tem legitimidade para reagir contra esse acto em nome próprio o ilustre advogado.” e não se circunscrevia a uma genérica capacidade para o mandatário praticar actos processuais e essa questão, de contornos bem delimitados, jamais podia ser resolvida no processo, na condição de o contribuinte ( a parte certa) vir ratificar o processado.
E tanto assim que, como se demonstrou, o recorrente agiu sem mandato e, atenta a matéria em causa, não o podia fazer a título de gestão de negócios pelo que não devia a parte legítima ser notificada para constituir mandatário e para ratificar a gestão.
Assim, o que cabia era absolver a AT da instância e não dar sem efeito tudo o que tiver sido praticado pelo gestor e este condenado nas custas a que der causa.
Não há aqui, sequer, que falar em limitação do patrocínio forense, nem sequer da sua desvalorização ou apoucamento – com a consequente violação das normas e princípios constitucionais pois o art. 20º, nº 2, da CRP remete para o legislador ordinário a regulamentação do patrocínio judiciário, nada impedindo que este, na sua liberdade conformadora, exija, para a validade de certo acto processual, que ele seja pessoalmente praticado pelo interventor processual.
Ocorre, pois, um fundamento e uma justificação material que especializa a hipótese regulada e a torna manifestamente desigual da regularização do mandato do recorrente (art. 40º do C.P.C.).
Assim, merece censura o despacho recorrido que só é de manter na ordem jurídica com a fundamentação que atrás de aduziu.
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3.-DECISÃO:
Face ao exposto, os juizes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, negar provimento ao recurso mantendo o despacho recorrido com a presente fundamentação.
Custas pelo recorrente.
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Lisboa, 16/05/2006

(Gomes Correia)_________________________________

(Casimiro Gonçalves )_____________________________

(Ascensão Lopes)________________________________