| Decisão Texto Integral: | SANEADOR
0 tribunal é o competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia, bem como do território.
O processo não enferma de vícios que o invalidem totalmente.
As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciárias e mostram-se legítimas.
Não foram arguidas, nem se me afigura existirem, outras nulidades, secundárias, excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito.* A EPGA levantou a questão consistente em a designação do jurista pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais extravasa a competência delegada pelo despacho n° 14396/2002, da Ministra das Finanças e que vai contra o disposto no art. 11° n° 3 do CPTA, uma vez que nos termos do mesmo " ... o poder de designar o representante da pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, do ministério compete ao auditor jurídico ou ao responsável máximo pêlos serviços jurídicos da pessoa colectiva ou do ministério".
Nesse sentido e na consideração de que ocorre irregularidade de mandato, promoveu que seja fixado prazo dentro do qual deve ser suprida a falta e ratificado o processado, de acordo com o disposto nos artigos 11° n° 2 e 3 do CPTA e art. 40° n° l e 2 do CPC.
A entidade demandada (SEAF), por seu lado, entende que- cfr. suas conclusões a fls. 326/327- de ser reconhecida a regularidade da representação exercida na presente acção pelo jurista designado pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, entidade demandada em acção administrativa especial, que teve como objecto um acto, praticado no exercício de competência delegada, cuja competência originária é atribuída à Ministra das Finanças.
Quid juris?
Estamos no âmbito de uma acção administrativa especial interposta pela sociedade Páginas Amarelas, SA e Outras, de despachos proferidos pelo SEAF que indeferiram o de concessão de benefícios fiscais ao abrigo do Decreto – Lei nº 404/90, de 21/12, visando a autora a anulação de tais despachos.
É verdade que a legitimidade processual para o processo tributário está hoje definida no CPTA cujo artº 10º nº 1 atribui a legitimidade passiva processual à outra parte na relação material controvertida.
Em geral, a legitimidade activa afere-se pelo interesse na anulação do acto impugnado, e a passiva pelo interesse na sua manutenção.
A essa luz, tem interesse na anulação do acto impugnado quem retire imediatamente (interesse directo) do facto da anulação um benefício específico não contrário à lei (interesse legítimo) para a sua esfera jurídica (interesse pessoal), interesse esse que terá que ser aferido de acordo com o alegado pela autora na sua petição.
Assentando este pressuposto processual no interesse próprio do autor, na medida em que este, através da invalidação do acto administrativo impugnado, espera obter uma vantagem ou benefício que se repercuta necessariamente na sua esfera jurídica, manifestamente que a autora não tem interesse na anulação do acto impug\nado o qual radica na sua esfera pois, como bem refere a entidade demandada, a relação jurídica controvertida centra-se na possibilidade de existência do referido crédito e da sua possível compensação.
Logo, a autora tem um interesse directo - o que sucederia quando, pela satisfação do pedido de anulação das correcções quantitativas, desaparecesse o óbice, o "quid" impeditivo, para a prossecução dos seus interesses - pessoal - o que ocorreria, quando com a satisfação do pedido obteriam uma determinada serventia para elas - e legitimo - o que se verificaria quando a satisfação do pedido estivesse em sintonia com a ordem jurídica, sendo que, no pólo inverso, está a AT que tem interesse directo em contradizer.
Nessa medida e considerando, na senda da resposta da entidade demandada, que:
1º.- Discute-se uma questão que respeita ao Ministério das Finanças como decorre da Lei Orgânica do MF, aprovada pelo Decreto-Lei n° 158/96, de 3 de Setembro;
2º.- Está em causa é da competência da Direcção - Geral dos Impostos, serviço que tem por missão administrar os impostos sobre o rendimento, sobre o património e os impostos gerais sobre o consumo, de acordo com as políticas definidas pelo Governo em matéria tributária, competindo-lhe designadamente promover a correcta aplicação das normas legais (...) (idem e artigo 1° do Decreto-Lei n° 366/99, de 18 de Setembro);
3º.- A Direcção - Geral dos Impostos, conjuntamente com outros departamentos, como a DGAIEC e a DGITA, mas também com o Ministro das Finanças (...) quando exerce competências administrativas no domínio tributário, integra a Administração Tributária (n° 3 do artigo 1° da LGT);
4º.- No actual Governo, a Ministra das Finanças, delegou no Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais a competência relativa a todos os assuntos que corram pela DGCI (Despacho n° 14396/2002, in DR n° 145, II série, de 26/06/2002);
5º.- Na Direcção - Geral dos Impostos existe uma unidade específica de apoio, os serviços de Consultadoria Jurídica e do Contencioso (alínea a) do n° 2 do art. 9° do Decreto-Lei n° 366/99, de 18 de Setembro), a quem incumbe exercer o patrocínio judiciário dos órgãos da Administração Fiscal junto dos tribunais administrativos e fiscais (alínea f) do artigo 19° do Decreto-Lei n° 408/93, de 14 de Novembro e art. 28° do Decreto-Lei n° 366/99);
6º. Resulta da Lei Orgânica do Ministério das Finanças, acima referida, a existência de um Auditor jurídico (artigo 7°) e uma Secretaria Geral, o qual são serviços de apoio aos gabinetes dos membros do Governo e de outros órgãos de apoio do Ministro das Finanças, que recebeu todas as competências da anterior Auditoria Jurídica (artigos 11° e 45°);
Temos de concluir, à luz dos conceitos atrás expressos plasmados nos artigos 10° e 11° do CPTA, que está em causa a actuação do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, por delegação da Ministra das Finanças, na aplicação da lei fiscal, tendo sido essa a entidade requerida pela autora e citada pelo tribunal e sendo a DGCI o organismo do Ministério das Finanças onde foi entregue o requerimento e a quem a lei confere competências para interpretar e aplicar as normas tributárias, incluindo o exercício do patrocínio judiciário nas causas fiscais.
Donde que a ratio do n° 5 do artigo 11°, ao permitir ao órgão administrativo, cuja actuação ou omissão está em causa, que conduza a defesa da conduta adoptada, admitindo que seja esse órgão a designar o representante a quem incumbe o patrocínio em juízo da pessoa colectiva ou Ministério, é a de possibilitar que a lei se adapte às circunstâncias do caso, atingindo-se o objectivo de viabilizar a adequada defesa.
A colher a tese da EPGA , a escolha de licenciado em direito para contestar a presente acção caberia a auditor jurídico do Ministério ou a responsável máximo dos serviços jurídicos do Ministério, independentemente da organização do Ministério, no caso concreto, pelo que estamos de acordo com a entidade demandada quando considera que essa solução poderia roçar o absurda: a lei que quis desburocratizar, aproximar, alcançar eficácia, daria a competência para designar o responsável pela defesa a entidades bastante distanciadas das matérias ou pelo menos dos serviços competentes, retirando tal poder ao dirigente máximo dos mesmos serviços .
Termos em que se julga regularmente representada a entidade demandada, inverificando-se , pois, a questão prévia suscitada.* Foi ainda arguida pela entidade demandada a excepção dilatória da inimpugnabilidade do acto impugnado que, nos termos do nº 1, al. a) do artº 89º do CPTA, obsta ao prosseguimento do processo.
Para tanto, alega a entidade o SEAF – VD. FLS. 98 A 100- que:
Vêm as Autoras impugnar o acto de 15/10/03, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que, em sede de "recurso hierárquico", confirmou o indeferimento do pedido de isenção de imposto de selo, emolumentos e outros encargos legais formulado ao abrigo do DL 404/90, de 21/12.
Ora, o acto ora impugnado, manteve o acto, proferido em 11/5/00, pelo SEAF, que indeferiu, às ora Autoras, o mesmo pedido de isenção de imposto de selo, emolumentos e outros encargos legais, que aquelas requereram ao abrigo do DL 404/90, de 21/12.
Este acto anterior, do SEAF, de 11/5/00, indeferiu o pedido apresentado pelas Autoras, com fundamento nos mesmos motivos invocados agora para a manutenção de tal indeferimento, isto é, que a isenção não foi requerida antes das operações efectuadas no processo de reestruturação das Autoras.
Existe, pois, uma relação de confirmatividade entre o acto impugnado e o acto anterior, proferido pelo SEAF em 11/5/00.
Na verdade, estão preenchidos, no caso presente, os requisitos do acto confirmativo, uma vez que existe:
a)-identidade nas partes: a entidade que profere os actos e os seus destinatários são as mesmas;
b)-identidade na pretensão deduzida pelas Autoras, embora camuflada pela interposição de um recurso hierárquico sobre o qual nem sequer existia o dever legal de o decidir pela entidade ora demandada, sendo certo que não houve, entretanto, uma alteração das circunstâncias de direito ou uma alteração relevante das de facto que alterassem tal pretensão;
c)-identidade de causa de pedir.
Deste modo, o acto impugnável e, eventualmente, lesivo dos direitos ou interesses das Autoras era o acto do SEAF de 11/5/00, que lhe foi regularmente notificado.
E, uma vez que tal acto constituía a última palavra da Administração, porque proferido pelo SEAF com delegação de competências do Ministro das Finanças, nem sequer havia, por parte da entidade demandada, o dever legal de decidir o recurso hierárquico , que em boa verdade é antes uma reclamação, do mesmo interposto.
E daí, também, que o acto ora impugnado seja um mero" Visto".
Termos pelos quais entende que, por inimpugnabilidade do acto impugnado, circunstância que obsta ao conhecimento do objecto do processo, deve a entidade demandada ser absolvida da instância .
Ouvida sobre esta matéria de excepcionalidade, vieram as AA tomar posição, aduzindo, com interesse:
Estranha-se, então, que o recurso hierárquico tenha sido decidido, por um lado, e que os fundamentos para o seu indeferimento tenham assentado na análise material da decisão que indeferiu a aplicação do Decreto-Lei 404/90 e não e irrecorribilidade do acto, por outro.
Mais, se a entidade demandada entendesse, como diz entender, que o recurso hierárquico era, em boa verdade, uma reclamação, deveria, nos termos do disposto nos artigos 52ºe 98°, nº 4 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), tê-lo convolado em reclamação.
Ora, não o fazendo, o despacho que indeferiu o recurso hierárquico é contenciosamente recorrível, nos termos do disposto nos artigos 76º, nº 2, 97º, n° l, alínea p) e 97º, nº 2 do CPPT e no artigo 101º, nº l, alínea j) da Lei Geral Tributária (LGT).
Atenta a reforma do Processo Administrativo, a disposição do artigo 16, nº 2, onde se lê "A decisão sobre o recurso hierárquico é passível de recurso contencioso, salvo se de tal decisão já tiver sido deduzida impugnação judicial com o mesmo objecto", bem como a disposição do artigo 101º, nº l, alínea j) da LGT, onde se lê: "São meios processuais tributários: Os recursos contenciosos de actos denegadores de isenções ou benefícios fiscais ou de outros actos relativos a questões tributárias que não impliquem a apreciação do acto de liquidação. "
Devem ser lidas em conformidade com o disposto no artigo 191° do CPTA, onde, sob a epígrafe "Recurso contencioso de anulação", se lê: "A partir da data da entrada em vigor deste Código, as remissões que, em lei especial, são feitas para o regime do recurso contencioso de anulação de actos administrativos consideram-se feitas para o regime da acção administrativa especial."
Terminam a sustentar a improcedência da excepção dilatória invocada pela entidade demandada e a procedência desta acção administrativa especial.
Resultam provados da documentação junta aos autos e que consta do PA-I, com interesse para a apreciação e decisão da arguida excepção, os seguintes factos:
1.- Em requerimento entrado nos Serviços em 22/12/99 e registado com o nº 04706, as sociedades V... - WORLD DIRECTORIES-SGPS, LDA, SA, W...-SERVIÇOS TÉCNICOS E DESENVOLVIMENTO, lda e páginas amarelas, sA., requereram ao Excelentíssimo Sr. Ministro das Finanças a isenção do imposto de selo, emolumentos e outros encargos legais, nos termos do Dec°.- Lei 404/90, de 21 de Dezembro, relativamente às operações incluídas no processo de reestruturação que pretendem efectuar- PA-I..
2.- Conforme informação prestada em 18/04/2000 pelo Chefe de Divisão da Direcção de Serviços dos Impostos do Selo e das Transmissões do Património (DSISTP), constante de fls. 58 e 59 destes autos e que consta também do PA-I e como resulta do requerimento dito em 1., fundamentaram o pedido em que:
As requerentes pretendem proceder à reestruturação da sua actividade na Península Ibérica, tendo começado por criar, em Portugal, uma holding a V...-SGPS, já constituída, e para a qual se requerem os benefícios.
Pretendem também no âmbito da reestruturação efectuar as seguintes operações:
a) transmissão de quotas que a "V... Promedia LLC" a "Promedia G... detém na "W...", a favor da "V..., SGPS";
b) transmissão de acções que a "Promedia G..." detém na sociedade "Páginas Amarelas" a favor da mesma "V..., SGPS";
c) aumento de capital da sociedade "W..." pela "V..., SGPS".
3.- Através do ofício n°. 41 de 07/01/2000 foi solicitado parecer à Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, a qual se pronunciou em sentido desfavorável à concessão dos benefícios pretendidos, uma vez que o pedido deveria ter sido formulado anteriormente à constituição da nova sociedade, como decorre do despacho n°. 11/96. de 13 de Março, do Sr. Director-Geral dos Registos e do Notariado, o que não terá acontecido, uma vez que a mesma foi constituída por escritura de 15.11.99 e o pedido foi apresentado em 22.12.99. No mais, entendeu que dada a circunstância de a sua realização depender daquele primeiro acto, não devem os mesmos beneficiar de qualquer isenção, porque se considerados isoladamente, não cumprem os pressupostos a que se refere o art°. 2°. do Diploma em análise.
4.- Em 18/04/2000, pelo Chefe de Divisão da Direcção de Serviços dos Impostos do Selo e das Transmissões do Património (DSISTP) foi emitido o parecer constante de fls. 59 e 60 deste processo e que também integra o PA-I, com o seguinte teor:
“Estamos, pois, em condições de emitir o nosso parece e emitindo-o, afigura-se-nos que. face ao disposto nos art°s. 4°. e 14°. do EBF o pedido deve dar entrada nos Serviços antes da realização dos actos.
Não obstante o citado art°. 14°. se encontre presentemente revogado pelo Dec°.-Lei 433/99. de 26 de Outubro, que aprovou o CPPT, o art°. 4°. deste Diploma determina que o mesmo só se aplica aos procedimentos iniciados aos processos instaurados a partir de 1 de Janeiro de 2000.
Ora, como o presente processo foi instaurado em 22.12.99 propomos o indeferimento do pedido.
Uma vez que estamos perante um acto enquadrável na alínea a) do n°. 3 da circular n° 13/99, de 8 de Julho, afigura-se-me de dispensar a audição prévia a que se refere o art°. 60°. da Lei Geral Tributária.
À consideração Superior.”
5.-Sobre o mesmo parecer, em 26/04/2000, o Sr. Director da DSISTP proferiu o seguinte despacho ( vd. fls. 58 destes autos e o PA-I):
“Confirmo, parecendo ser de indeferir o pedido por ter sido deduzido fora de prazo, nos termos constantes da presente informação e do parecer da Direcção-Geral dos Registos e Notariado...”.
6.- Com data de 27/04/2000 foi pelo Sr. Sub-Director Geral proferido despacho que se encontra a fls. 58 e no PA-I, do seguinte teor:
“Concordo, afigurando-se de indeferir o pedido com base nos fundamentos expostos, designadamente, nos constantes do parecer da Direcção-Geral dos Registos e Notariado
``A Consideração Superior”.
7.- E, 10/05/2000, foi a vez do Sr. Director-Geral dos Impostos exarar o seguinte despacho que se encontra a fls. 58 e no PA-I:
“ Concordo c/ o indeferimento. À consideração do Senhor SEAF”.
8.- Em 11/05/2000 foi pelo Sr. SEAF, por delegação de poderes constante do DR II Série nº 286 de 10/12/99 (ponto 2.1 do despacho nº 2464/99) foi proferido o seguinte despacho que se encontra na mesma sede:
“Indefiro o pedido pelas razões expostas pelos pareceres dos serviços”.
9.- A recorrente foi notificada do despacho referido em 8. através do ofício nº 009871 de 15/06/2000 que se encontra no PA-I.
10.- Em requerimento entrado nos Serviços da DGI em 18/07/2000 e aqui registado com o nº027907, as sociedades identificadas em 1., ao abrigo dos artigos 80º da LGT e 66º do CPPT, interpuseram recurso hierárquico para o Excelentíssimo Sr. Ministro das Finanças da decisão do Sr. SEAF de indeferimento do requerimento de isenção do Imposto de Selo, de emolumentos e outros encargos legais, ao abrigo do Decreto – Lei nº 404/90, de 21 de Dezembro, apresentado por elas em 21/12/1999, relativamente às operações incluídas no processo de reestruturação que pretendem efectuar, como se vê do doc. de fls. 34 e ss e do PA-I., no qual se conclui:
“Importa pois referir que, salvo melhor opinião, nem o regime do artº 14° do EBF nem o regime do art.° 65° do CPPT, nem tão pouco o próprio decreto-lei n.° 404/90, impõem a apresentação de um requerimento solicitando a concessão de benefícios fiscais e parafiscais a operações de concentração em momento prévio ao da concretização de qualquer dos actos que as integram.
Ainda que assim não se entendesse, carece de justificação a não concessão de benefícios fiscais e parafiscais aos actos ocorridos após a apresentação desse mesmo requerimento com o argumento de que, quando analisados isoladamente — quando não » podem nem devem ser- não preenchem os pressupostos daquela concessão.
Por fim, e embora não constitua uma questão substantiva nem tão pouco específica da questão em apreço, a inexistência de audiência prévia no correspondente procedimento determina a inviabilidade do indeferimento ora recorrido, prevalecendo este vício sobre as razões de inconveniência acima aduzidas.
Rematam tal requerimento pedindo a revogação do acto recorrido por invalidade, subsidiariamente a revogação do acto por inconveniência, ou ainda, e subsidiariamente a revogação parcial do acto, por inconveniência, determinando em consequência a concessão dos benefícios fiscais e parafiscais solicitados para os actos subsequentes à constituição da V... SGPS, identificados no artigo 18° do recurso.
11.- Em 07/03/2003, pela TATA da Direcção de Serviços dos Impostos do Selo e das Transmissões do Património (DSISTP) foi prestada informação sobre o ali catalogado “Recurso Hierárquico Facultativo, nos termos do artº 167º nº 1 do C.P.A . do despacho proferido em 11/05/2000 pelo Exmº Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que indeferiu o pedido de isenção do imposto de selo, de emolumentos e de outros encargos legais ao abrigo do D.L. 404/90 de 21 de Dezembro”, constante de fls. 28 e ss destes autos e do PA-I, com o seguinte teor:
“INFORMAÇÃO:
O pedido é legal e tempestivo. As recorrentes tem legitimidade para o acto.
Pretendem as recorrentes que sejam concedidos os benefícios fiscais e parafiscais, alegando que a apresentação do requerimento, depois de constituída a sociedade, não ' invalida a concessão dos mesmos.
Então, repare-se, para a concessão de benefícios fiscais por parte da Administração Fiscal colocam-se duas vias ou o reconhecimento de tais benefícios é automático porque resultam directa e imediatamente da lei ou são dependentes de reconhecimento, sendo necessário que previamente a administração Fiscal declare o seu reconhecimento, (v. Art.° 4° do Estatuto dos Benefícios Fiscais).
Entende a Administração Fiscal que os benefícios do D.L.404/90 estão dependentes de reconhecimento, aliás se atendermos ao teor do diploma, maxime o art.° 3° , n°2 que refere "Os benefícios serão concedidos por despacho do Ministro das Finanças, a requerimento das empresas interessadas, precedendo informação da Direcção-Geral dos Impostos (...).", não restam muitas dúvidas, que se torna necessário o reconhecimento prévio de tais benefícios.
Paralelamente, e para que a Administração Fiscal, no seu poder discricionário possa conceder os benefícios pretendidos, é imperativo que a D.G.C.I., solicite os pareceres mencionados naquele diploma (ver n.° 3 e 6 do mencionado art.° 3°). Assim, sendo o parecer da Direcção Geral dos Registos e Notariado é uma peça fundamental para a decisão.
Além, do mais, quando estes serviços se pronunciaram através do despacho que viria a indeferir o pedido, invocaram para o efeito o art.° 4° e 14° do E.B.F.,(tendo agora este ultimo normativo uma redacção diferente, não diferindo muito, aqueles artigos do que se encontra actualmente referido no art.° 4° e art.° 65 do C.P.P.T., este último que regula o procedimento de reconhecimento dos benefícios fiscais (anterior art.° 14° e 16° do E.B.F.)) pretendiam, apenas, afirmar a necessidade do reconhecimento prévio dos benefícios.
Em conclusão:
Porque a concessão do beneficio não é automática, necessitando de prévio reconhecimento por parte da DGCI e porque, também a Direcção Geral dos Registos e Notariado, considera que os pedidos deverão ser apresentados antes da constituição da sociedade, já que o pedido da concessão de benefícios deverá ser sobre um acto projectado e não sobre um acto já concretizado (como se veio a verificar) conclui-se que o pedido é extemporâneo, por não ter obedecido aos requisitos legalmente exigíveis.
Quanto ao direito de audição, nos termos do art.° 60° da Lei Geral Tributária da Direcção Geral dos Impostos, verifica-se que a opção destes serviços em dispensar tal formalismo, é orientado pelo procedimento veiculado através da circular n.°13/99, de8 de Julho da Direcção Geral dos Impostos que estabelece:
"A audiência dos 'interessados poderá ser dispensada, sem prejuízo da necessária ponderação do caso concreto e de adequada fundamentação, nomeadamente, quando:
a) A administração Tributária,, apenas, aprecie os factos que lhe foram dados pelo contribuinte, limitando-se na sua decisão a fazer a interpretação das normas legais aplicáveis ao caso."
Nestes termos, proponho a improcedência do presente recurso mantendo-se o acto recorrido.
Quanto ao direito de participação dos interessados na formação das decisões que lhe digam respeito previsto no art.° 60° da Lei geral Tributária, afigura-se-me de dispensar a presente decisão da audiência dos interessados pelos fundamentos supra enunciados na presente informação sobre a mesma questão.
À consideração Superior”.
12.- Sobre a mesma informação, em 15/09/03, foi proferido o seguinte despacho que se encontra a fls. 33 e no PA-I:
“Confirmo.
A concessão dos benefícios fiscais por parte da Administração Fiscal, operam através de duas vias, a automática e a do reconhecimento.
Dispõe o nº 2 do artigo 3º do Decreto – Lei nº 404/90, de 21 de Dezembro que “Os benefícios serão concedidos por despacho do Ministro das Finanças a requerimento das empresas interessadas, precedendo informação da Direcção Geral dos Impostos...”.
Assim sendo, não restam dúvidas que estamos perante benefícios fiscais cuja concessão, deve ser precedida de reconhecimento por parte da Administração Fiscal.
Ora, uma vez que o reconhecimento da imunidade fiscal, não foi requerido antes das operações efectuadas, no processo de reestruturação da recorrente, somos de opinião que o recurso hierárquico deverá ser indeferido.
À Consideração Superior”.
13.- Em 23/09/2003, a Exmª Directora de Serviços exarou o despacho que se encontra a fls. 27 e no PA-I, do seguinte teor:
“Confirmo.
Com base nos fundamentos expostos deve ser negado provimento ao presente recurso hierárquico.
Apenas acrescento que foi com a Lei nº 32-B/2002, de 30 Dezembro que foi aditado um artigo 5º ao DL. 404/90, que regula o reembolso de impostos, emolumentos e outros encargos legais, mas somente nos casos em que os actos de concentração ou cooperação precedam o despacho do Ministro das Finanças.
À Consideração Superior.”
14.- Por despacho proferido em 26/09/2003 e que se encontra nos mesmos locais, o Exmº Sr. Subdirector Geral dos Impostos tomou a seguinte posição :
“Concordo, salientando que, no caso em apreço, sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças não tem o dever legal de decidir o recurso hierárquico, que lhe é dirigido, uma vez que foram delegados poderes sobre a matéria, em causa, em autoridade (SEAF) que resolveu o pedido por acto definitivo e executório (cf. Acórdão do STA, de 2.4.87-AD 326,243).
Assim, restava apenas à requerente desencadear o recurso contencioso para o respectivo tribunal.
Deste modo, deve indeferir-se o pedido.
À Consideração Superior”.
15.- Em 30/09/03, pelo Exmº Sr. Director – Geral dos Impostos, por despacho que se encontra na mesma sede, foi exarado este despacho:
“À Consideração do SESEAF”.
16.- Em 15/10/03 o Sr. SEAF exarou na mesma sede: “Visto”.
17.-Este despacho, bem como a informação nº 2085/2003 e despachos sobre a mesma exarados foi notificada às recorrentes através do Ofício nº 009708, de 20/11/03, fls. 25 deste processo e PA-I, aqui dada por reproduzida.
18.- Em 22/01/2004 deu entrada o requerimento de interposição do presente recurso como se vê do carimbo aposto na sua 1ª página, a fls. 2.* Na sua contestação a entidade demandada, o SEAF, defende ser o seu despacho de 15/10/03 contenciosamente irrecorrível, por se limitar a confirmar o seu despacho que anteriormente já indeferira a mesma pretensão do interessado – despacho de 11/05/00 – e de que as AA foram regularmente notificadas.
Assim, o acto impugnável e, eventualmente, lesivo dos direitos ou interesses das Autoras era o acto do SEAF de 11/5/00 que constituía a última palavra da Administração, porque proferido pelo SEAF com delegação de competências do Ministro das Finanças, nem sequer havia, por parte da entidade demandada, o dever legal de decidir o recurso hierárquico, que em boa verdade é antes uma reclamação, do mesmo interposto.
E daí, também, que o acto ora impugnado seja um mero" Visto".
A isso e no essencial opõem as AA que, se a entidade demandada entendesse, como diz entender, que o recurso hierárquico era, em boa verdade, uma reclamação, deveria, nos termos do disposto nos artigos 52º e 98°, nº 4 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), tê-lo convolado em reclamação.
Ora, não o fazendo, o despacho que indeferiu o recurso hierárquico é contenciosamente recorrível, nos termos do disposto nos artigos 76º, nº 2, 97º, n° l, alínea p) e 97º, nº 2 do CPPT e no artigo 101º, nº l, alínea j) da Lei Geral Tributária (LGT).
Quid juris?
Emerge dos autos que em requerimento entrado nos Serviços em 22/12/99 as sociedades V... - WORLD DIRECTORIES-SGPS, LDA, SA, W...-SERVIÇOS TÉCNICOS E DESENVOLVIMENTO, lda e páginas amarelas, sA., requereram ao Excelentíssimo Sr. Ministro das Finanças a isenção do imposto de selo, emolumentos e outros encargos legais, nos termos do Dec°.- Lei 404/90, de 21 de Dezembro, relativamente às operações incluídas no processo de reestruturação que pretendem efectuar (ponto 1 do probatório).
Mais flui dos autos que, cumpridos os trâmites procedimentais que estão descritos nos pontos 2 a 7 do probatório supra fixado, em 11/05/2000 foi pelo Sr. SEAF, por delegação de poderes constante do DR II Série nº 286 de 10/12/99 (ponto 2.1 do despacho nº 2464/99) proferido o seguinte despacho “Indefiro o pedido pelas razões expostas pelos pareceres dos serviços”.(ponto 8)
Ora, as AA foram notificadas desse despacho e, na sequência, em requerimento entrado nos Serviços em 18/07/2000 as sociedades identificadas em 1., ao abrigo dos artigos 80º da LGT e 66º do CPPT, interpuseram recurso hierárquico para o Excelentíssimo Sr. Ministro das Finanças da decisão do Sr. SEAF de indeferimento do requerimento de isenção do Imposto de Selo, de emolumentos e outros encargos legais, ao abrigo do Decreto – Lei nº 404/90, de 21 de Dezembro, apresentado por elas em 21/12/1999, relativamente às operações incluídas no processo de reestruturação que pretendem efectuar (pontos 9 e 10 do probatório).
Tal requerimento, que pelas ora AA fora apresentado como de interposição de RECURSO HIERÁRQUICO como se vê de fls. 34, veio a ser catalogado como “Recurso Hierárquico Facultativo, nos termos do artº 167º nº 1 do C.P.A . do despacho proferido em 11/05/2000 pelo Exmº Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que indeferiu o pedido de isenção do imposto de selo, de emolumentos e de outros encargos legais ao abrigo do D.L. 404/90 de 21 de Dezembro”, (ponto 11 do probatório).
Apesar disso e na consideração de que o despacho proferido em 11/05/2000 constituía a última palavra da Administração, porque proferido pelo SEAF com delegação de competências do Ministro das Finanças, veio agora na sua contestação sustentar a entidade demandada que nem sequer havia, da sua parte o dever legal de decidir o recurso hierárquico, que em boa verdade é antes uma reclamação, do mesmo interposto.
Conforme a definição contida no artº120º do Código de Procedimento Administrativo são actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.
Dessa noção legal decorre que são elementos do acto administrativo: 1º-uma decisão; 2º-de um órgão da Administração; 3º-ao abrigo de normas de direito público; 4º-produção de efeitos jurídicos, e; 5º-numa situação individual e concreta.
O elemento decisão significa ser o acto administrativo uma estatuição autoritária, um comando jurídico vinculativo (positivo ou negativo), que produz, por si só, mesmo perante terceiros, os efeitos jurídicos, a modificação jurídica nele definida (cfr. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, CPA, 2ª ed., pág. 550).
O elemento decisão tem, pois, três características: 1ª-a unilateralidade; 2ª-a autoridade; 3ª-a inovação. Elas são de verificação cumulativa pelo que, faltando uma delas não estamos perante uma decisão como elemento do acto administrativo.
Tendo em consideração o precedente enquadramento jurídico-doutrinal, é forçoso concluir que a categoria dos actos confirmativos por lhe faltarem uma das referidas características não revestem a natureza de actos administrativos.
Por confirmativo deve entender-se o acto que dirigindo-se ao mesmo destinatário, repete o conteúdo de um acto administrativo definitivo e executório anterior, sem que o reexame dos pressupostos decorra de revisão imposta por lei (Prof. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. 1º, pág. 346).
Por se limitarem a repetir estatuição anterior o acto confirmativo não incorpora uma decisão não inovando no ordenamento jurídico (cfr. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, CPA, 2ª ed., págs. 554/555).
Segundo a jurisprudência do STA um acto administrativo é confirmativo de outro quando referido à mesma relação concreta lhe reproduz o seu conteúdo sem nada lhe tirar ou acrescentar (Acs. do STA de 6/11/1970-AD, 110º, pág.193, e de 8/1/1982-AD, 246º, pág. 780).
Ora, porque não inovando na ordem jurídica, tais actos não produzem efeitos jurídicos externos, pelo que não podem ser portadores de lesividade, característica esta necessária para os mesmos poderem ser impugnados contenciosamente (arts. 268º nº4 da Constituição da República Portuguesa e 25º nº1 da LPTA; Acs. do STA de 7/5/1996-rec. nº29 913 e de 27/2/96-rec. nº23 486).
Contudo, a nosso ver, o cerne da questão está em saber se ocorre a definitividade do acto do subalterno, maxime se na relação SEAF/Ministro, estamos na presença de uma competência própria ou se é discutível a natureza exclusiva dos respectivos poderes.
Dito de outro modo:- cabe apurar se o acto do SEAF é ou não definitivo e recorrível contenciosamente ou se, pelo contrário, dele cabe recurso hierárquico necessário.
A solução passa, pois, por determinar a fonte fundamentante dos poderes que estiveram na base do acto praticado, ou seja, a origem primária da competência exercida.
Se tomarmos como ponto de partida o despacho genérico de delegação no SEAF, isto é, se entendermos que o acto praticado pelo SEAF entronca, num processo de delegação naquele despacho ministerial, então teremos de concluir que, por ao Ministro pertencer originariamente a competência, o acto sindicado é contenciosamente impugnável, exactamente como o seria se praticado pelo delegante, enquanto órgão de cúpula da Administração.
Quer dizer, tal como seria definitivo o acto praticado pelo Ministro das Finanças, igualmente o é aquele que foi praticado pelo seu inferior ao abrigo de uma delegação como foi o caso.
Desta maneira, qualquer que seja o prisma por que seja encarada a fonte “originária” dos poderes que “derivadamente” foram exercidos, isto é, encare-se a génese fundamentante da acção administrativa exercida no despacho delegatório do Ministro, nunca o acto seria objecto de recurso hierárquico necessário (mas apenas facultativo), pois nem a lei, nem o acto de delegação e subdelegação a tanto obrigam. Significa, antes, que o acto em crise era, como foi, objecto de recurso contencioso imediato.
Ora, no caso em apreço, as recorrentes interpuseram o recurso hierárquico de um acto de indeferimento expresso praticado pelo SEAF ao abrigo de uma delegação de poderes.
Através do acto de delegação, a entidade originariamente detentora dos poderes que delega transferiu o exercício de poderes seus para o delegado, atribuindo-lhe assim competência para o seu exercício, ficando os actos praticados pelo delegado a pertencer à esfera jurídica deste – cfr. acórdão do STA (contencioso administrativo) de 22-09-98, Proc.º n.º 43.105.
Deste modo, o acto do delegado será definitivo ou não, conforme o seja igual acto (com os mesmos sujeitos, conteúdo e objecto) praticado pelo delegante – cfr. acórdão de 29-03-2001(contencioso administrativo), Proc. n.º 46848 – ou seja "para efeitos contenciosos os actos praticados por delegação ou subdelegação têm o mesmo carácter impugnável do correspondente acto praticado pelo delegante" – cfr. acórdão de 21-01-03 (contencioso administrativo), Proc.º n.º 910/02.
O acto em causa nos presentes autos se fosse praticado pelo Ministro delegante seria imediatamente lesivo e, portanto, recorrível contenciosamente para o STA – artigo 26, al. e), do ETAF. Assim, sendo o mesmo acto praticado pelo SEAF ao abrigo da delegação de poderes supra referida, é, do mesmo modo, imediatamente recorrível.
Destarte, o acto administrativo objecto do recurso hierárquico interposto para o Ministro das Finanças constituía a última palavra da Administração no âmbito do procedimento em causa, pelo que, considerando-os as recorrentes lesivos do seus direitos ou interesses legalmente protegidos, deles deviam ter interposto o competente recurso contencioso, nos termos dos artigos 25, n.º1, da LPTA, 268, n.º 4, da CRP, e 51, n.º 1, al. a), do ETAF.
Não o tendo feito, a situação jurídica por eles definida firmou-se na ordem jurídica como caso resolvido ou decidido.
O recurso hierárquico interposto pelo recorrente tem, pois, a natureza de facultativa – cfr. artigo 167, n.º 1, do CPA - pelo que o despacho de indeferimento aqui impugnado, por nada inovar na esfera jurídica do interessado, é confirmativo doo acto praticado pelo SEAF e, como tal, contenciosamente irrecorrível, por falta de lesividade própria (artigos 25, da LPTA, 120, do CPA e 268, n.º 4, da CRP). Nesse sentido, os Acs. do STA (contencioso administrativo ):
- de 21-01-2003, Processo nº 0910/02 , de quer dimana a seguinte doutrina:
I - O recurso contencioso de acto praticado no uso de delegação de poderes deve ser interposto contra o acto do delegado, que age em nome próprio mas como se estivesse posicionado na escala hierárquica ao nível do delegante, isto é, sem necessidade, em principio, de recurso hierárquico - artºs. 7º e 51º nº a) do ETAF.
de 13-05-2004, Recurso nº 048143 :
I - Em recurso contencioso de anulação a utilidade da lide é uma utilidade jurídica pelo que a lide se mantém útil enquanto o recorrente puder retirar, em resultado da anulação do acto, uma qualquer vantagem juridicamente relevante, não sendo forçoso que a anulação seja susceptível de levar à reconstituição da integralidade da situação actual hipotética, bastando que da procedência do recurso resulte uma mais célere e eficaz satisfação do seu direito indemnizatório.
II - Os actos praticados ao abrigo de uma delegação ou subdelegação de poderes têm a mesma natureza que teriam se praticados pelo delegante ou subdelegante.
III - O recurso hierárquico interposto para o delegante de acto praticado pelo delegado, ao abrigo da delegação de poderes que lhe foram conferidos pelo primeiro, tem natureza facultativa pelo que o despacho de indeferimento do recurso, por nada inovar na esfera jurídica do interessado, é confirmativo dos actos praticados pelo Director Geral e, como tal, contenciosamente irrecorrível, por falta de lesividade própria (artigos 25, da LPTA, 120, do CPA e 268, n.º 4, da CRP ).
de 20-10-94, Recurso nº 032646
I - Tendo o Gen. Director do Departamento de Finanças do Exército (DDF) indeferido uma pretensão de um militar, com uma determinada fundamentação, invocando delegação de poderes conferida pelo CEME, tal despacho era recorrível contenciosamente para o TAC - art. 7 e 51-1-a) do ETAF.
II - Era facultativo o recurso hierárquico interposto para o CEME.
III - Este recurso não suspendeu o prazo de recurso contencioso referido em I).
IV - O despacho do CEME negando provimento ao recurso hierárquico, pelas razões invocadas pelo DDF, é meramente confirmativo.
V - Não é recorrível o acto meramente confirmativo por não ser inovatório.
VI - Poria além do mais em causa a firmeza de que goza o despacho do DDF, não impugnado contenciosamente em tempo oportuno.
de 04-12-80 Recurso nº 014650
I - São actos definitivos e executorios os despachos de indeferimento proferidos pelo director-geral-adjunto das Alfândegas, ao abrigo de delegação ministerial.
II - Os recursos hierárquicos facultativos entretanto dirigidos ao Ministro das Finanças, manifestando discordância daqueles indeferimentos, não interrompem ou suspendem o prazo para a impugnação contenciosa e tais indeferimentos constituem "casos resolvidos" ou "casos decididos".
III - O despacho do Secretario de Estado do Orçamento que concordou e manteve aqueles indeferimentos, baseando-se nos mesmos pressupostos de facto e direito, constitui acto meramente confirmativo, insusceptível por isso de impugnação contenciosa.
e de 25-09-2003, Recurso nº 01402/02
I - Interposto um recurso hierárquico, ainda que facultativo, o órgão competente tem obrigação legal de o decidir no prazo fixado no prazo de 30 dias (ou no máximo de 90), nos termos do artigo 175, n.º 1 e 2, do CPA.
II - Decorrido esse prazo, considera-se o recurso tacitamente indeferido (artigo 175, n.º 3, do CPA).
III - Em caso de recurso hierárquico facultativo, tal indeferimento não é, porém, contenciosamente recorrível, por não lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente, já que tal lesão ocorreu com o acto objecto do recurso gracioso.
Tal conclusão pode deduzir-se facilmente da comparação dos dois actos, quanto aos seus aspectos essenciais, ou seja, se ambos têm como pressupostos:
(i) a mesma situação fática,
(ii) o mesmo regime jurídico e
(iii) em ambos tivesse sido utilizada a mesma fundamentação.
É que se não chega a identidade de decisão (que os efeitos jurídicos por ela produzidos em concreto sejam idênticos), para se falar em acto meramente confirmativo, também a identidade do assunto discutido não releva na medida em que o mesmo assunto pode ter a mesma decisão, por fundamentos diversos.
Uma fundamentação diferente da mesma decisão, altera e modifica os pressupostos da decisão e não legitima a conclusão de que nada se acrescentou ao acto supostamente confirmado, sendo com essa delimitação que deve ser interpretada a jurisprudência do STA que forma constante e reiterada julgou irrecorríveis os actos proferidos na sequência de uma impugnação administrativa facultativa, que nada acrescentavam à decisão impugnada - cfr., entre outros, os Acórdãos do Pleno de 27/2/96 (recurso n.º 23.486) e da Secção de 25/5/01 (recurso n.º 43.440), de 23/5/01 (recurso n.º 47.137) e de 7/1/02 (recurso n.º 45.909).
Importa, assim, identificar correctamente as duas decisões para que do seu confronto seja possível concluir pela identidade de fundamentação (isto é pela identidade dos factos e do direito aplicado em ambos os actos), já que no presente caso não há dúvidas quanto à identidade da decisão.
Na verdade, para efeitos contenciosos um acto é meramente confirmativo de outro anterior, que foi externado na forma legal em relação ao interessado, quando existe entre ambos identidade de sujeitos, de pretensão e de decisão, sem que de um para o outro tenha havido alteração dos pressupostos de facto e de direito que foram tomados em consideração no primeiro (Ac. do STA de 2/12/1997 (contencioso administrativo)-rec. nº36 659).
O despacho do Sr. SEAF de 11/05/00 – despacho tido como confirmado pela entidade ora demandada– foi a decisão do requerimento que as recorrentes, ora AA, fizeram dar entrada no em 22/12/99 e registado com o nº 04706.
O despacho do Sr. SEAF de 15/10/2003 contenciosamente impugnado – despacho tido como confirmativo pela entidade ora demandada – é a decisão do requerimento que o recorrente fez entrar na DGI em 18/07/2000 e aqui registado com o nº027907.
Temos assim que há identidade de sujeitos.
Passamos a averiguar se há identidade de pretensão em ambos os requerimentos.
Requerimento nº 04706 de 22/12/99:
Neste requerimento as requerentes dizem que pretendem proceder à reestruturação da sua actividade na Península Ibérica, tendo começado por criar, em Portugal, uma holding a V...-SGPS, já constituída, e para a qual se requerem os benefícios.
Pretendem também no âmbito da reestruturação efectuar as seguintes operações:
a) transmissão de quotas que a "V... Promedia LLC" a "Promedia G... detém na "W...", a favor da "V..., SGPS";
b) transmissão de acções que a "Promedia G..." detém na sociedade "Páginas Amarelas" a favor da mesma "V..., SGPS";
c) aumento de capital da sociedade "W..." pela "V..., SGPS".
Requerimento nº 027907526 de 18/07/2000:
Aqui as ora AA interpuseram recurso hierárquico para o Excelentíssimo Sr. Ministro das Finanças da decisão do Sr. SEAF de indeferimento do requerimento de isenção do Imposto de Selo, de emolumentos e outros encargos legais, ao abrigo do Decreto – Lei nº 404/90, de 21 de Dezembro, apresentado por elas em 21/12/1999, relativamente às operações incluídas no processo de reestruturação que pretendem efectuar, como se vê do doc. de fls. 34 e ss e do PA-I., no qual se conclui:
“Importa pois referir que, salvo melhor opinião, nem o regime do artº 14° do EBF nem o regime do art.° 65° do CPPT, nem tão pouco o próprio decreto-lei n.° 404/90, impõem a apresentação de um requerimento solicitando a concessão de benefícios fiscais e parafiscais a operações de concentração em momento prévio ao da concretização de qualquer dos actos que as integram.
Ainda que assim não se entendesse, carece de justificação a não concessão de benefícios fiscais e parafiscais aos actos ocorridos após a apresentação desse mesmo requerimento com o argumento de que, quando analisados isoladamente — quando não » podem nem devem ser- não preenchem os pressupostos daquela concessão.
Por fim, e embora não constitua uma questão substantiva nem tão pouco específica da questão em apreço, a inexistência de audiência prévia no correspondente procedimento determina a inviabilidade do indeferimento ora recorrido, prevalecendo este vício sobre as razões de inconveniência acima aduzidas.
Rematam tal requerimento pedindo a revogação do acto recorrido por invalidade, subsidiariamente a revogação do acto por inconveniência, ou ainda, e subsidiariamente a revogação pardal do acto, por inconveniência, determinando em consequência a concessão dos benefícios fiscais e parafiscais solicitados para os actos subsequentes à constituição da V... SGPS, identificados no artigo 18° do recurso.
Podemos, pois, concluir que toda a pretensão formulada no segundo requerimento coincide com a da pretensão do primeiro.
Averiguemos, de seguida, se há identidade de decisão.
O despacho do Sr. SEAF de 11/05/2000 é de “concordância” com as informação e pareceres: “Indefiro o pedido pelas razões expostas pelos pareceres dos serviços”.
Vejamos o teor de tais informação e pareceres com base nos quais foi indeferido o pedido das recorrentes, ora AA:
Parecer da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado: pronunciou-se em sentido desfavorável à concessão dos benefícios pretendidos, uma vez que o pedido deveria ter sido formulado anteriormente à constituição da nova sociedade, como decorre do despacho n°. 11/96. de 13 de Março, do Sr. Director-Geral dos Registos e do Notariado, o que não terá acontecido, uma vez que a mesma foi constituída por escritura de 15.11.99 e o pedido foi apresentado em 22.12.99. No mais, entendeu que dada a circunstância de a sua realização depender daquele primeiro acto, não devem os mesmos beneficiar de qualquer isenção, porque se considerados isoladamente, não cumprem os pressupostos a que se refere o art°. 2°. do Diploma em análise.
Parecer do Sr. Chefe de Divisão da Direcção de Serviços dos Impostos do Selo e das Transmissões do Património (DSISTP):
“Estamos, pois, em condições de emitir o nosso parece e emitindo-o, afigura-se-nos que. face ao disposto nos art°s. 4°. e 14°. do EBF o pedido deve dar entrada nos Serviços antes da realização dos actos.
Não obstante o citado art°. 14°. se encontre presentemente revogado pelo Dec°.-Lei 433/99. de 26 de Outubro, que aprovou o CPPT, o art°. 4°. deste Diploma determina que o mesmo só se aplica aos procedimentos iniciados aos processos instaurados a partir de 1 de Janeiro de 2000.
Ora, como o presente processo foi instaurado em 22.12.99 propomos o indeferimento do pedido.
Uma vez que estamos perante um acto enquadrável na alínea a) do n°. 3 da circular n° 13/99, de 8 de Julho, afigura-se-me de dispensar a audição prévia a que se refere o art°. 60°. da Lei Geral Tributária.
À consideração Superior.”
Despacho, sobre o mesmo parecer, do Sr. Director da DSISTP:
“Confirmo, parecendo ser de indeferir o pedido por ter sido deduzido fora de prazo, nos termos constantes da presente informação e do parecer da Direcção-Geral dos Registos e Notariado...”.
Despacho do Sr. Sub-Director Geral:
“Concordo, afigurando-se de indeferir o pedido com base nos fundamentos expostos, designadamente, nos constantes do parecer da Direcção-Geral dos Registos e Notariado
``A Consideração Superior”.
Despacho do Sr. Director-Geral dos Impostos:
“ Concordo c/ o indeferimento. À consideração do Senhor SEAF”.
O despacho do Sr. SEAF de 15/10/2003 – o contenciosamente impugnado e tido como confirmativo – é do seguinte teor: “Visto”.
Apura-se, pois, que a decisão do último requerimento entrado – e que é o acto contenciosamente impugnado – reitera e mantém em vigor um acto administrativo anterior, tratando-se de um acto posterior ao acto definitivo, caindo na categoria de actos não definitivos (Prof. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 2002, 2º vol., pág. 212).
Sendo o despacho do Sr. SEAF, de 15/10/2003 confirmativo do despacho do Sr. SEAF de 11/05/2000, por nada inovar na ordem jurídica, o mesmo é contenciosamente irrecorrível por falta de lesividade.
Em concordância com tudo o exposto julga-se procedente a excepção suscitada pela entidade demandada, a qual se absolve da instância.
Custas pelas AA, fixando-se a taxa de justiça em quatro UCs e a procuradoria em 1/8 - art.ºs 73.º-D n.º3 e 41.º do CCJ.
Notifique e Registe.*
Lisboa, 11 de Março de 2005
O Relator
J.G. Correia |
