Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 07699/11 |
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| Secção: | CA - 2.º JUÍZO |
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| Data do Acordão: | 12/05/2013 |
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| Relator: | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
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| Descritores: | PODER DISCIPLINAR, FORÇAS ARMADAS, DIREITO DE REUNIÃO E MANIFESTAÇÃO |
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| Sumário: | Os militares só podem participar em manifestações não sindicais convocadas por não militares e autorizadas pela entidade competente. |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO O presente recurso (contra sentença de TAC) vem interposto pelo a. contra Pediu ao tribunal da 1ª instância (TAC de ALMADA) o seguinte: - Anulação do acto que indeferiu o recurso hierárquico e lhe aplicou a pena de cinco dias de detenção. * Por sentença de 23-3-2011 (após este TCAS declarar a competência dos TACs), o referido tribunal decidiu absolver o réu do pedido. * Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: 1ª A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento em matéria de facto na medida em que concluiu da afirmação que era militar e que veio passear, desacompanhada de outros factos, o arguido se encontrava perfeitamente enquadrado nos actos e finalidades dos militares que neste tomaram parte no designado “passeio do descontentamento”. 2ª Não existe contradição entre o afirmar que veio passear na parte das declarações ao jornalista, com o explicitado posteriormente, de que se dirigia ao Metro, pois as duas situações factuais podem suceder-se no tempo. 3ª Na apreciação da situação subjacente aos autos, o tribunal secundando o entendimento das autoridades militares, partiu de um princípio de culpa do arguido, no que errou, pois, entendeu que seria o arguido que teria de demonstrar que estava de passagem, o que viola o princípio da inocência. 4ª O facto de se ter identificado e punido o arguido através das palavras que referiu à SIC e não terem sido identificados qualquer outro das centenas à civil através das centenas de fotografias que foram tiradas e que constam nos CD`s juntos aos autos, demonstra inequivocamente que as autoridades militares quiseram limitar as punições aos militares que por qualquer modo tinham falado, ou se encontravam fardados. 5ª. A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir que não viola o princípio da imparcialidade e não discriminação constante dos artigos 6° do CPA e 266°, n° 2 da CRP, o acto administrativo de punição do recorrente, identificado porque deu uma inócua entrevista à SIC, quando é manifesto que caso tivesse havido um mínimo de investigação teriam sido punidos outros que efectivamente se manifestaram e que constam dos CD`s juntos aos autos, e não o recorrente. 6ª. A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento e nulidade, na medida em que decidiu que não existia desvio de poder, quando é certo que o militar, anteriormente acusado disciplinarmente por duas vezes e absolvido por ter dado entrevista à SIC, foi o único à civil punido de entre centenas, e o 1° Ministro condenou em entrevista a acção dos militares que fizeram o “passeio”, sendo o recorrente do entendimento que o poder disciplinar foi utilizado de forma arbitrária e para satisfazer pressões políticas e não para punir infracções disciplinares. 7ª. A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento com violação e errada interpretação dos artigos 2°, n° 1 e 2, e 3°, n°1 do Decreto-Lei n° 406/74, de 29 de Agosto, na medida em que estes preceitos são inconstitucionais com o critério normativo de que a comunicação prévia aí prevista envolve a qualificação de violação de lei se a comunicação faltar, pois isso contende com o exercício efectivo do direito fundamental de manifestação consagrado no artigo 45° da CRP, ofendendo-o directamente na medida em que tal qualificação quando inexiste a comunicação prévia, não se coaduna com o regime constitucional de um direito fundamental de liberdade, tão intenso e valioso como é o direito de manifestação, que não autoriza ou supõe expressamente restrições. 8ª. A sentença recorrida ao considerar que no caso dos autos a inexistência de aviso prévio conduzia à ilegalidade da manifestação, interpreta o artigo 2°, n° 1 e 3° do DL 406/74 com violação do princípio da necessidade e proibição do excesso decorrente do artigo 18°, n° 2, da CRP, dado que no caso existia conhecimento da realização da manifestação, o número de manifestantes era relativamente reduzido, era anunciada como um simples passeio, e não interferia, tal como não interferiu, com o trânsito e a segurança, o que permitia com facilidade adoptar as medidas de polícia adequadas. 9ª A sentença recorrida ao não se pronunciar relativamente à conclusão H, de que o acto impugnado não elenca factos dos quais se possa concluir que foi afectada a coesão e a disciplina das Forças Armadas, incorre em omissão de pronúncia e nulidade nos termos do artigo 668°, n° 1, alínea d) do CPC. 10ª Não tendo sido invocado pelo R. quais os factos praticados que afectaram a coesão e a disciplina das Forças Armadas e tendo o tribunal se bastado com a possibilidade de tal afectação, a sentença recorrida efectuou uma errada interpretação do n° 1 do artigo 31°- C da Lei 29/82, de 11 de Dezembro, na redacção da Lei 4/2001. 11ª. A sentença recorrida efectuou um erro de julgamento na medida em que não considerou que a coesão e a disciplina das Forças Armadas são juízos de valor que por imprecisos e adjectivos e falta de densificação não permitem a defesa, ainda mais quando, como foi o caso a entidade demandada não esclareceu no processo o alcance e âmbito de tais questões. 12ª O preceito do artigo 31°-C aditado à Lei 29/82 de 11 de Dezembro de 1982 (LDNFA), pela Lei 4/2001, de 30 de Agosto, é materialmente inconstitucional com o critério normativo de condicionar o direito de manifestação dos cidadãos referidos no artigo 31° da mesma lei, à existência de “manifestação legalmente convocada”, pois isso contende com o exercício efectivo fundamental de manifestação consagrado no artigo 45° da CRP, ofendendo-o directamente, na medida em que essa exigência não se coaduna com o regime constitucional de um direito fundamental tão intenso e valioso como é o direito de manifestação, que não atinge ou supõe expressamente restrições 13ª. O artigo 31°-C aditado à Lei 29/82 de 11 de Dezembro de 1982 (LDNFA), pela Lei 4/2001, de 30 de Agosto, é inconstitucional por violação do princípio do estado de direito e princípio da reserva de lei, decorrentes dos artigos 2° e 18°, n° 2, da CRP, na medida em que não possui uma densificação suficiente da liberdade de actuação da administração militar no que respeita à definição dos limites que poderá fixar ao direito de manifestação, com a consequente inviabilidade de controlo judicial das medidas adoptadas. 14ª A sentença recorrida interpreta erradamente o dever do artigo 4° do RDM, bem como o artigo 31-C da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas na parte em que entende que o exercício do direito de manifestação com fundamento no exercício de direitos socioprofissionais pode estar condicionado à autorização hierárquica das chefias militares. 15ª. É inconstitucional a norma do dever 12° do artigo 4° do RDM, por violação do princípio do excesso a que se refere o artigo 18° da CRP, na medida em que ofende o conteúdo essencial do direito fundamental de manifestação, e por constituir restrição que ultrapassa o âmbito do artigo 270° da CRP condicionar o exercício do direito de manifestação e reunião à autorização hierárquica das chefias militares. 16ª. Deve considerar-se que é inconstitucional por violação dos artigos 18° e 45° da CRP e direitos de reunião e manifestação, a interpretação do n° 2 do artigo 3° do Decreto-Lei 406/74, de 29 de Agosto, e 31-C da Lei 29/82, efectuada no sentido de que o Sr. Governador Civil pode proibir um passeio com o fundamento em “parecer do Conselho de Chefes de Estado-Maior que considera a acção como ilegal e susceptível de afectar a coesão e a disciplina das Forças Armadas”. 17ª. Também é inconstitucional por violação dos artigos 18° (aplicabilidade directa, princípios da proporcionalidade e necessidade), 270° (princípio da necessidade e tipicidade das restrições), 45° (direito de geral de manifestação) da CRP a interpretação do artigo 31-C da Lei 29/82, segundo a qual compete às Forças Armadas a declaração de que uma acção não reivindicativa e silenciosa, praticada por militares na efectividade de serviço, desarmados, no exercício dos direitos socioprofissionais, contende com a coesão e a disciplina das forças Armadas, com a finalidade de impedir a participação dos referidos militares, ou aplicar penas disciplinares aos que integraram a referida acção. 18ª. O n°1 do artigo 31°-C da Lei 29/82, de 11de Dezembro, na redacção da Lei 4/2001, de 30 de Agosto, se interpretado no sentido de que quaisquer acções ou atitudes visíveis que os militares assumam na defesa do seu estatuto socioprofissional, nomeadamente um “passeio” com as suas famílias com as características de facto que tal passeio assumiu, à mistura com população que em tal local se encontra, corresponde a manifestação que tem natureza sindical ou põe em causa a coesão e a disciplina das Forças Armadas é inconstitucional por ofensa dos princípios da necessidade e proporcionalidade constantes dos artigos 18° e 270° da CRP. * O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo. Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.(1) * II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido
“OMISSIS” * III.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO Âmbito do recurso - questões a resolver Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões (sintéticas) da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas(2). Assim, considerando as conclusões apresentadas resultantes do corpo alegatório, o presente recurso demanda a apreciação (contra a decisão ora recorrida) dos pontos abaixo discriminados. * A decisão jurisdicional ora recorrida entendeu, em síntese, o seguinte: «O Regulamento de Disciplina Militar (RDM) aprovado pelo Decreto-Lei 142/77, de 9 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 226/79, de 21 de Julho e pelo Decreto-Lei nº 434-I/82, de 29 de Outubro é aplicável à situação dos autos, não obstante encontrar-se actualmente revogado pela Lei nº 2/2009, de 22 de Julho. … Como resulta dos autos, consta da nota de culpa de 2007-03-09, que o A. em 23 de Novembro de 2006, no final da tarde, na Baixa de Lisboa, participou numa manifestação ilegal, com concentração no Rossio, promovida entre outros pela Associação Nacional de Sargentos e denominada pelos promotores por “Passeio do Nosso Descontentamento”, cfr. H). Mais resulta dos autos que o “Passeio do Nosso Descontentamento” constitui evento não autorizado pelo Governo Civil de Lisboa devido a, entre outras razões, não ter sido comunicado com a antecedência mínima legalmente exigida. A conduta do A. foi subsumida à violação dos deveres descritos nos nºs 1º e 12º do artigo 4º do RDM, que dispõem: “1º Cumprir as leis, ordens e regulamentos militares; ... 12º Não tomar parte em manifestações colectivas atentatórias da disciplina, nem promover ou autorizar iguais manifestações, devendo como tais ser considerados quaisquer protestos ou pretensões ilegítimas referentes a casos de disciplina ou de serviço, apresentados por diversos militares, individual ou colectivamente, bem como as reuniões que não sejam autorizadas por autoridade militar competente;” A violação do ponto 1º foi considerada por referência ao disposto no artigo 31º-C da Lei nº 29/82, de 11 de Dezembro na redacção dada pela Lei Orgânica nº 4/2001, de 30 de Agosto que estabelece o seguinte: “Artigo 31º-C Direito de manifestação: Os cidadãos referidos no artigo 31º, desde que estejam desarmados e trajem civilmente sem ostentação de qualquer símbolo nacional ou das Forças Armadas, têm o direito de participar em qualquer manifestação legalmente convocada que não tenha natureza político-partidária ou sindical, desde que não sejam postas em risco a coesão e a disciplina das Forças Armadas”. O artigo 31º da mesma lei, sob a epígrafe “Exercício de direitos fundamentais”, preceitua: “1 - Os militares em efectividade de serviço dos quadros permanentes e em regime de voluntariado e de contrato gozam dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente estabelecidos, mas o exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e a capacidade eleitoral passiva ficam sujeitos ao regime previsto nos artigos 31º-A a 31º-F da presente lei, nos termos da Constituição. 2 – (...) 3 – Aos cidadãos mencionados no nº1 não são aplicáveis as normas constitucionais referentes aos direitos dos trabalhadores cujo exercício tenha como pressuposto os direitos restringidos nos artigos seguintes, designadamente a liberdade sindical, nas suas diferentes manifestações e desenvolvimentos, o direito à criação de comissões de trabalhadores, também como os respectivos desenvolvimentos, e o direito à greve. 4 – No exercício dos respectivos direitos os militares estão sujeitos às obrigações decorrentes do estatuto da condição militar e devem observar uma conduta conforme à ética militar e respeitar a coesão e a disciplina das Forças Armadas.” (sublinhados nossos). Ora, resulta do probatório que: - o A. esteve no local onde decorreu o “Passeio do Nosso Descontentamento”, o que ficou provado, nomeadamente, pelo facto de, no local, ter sido interpelado pela comunicação social; - o “Passeio do Nosso Descontentamento” foi promovido, designadamente, pela Associação Nacional de Sargentos; - a realização do “Passeio do Nosso Descontentamento” não foi autorizada pelo Governo Civil, dado que nos termos dos artigos 2º, nº1 e 3º do Decreto-Lei nº 406/74, de 29 de Agosto as “reuniões, comícios, manifestações ou desfiles em lugares públicos ou abertos ao público”, devem ser comunicadas ao Governo Civil com a antecedência mínima de dois dias úteis, o que não aconteceu; - no local o A. respondeu a perguntas da comunicação social, tendo dito que viera passear, que era Militar e do Exército. Com base nesta factualidade, apreciou a entidade demandada, como se pode ler na fundamentação do recurso hierárquico que: “Desde logo, em relação ao grafismo da palavra passear não se vê como tal grafismo afecte o facto de o ora Recorrente “ter ido passear” e se ter identificado como militar do Exército, estando plenamente enquadrado nos actos que consubstanciaram o denominado “Passeio do Nosso Descontentamento”, no qual tomou parte assumida e deliberadamente. Acresce que ninguém é obrigado a declarar a sua identidade e função à Comunicação Social mas tão só às autoridades competentes. Deste modo é credível e razoável que, se o arguido nada tivesse a ver com o referido “Passeio”, como agora alega, teria naturalmente respondido à pergunta do repórter como agora igualmente alega: que se dirigia ao Metro; mas a verdade é que não o fez. Relativamente à discrepância entre a pergunta do repórter na gravação e o que se encontra transcrito nos autos, o certo é que a acusação constante da nota de culpa e o despacho punitivo não referem a resposta dada à pergunta, o que significa que a punição não tem conexão com tal matéria, mas apenas com os factos que a fundamentaram.”, cfr. O) (sublinhado nosso). Sendo assim, não se nos afigura que a entidade demandada tenha incorrido em erro sobre os pressupostos de facto na ponderação que fez dos factos e na sua subsunção aos deveres infringidos. A argumentação do A. centra-se ainda em erro sobre os pressupostos de direito, porquanto nada devia obstar à realização do “Passeio do Nosso Descontentamento”. Afigura-se-nos porém não ser assim. O exercício dos direitos fundamentais, designadamente os direitos de expressão, reunião e manifestação que decorrem da Constituição da República Portuguesa estão sujeitos ao enquadramento legal que lhes é aplicável prevendo, o artigo 270º da CRP que “A lei pode estabelecer, na estrita medida das exigências próprias das respectivas funções, restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e à capacidade eleitoral passiva por militares (...)”. O enquadramento legal do exercício dos direitos fundamentais não depende apenas do estatuto militar. Desde logo, a entidade que pretenda exercer, o direito de reunião, desfile e manifestação, esteja ela ou não submetida ao estatuto militar, deve comunicar ao Governo Civil, nos termos do Decreto-Lei nº 406/74, de 29 de Agosto, sendo que a convocatória deve ser entregue com a antecedência mínima de dois dias úteis. Esta regra é de aplicação geral e não foi cumprida. O artigo 31º-C Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas aditado pela Lei Orgânica nº 4/2001, de 30 de Agosto, em matéria de direito de manifestação refere que os militares têm o direito de participar em “qualquer manifestação legalmente convocada”. No caso dos autos porém, o evento denominado “Passeio do Nosso Descontentamento” não foi autorizado pelo Governo Civil. Tanto basta para que a participação no evento pelo A. tenha contrariado os deveres previstos nos nº1 e 12º do artigo 4º do Regulamento de Disciplina Militar. Na verdade, o primeiro requisito do direito a participar em qualquer manifestação ou reunião é que a mesma tenha sido legalmente convocada, o que, como resulta do probatório, não aconteceu. E, este requisito de ordem formal, deve ser secundado pelo facto de a manifestação legalmente convocada não ter natureza político-partidária ou sindical e ainda, sendo legalmente convocada, e não tendo natureza político-partidária ou sindical, tal direito apenas possa ser exercido desde que não ponha em risco a coesão e a disciplina das Forças Armadas. O que bem se compreende, atendendo ao conceito de disciplina militar que consta do artigo 1º do Regulamento de Disciplina Militar que preceitua: “A disciplina militar consiste na exacta observância das leis e regulamentos militares e das determinações que de umas e outros derivam; resulta, essencialmente, de um estado de espírito, baseado no civismo e patriotismo, que conduz voluntariamente ao cumprimento individual ou em grupo da missão que cabe às forças armadas”. No caso dos autos porém, a ilegalidade da manifestação decorre imediatamente da falta de cumprimento do prazo para a sua convocação, o que prejudica o conhecimento dos demais requisitos de participação previstos na lei. Na verdade, do texto da nota do Governo Civil de Lisboa resulta claramente que a iniciativa do “Passeio do Nosso Descontentamento” é uma manifestação que não foi legalmente autorizada, no qual se pode ler: “...O Governo Civil de Lisboa tem conhecimento de que está a ser organizada uma manifestação/ desfile no próximo dia 23 de Novembro p.f. em Lisboa a ocorrer no Rossio, com posterior desfile para o Terreiro do Paço. Os promotores denominaram a manifestação como “passeio do nosso descontentamento”. Nos termos conjugados dos artigos 2°, n°1 e 3° do Decreto-Lei n° 406/74, de 29 de Agosto as “reuniões, comícios, manifestações ou desfiles em lugares públicos ou abertos ao público”, devem ser comunicadas ao Governo Civil com a antecedência mínima de dois dias úteis. Tal não ocorreu. São públicos e notórios os contornos em que se pretende promover a manifestação/ desfile. É promovida publicamente por Comissões designadas por “Comissão de Oficiais, Sargentos e Praças da Reserva e Reforma” e por “Comissão Promotora dos Direitos de Cidadania dos Militares”. Os comunicados e as diferentes posições divulgadas nos meios de comunicação social e na Internet, são elucidativos de quem organiza e da natureza da manifestação/desfile. Na verdade, compulsados os dados vindos a público, constata-se que: Ademais, resulta ainda dos elementos publicamente divulgados pelos organizadores da manifestação que o designado “passeio”, a realizar em lugar público e com a finalidade anunciada, que reveste também natureza sindical, é apenas uma forma de encobrir uma manifestação de militares, organizada por, pelo menos, uma das quatro associações profissionais de militares, a ANS, no intento óbvio de tornear o impedimento legal da sua convocação. O Conselho de Chefes de Estado-Maior, reunido em 17 de Novembro de 2006, em parecer devidamente fundamentado, considerou que o aludido e designado “passeio” consubstancia uma manifestação que “é ilegal e susceptível de afectar a coesão e a disciplina das Forças Armadas”. Os promotores, constituindo-se ou não em Comissão, estão obrigados a cumprir os requisitos legais de informação ao Governo Civil quanto à realização da manifestação/ desfile. O que não fizeram. Assim, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 1º e do 2º do Decreto-Lei nº 406/74, de 29 de Agosto a anunciada manifestação não pode realizar-se, por inequívoca violação do quadro legal vigente. (...)”.,cfr. F), (com sublinhado nosso). Deste modo, não se verificando, desde logo, o primeiro requisito do exercício do direito à manifestação, por a mesma ter sido ilegalmente convocada, encontrava-se preenchida a previsão do artigo 310-C da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas e, por consequência, contrariados os deveres previstos nos n0 1 e 120 do artigo 40 do RDM. Na verdade, a afirmação de que o “Passeio do Nosso Descontentamento” constitui ocorrência de um passeio casual dos militares e suas famílias, no Rossio, à entrada do Metro, no contexto factual que resulta dos autos e que constitui facto público e notório amplamente noticiado pela comunicação social, afigura-se-nos ser susceptível de recondução a uma declaração contrária à vontade real com o intuito de iludir a lei, ao abrigo da qual a manifestação com o mesmo nome, prevista para o mesmo dia e local não fora autorizada. E, pelo que se referiu e face ao que consta da “Nota do Governo Civil”, não se nos afigura que a entidade demandada tenha ocorrido em erro de direito quando considerou a ilegalidade da manifestação, como pressuposto do acto, nem que tenha incorrido, em violação do artigo 450 da CRP, em ofensa dos princípios da necessidade e da proporcionalidade constantes dos artigos 180 e 2700 da CRP, ou ainda que o acto padeça de omissão de pronúncia e de violação do princípio da imparcialidade, por não demonstrar que a reunião era ilegal e prejudicial à coesão e à disciplina das Forças Armadas. Mais não se descortina que o despacho impugnado viole o n02 do artigo 20 do RDM ou que interprete erradamente o dever previsto no n0 120 do artigo 40 do RDM ou o artigo 310-C da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas ou que contrarie o princípio do estado de direito e o princípio da reserva de lei, decorrentes dos artigos 20 e 180, n02 da CRP, como o A. vem alegar, porquanto pelo que se referiu, o acto não enferma de erro, nem de tais vícios. Refira-se ainda, que o acto punitivo, em sede disciplinar, apenas tem que se pronunciar sobre as questões relevantes e que decorrem da nota de culpa e demais actos praticados no processo disciplinar, sendo que não padece de omissão de pronúncia o acto que, “não teve em atenção o invocado nos Pontos 7,8., e 9, do recurso hierárquico, na parte relativa à denúncia de ilegalidades cometidas pelas Chefias Militares e Governo (...) e não cumprimento de mais de quarenta diplomas legais”, como vem alegado pelo A. Deste modo, e sem carecer de outras considerações, não se pode considerar que a entidade administrativa tenha incorrido em erro manifesto e grosseiro sobre os pressupostos de facto e de direito ao punir o A. pela violação dos deveres previstos nos pontos 1º e 12º do artigo 4º do RDM. Além do alegado erro sobre os pressupostos de facto e de direito, na aplicação da pena disciplinar, vem também o A. dizer que o acto padece de vício de desvio de poder, porque, tem intuito persecutório, foi utilizado não para efeito de repressão disciplinar sobre o arguido, mas porque um recuo (não punição) sobre tal questão cairia mal na hierarquia das Forças Armadas. Alega ainda o A., que foi punido e não outras centenas de militares, que a pena foi aplicada por factos que não merecem sanção disciplinar e que se reportam a questões socioprofissionais dos militares. Mas, as afirmações do A. não são susceptíveis de por em causa a matéria assente no processo disciplinar e a legalidade da pena aplicada. Na verdade, o facto de ter havido duas notas de culpa foi, em tempo, dado sem efeito no processo disciplinar e o facto de o processo ter sido instaurado ao A. e não a outros militares também presentes, deveu-se ao facto da facilidade de identificação do A. em processo de averiguação, por ter prestado declarações à comunicação social. Esta factualidade não se pode reconduzir a violação do princípio da imparcialidade ou a desvio de poder, nem o A. alega outra que possa suportar o alegado vício que apenas pode improceder. (cfr. A), B) e E)). Por último, tenha-se presente que a avaliação da prova produzida em sede disciplinar e a sua eventual integração em sede de violação de deveres funcionais insere-se num poder de avaliação específico da competência da Administração Pública, cabendo ao Tribunal, apenas a pronúncia, no caso de ocorrência de erro manifesto e grosseiro ou de violação de princípios e normas legais, o que tem sido reconhecido com manifesta unanimidade pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo v.g. Acórdãos nºs 023988, de 1993-06-01; 039450, de 1996-11 19; 32849, de 1997-07-03 e 039886, de 1998-03-19. Citamos ainda, o Acórdão do STA nº 032586, de 1995-04-26, que, sobre a livre convicção do julgador, sumaria o seguinte: “I- A autoridade administrativa que tem a seu cargo o estabelecimento da verdade dos factos, para efeitos do exercício da acção disciplinar que legalmente lhe cabe, aprecia a prova, que não tenha valor probatório fixo, segundo a sua livre convicção. II – Trata-se do exercício de um poder de “julgar”, num domínio em que jogam factores pessoais de largo espectro de imponderabilidade, pelo que essa actividade só é passível de sindicabilidade, pelo juiz da legalidade no plano do cumprimento das formalidades legais exigíveis nos momentos da aquisição, produção e assunção da prova e no cumprimento de princípios constitucionais impostergáveis: v.g. princípio da presunção de inocência, da justiça e da imparcialidade. III – Só a violação da legalidade formal e daqueles princípios, que se manifestem em erros ostensivos de apreciação e valoração das provas pode consentir que o juiz de legalidade sobreponha o seu juízo valorativo sobre o sentido e significado das provas em ordem ao estabelecimento dos factos, ao juízo formulado, com o mesmo fim, pela autoridade administrativa competente.”, in www.dgsi.pt. No caso dos autos, há uma definição suficiente das condutas abrangidas pela previsão normativa, na parte que se refere ao incumprimento dos deveres militares distintamente identificados na nota de culpa, no relatório, no despacho punitivo, e depois no acto que conheceu o recurso hierárquico e confirmou a aplicação da pena, com a indicação dos factos dados como provados e, em sede de conclusões, tendo sido realizada a subsunção dos factos aos deveres violados e indicada a respectiva pena. Deste modo, não se possa assacar ao acto erro sobre os pressupostos de facto e de direito que comprometa a sua validade, nem o A. alegou ou provou a ocorrência de “erro manifesto, grave ou grosseiro” único sindicável pelo Tribunal, nem, pelo teor da factualidade do acto, se pode concluir ter havido vício de desvio de poder ou de violação dos princípios da proporcionalidade ou da imparcialidade na instauração do processo e na aplicação da pena disciplinar». * Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito.(3) O tribunal fá-lo-á de acordo com os valores, as normas e os postulados estruturantes da ordem jurídica, sob a luz de um “sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade”(4). Atenderemos aos pertinentes princípios jurídicos(5) e regras jurídicas(6). Tais normas descobrem-se in concreto sob máximas hermenêuticas-metódicas concretizadoras (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), próprias dum sistema jurídico racional encimado pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, pela Constituição e pelos direitos fundamentais (vd. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º e 13º da CRP).(7) Vejamos, pois. 1) Da nulidade da sentença, por alegada omissão de pronúncia relativamente à conclusão H das alegações no TAC, i.e., de que o acto impugnado não elenca factos dos quais se possa concluir que foi afectada a coesão e a disciplina das Forças Armadas Em 1º lugar, deve-se referir que são os articulados e não as alegações que delimitam o material objecto da AAE. Em 2º lugar, consta efectivamente da p.i. a referência a tal assunto. Ora, este ponto foi abordado na sentença assim: «… No caso dos autos porém, o evento denominado “Passeio do Nosso Descontentamento” não foi autorizado pelo Governo Civil. Tanto basta para que a participação no evento pelo A. tenha contrariado os deveres previstos nos nº1 e 12º do artigo 4º do Regulamento de Disciplina Militar. Na verdade, o primeiro requisito do direito a participar em qualquer manifestação ou reunião é que a mesma tenha sido legalmente convocada, o que, como resulta do probatório, não aconteceu. E, este requisito de ordem formal, deve ser secundado pelo facto de a manifestação legalmente convocada não ter natureza político-partidária ou sindical e ainda, sendo legalmente convocada, e não tendo natureza político-partidária ou sindical, tal direito apenas possa ser exercido desde que não ponha em risco a coesão e a disciplina das Forças Armadas. O que bem se compreende, atendendo ao conceito de disciplina militar que consta do artigo 1º do Regulamento de Disciplina Militar que preceitua: “A disciplina militar consiste na exacta observância das leis e regulamentos militares e das determinações que de umas e outros derivam; resulta, essencialmente, de um estado de espírito, baseado no civismo e patriotismo, que conduz voluntariamente ao cumprimento individual ou em grupo da missão que cabe às forças armadas”. No caso dos autos porém, a ilegalidade da manifestação decorre imediatamente da falta de cumprimento do prazo para a sua convocação, o que prejudica o conhecimento dos demais requisitos de participação previstos na lei. … Ademais, resulta ainda dos elementos publicamente divulgados pelos organizadores da manifestação que o designado “passeio”, a realizar em lugar público e com a finalidade anunciada, que reveste também natureza sindical, é apenas uma forma de encobrir uma manifestação de militares, organizada por, pelo menos, uma das quatro associações profissionais de militares, a ANS, no intento óbvio de tornear o impedimento legal da sua convocação. O Conselho de Chefes de Estado-Maior, reunido em 17 de Novembro de 2006, em parecer devidamente fundamentado, considerou que o aludido e designado “passeio” consubstancia uma manifestação que “é ilegal e susceptível de afectar a coesão e a disciplina das Forças Armadas”. Os promotores, constituindo-se ou não em Comissão, estão obrigados a cumprir os requisitos legais de informação ao Governo Civil quanto à realização da manifestação/ desfile. O que não fizeram. Assim, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 1º e do 2º do Decreto-Lei nº 406/74, de 29 de Agosto a anunciada manifestação não pode realizar-se, por inequívoca violação do quadro legal vigente. (...)”.,cfr. F), (com sublinhado nosso). Deste modo, não se verificando, desde logo, o primeiro requisito do exercício do direito à manifestação, por a mesma ter sido ilegalmente convocada, encontrava-se preenchida a previsão do artigo 310-C da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas e, por consequência, contrariados os deveres previstos nos n0 1 e 120 do artigo 40 do RDM. … E, pelo que se referiu e face ao que consta da “Nota do Governo Civil”, não se nos afigura que a entidade demandada tenha ocorrido em erro de direito quando considerou a ilegalidade da manifestação, como pressuposto do acto, nem que tenha incorrido, em violação do artigo 450 da CRP, em ofensa dos princípios da necessidade e da proporcionalidade constantes dos artigos 180 e 2700 da CRP, ou ainda que o acto padeça de omissão de pronúncia e de violação do princípio da imparcialidade, por não demonstrar que a reunião era ilegal e prejudicial à coesão e à disciplina das Forças Armadas».
E tal basta, como se sabe, para se concluir que não houve omissão de pronúncia (v. arts. 660º-2 e 668º-1-d) CPC/95): o tribunal abordou tal questão expressamente. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. * Quanto às restantes 9 questões invocadas nas conclusões do recurso, a verdade é que o recorrente nada de novo traz contra a sentença. Mas, vejamos com algum pormenor.
2) Do erro de facto quanto a um militar estar a passear não ser necessariamente parte do “passeio do descontentamento”. Do “princípio da inocência” O recurso, neste ponto, não é logo claro. Está, na verdade, a invocar que o tribunal julgou mal, que concluiu mal sobre a efectiva participação do A. no “passeio” a partir dos factos provados; que poderia ser uma mera coincidência o facto de o A. ali estar e ter dito o que disse e ao mesmo tempo estar a decorrer a manifestação cit.; e que isso assentou em o A. ter de provar que não era mera coincidência. Não tem razão, de todo. Com efeito, a partir dos factos descritos atrás, o tribunal, logicamente com base nas regras da experiência comum de qualquer observador racional, concluiu, e bem, que o A. fazia parte da manifestação do “passeio do descontentamento”. Tal como o fizeram o GC e o R. E não existe na sentença qualquer factualidade alegada ignorada pelo tribunal a quo. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
3) Da violação dos princípios da imparcialidade e da igualdade, por não se punirem outros na mesma situação do A. Não ficou provado que outros militares como o A. não foram punidos. Mas, ainda tal tivesse ocorrido, o A. não teria razão, porque não pode haver igualdade (não discriminação) e imparcialidade (consideração de todos os interesses presentes) na ilegalidade. É o que resulta do princípio da legalidade administrativa consagrado no art. 266º-1 CRP. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
4) Do desvio de poder O desvio de poder é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder. Aqui, segundo o recorrente, a punição teria sido para satisfazer pressões políticas e não para punir infracções disciplinares. Ora, nada se provou nesse sentido, como se viu. E, como veremos em 5), a conduta do A. foi mesmo ilegal. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
5) Da violação do art. 45º CRP (direito de reunião e manifestação) pelos arts. 2º e 3º-1 DL 406/74(8) Faremos aqui, desde já, o enquadramento jurídico da questão de fundo. 5.1) Os direitos fundamentais consagrados no art. 45º da CRP são “princípios” no dizer de, i.a., R. ALEXY (cf. em geral M. KLATT, Robert Alexy’s Philosophy of Law as System, in Institutionalized Reason The Jurisprudence of Robert Alexy, 2012, pp. 1 ss; M. BOROWSKI, Die Bindung na Festsetzungen des Gesetzgebers in der grundrechtlichen Abwägung, in: Maria Laura Clérico/Jan-Reinard Sieckmann org., Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, Nomos: Baden-Baden, 2009, pp. 99-128; JOSÉ MELO ALEXANDRINO, D. Fundamentais…, 2ª ed., pp. 22-30 e 70-142). São, pois, normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade no concreto, sem pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação se demanda do aplicador uma comparação e avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser conseguido (ou dever-ser ideal) e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a tal fim, sob a égide dos postulados aplicativos da igualdade e da proporcionalidade (cf. HUMBERTO ÁVILA, Teoria dos Princípios…, 12ª ed., 2011, S. Paulo, Malheiros Edit.). Como se sabe, um Estado democrático de direitos fundamentais não ignora a possibilidade (lógica) de haver restrições aos direitos, liberdades e garantias (v. art. 18º-2-3 CRP), incluindo a própria suspensão do exercício de certos direitos fundamentais em situações de estado de excepção (v. art. 19º CRP), respeitando-se sempre o princípio da proporcionalidade (v. R. ALEXY, Constitutional Rights, Balancing, and Rationality, in: Ratio Juris. Vol. 16, Nº 2, June 2003, pp. 131–140, e Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidade, in: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 91, 2011, pp. 11-29; JORGE R. NOVAIS, D.F. e Justiça Constitucional…, 2012, capítulo IV). É neste domínio, aliás, que se integra a habilitação constitucional para serem introduzidas, por via legislativa, restrições ao exercício de certos direitos dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, tal como aos agentes dos serviços e das forças de segurança: esse é o sentido do artigo 270.° da Constituição: «A lei pode estabelecer, na estrita medida das exigências próprias das respectivas funções, restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e à capacidade eleitoral passiva por militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, bem como por agentes dos serviços e das forças de segurança e, no caso destas, a não admissão do direito à greve, mesmo quando reconhecido o direito de associação sindical».
O artigo 270.° (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 103/87, in Diário da República, I Série, n.° 103, de 6 de Maio de 1987; ALBERTO ESTEVES REMÉDIO, Forças Armadas e Forças de Segurança — restrições aos direitos fundamentais, in AAVV, Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Lisboa, 1993, pp. 373 ss) limita-se a permitir que o legislador fixe restrições ao exercício de certos direitos fundamentais, segundo um juízo quase totalmente insusceptível, na sua margem de liberdade decisória, de controlo judicial (v. art. 3º CPTA). É, no entanto, claro que, ali, as restrições têm de ser estabelecidas na estrita medida das exigências próprias das respectivas funções e, obedecendo a um princípio de taxatividade, só podem incidir sobre o exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e capacidade eleitoral passiva. Portanto, há aqui diferenças quanto aos restantes cidadãos: - Enquanto que as restrições aos direitos fundamentais de todos os cidadãos se encontram sujeitas à cláusula geral resultante do artigo 18 °, n.°s 2 e 3, a restrição especial aos direitos dos militares, pelo contrário, obedece a um princípio de tipicidade: só pode ser restringido o exercício dos direitos identificados no artigo 270º; - Há aqui uma exigência ainda maior, comparativamente com o artigo 18.°, dos subprincípios incluídos no da proporcionalidade, na restrição ao exercício dos direitos por militares. Não estamos muito longe de outras ordens jurídicas europeias (v. art. 17º-A da LF alemã; art. 85º da Const. dinamarquesa; arts. 28º e 29º da Const. espanhola). A própria Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 11º-2) diz, de forma expressa, não proibir que sejam impostas restrições ao exercício dos direitos de reunião, à liberdade de associação e ao direito de filiação sindical por parte dos membros das forças armadas Foi no contexto do princípio da subordinação das Forças Armadas ao poder político que surgiu a Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas, aprovada pela Lei n.° 29/82, de 11 de Dezembro, numa concepção ocidental e moderna de Estado de Direito democrático. Tendo como fundamento a necessária isenção política e o apartidarismo das Forças Armadas, aos militares sempre esteve interdita a convocação de quaisquer manifestações (e reuniões). E, assim, o art. 31º-C da LDN veio dizer que: Os cidadãos referidos no artigo 31.º, (i) desde que estejam desarmados e trajem civilmente sem ostentação de qualquer símbolo nacional ou das Forças Armadas, têm o direito (ii) de participar em qualquer manifestação (iii) legalmente convocada (iv) que não tenha natureza político-partidária ou sindical, (v) desde que não sejam postas em risco a coesão e a disciplina das Forças Armadas.
Portanto: os militares não podem ser promotores de uma manifestação (como aqui foram), apesar de poderem integrar ou participar em manifestações lícitas e convocadas por outras entidades que não militares. O que tem sentido e razoabilidade, porque os militares têm de ser apartidários e de obedecer aos órgãos de soberania. E por isso, apesar de se conferir às associações de militares o direito de "promover iniciativas de carácter cívico que contribuam para a unidade e coesão dos militares em serviço efectivo nas Forças Armadas e a dignificação dos militares no País e na sociedade" (artigo 2 °, alínea c), da Lei Orgânica n.° 3/2001, de 29 de Agosto), não se mostra admissível extrair dessa possibilidade de "promover iniciativas de carácter cívico" qualquer faculdade de desencadear manifestações, pois esse direito encontra-se sujeito às restrições resultantes do artigo 31.°-C da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas. Por outro lado, a ilegalidade da convocatória de uma manifestação exclui o cit. direito de participação na mesma dos militares. Tal ilegalidade pode resultar da violação do Decreto-Lei n.° 406/74 ou da proibição administrativa da mesma juridicamente eficaz. Está ainda proibida a intervenção política e sindical activa, colectiva e pública dos militares, o que tem um inerente propósito de evitar o próprio aproveitamento ou instrumentalização das Forças Armadas pelas forças políticas em confronto numa sociedade pluralista e democrática. Tal, logicamente, tanto se pode referir ao momento inicial da convocatória da manifestação por terceiros, como a um momento posterior em que ela surja como um acto político-partidário ou um acto de natureza sindical (aqui: defesa, reivindicação ou protesto referente a direitos ou interesses sobre condições laborais e situações jurídicas inerentes, seja de quem for; v. art. 31º-3 LDN). E, como vimos, há ainda um juízo administrativo definitivo sobre se existe ou não esse risco para a coesão e disciplina das Forças Armadas. Este juízo de prognose, com conceitos indeterminados, cabe à hierarquia militar, acabando no Governo. A disciplina militar consiste na exacta observância das leis e regulamentos militares e das determinações que de umas e outros derivam; resulta, essencialmente, de um estado de espírito, baseado no civismo e patriotismo, que conduz voluntariamente ao cumprimento individual ou em grupo da missão que cabe às forças armadas. Enfim, a solução legal resultante do artigo 31.°-C da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas configura-se como norma especial face ao regime geral do direito de manifestação emergente do Decreto-Lei n.° 406/74, de 29 de Agosto, perfeitamente enquadrada na nossa CRP (v. assim os Pareceres nº 83/2007 – in DR-2ª de 30-7-2008 - e nº 30/2008 – in DR-2ª de 28-7-2011 - do CC da PGR; e Paulo Otero, in Estudos Jurídicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, III, 2006, pp. 599 ss). 5.2) Decorre ainda do que acabámos de expor que, sob a égide do art. 18º da CRP, as medidas legislativas constantes dos arts. 2º e 3º do DL 406/74 são claramente proporcionadas à situação dos militares e estão também cobertas pelo art. 270º da CRP. 5.3) Notemos que, não podendo o A ou qualquer associação de militares convocar qualquer manifestação, como dissemos já, também é certo aqui que a decisão administrativa do GC, de não autorizar esta manifestação, não foi sequer impugnada. Tal como o parecer da chefia militar. Pelo que esta manifestação foi ilegal. 5.4) Por outro lado, não há na exigência legal de aviso prévio, aliás irrelevante para o ora A como não convocador da manifestação (ilegal), uma ofensa do cit. art. 45º-2 CRP, pois que se trata de um requisito perfeitamente razoável e proporcional de acordo com o art. 18º CRP. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
6) Da violação do art. 31º-C-1 da Lei 29/82 (LDN), porque o tribunal não afirmou a possibilidade de afectação da coesão e disciplina das forças armadas O recorrente estará equivocado aqui. Com efeito, tal possibilidade de afectação, tal risco, enquadra-se na margem de livre apreciação das hierarquias militares, aqui especialmente ampla dada a natureza constitucional e legal da instituição militar, só podendo, assim, ser controlada pelo juiz quanto a erros muito grosseiros ou notórios. Não é esse o caso aqui. Lendo a decisão disciplinar do R, vê-se perfeitamente que o R. referiu tal risco de afectação da coesão e disciplina das forças armadas para fundamentar a pena disciplinar e não para autorizar (ou não) a participação na manifestação (questão não colocada), não sendo aliás correcto entender que a lei exige uma concreta ou materializada afectação. Aqui, o essencial é que a infracção disciplinar do A. resultou, como mostra a factualidade provada, da sua participação no cit. “passeio do nosso descontentamento”, i.e., da violação notória do seu dever de só (i) participar em manifestações (ii) não sindicais (iii) convocadas por não militares e (iv) autorizadas pela entidade competente. Ora, tais 4 exigências não existiam ali. Além disso, na decisão de punição disciplinar, o R considerou que aquela conduta ilegal do A pôs em risco a coesão e disciplina das forças armadas, o que não nos parece infundado. A mesma consideração ou juízo tinha feito o R antes em parecer referido pelo Governo Civil. O que é lícito nos termos que já expusemos. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
7) Da inconstitucionalidade do art. 31º-C cit. (LDN, Lei 4/2001), por violação dos arts. 18º-2, 45º e 270º da CRP, e por haver pouca densificação (imposta pelos arts. 2º e 18º CRP) da liberdade de actuação da Administração Militar no que respeita à definição dos limites que poderá fixar ao direito de manifestação, com a consequente inviabilidade de controlo judicial das medidas adoptadas Já vimos que o art. 31º-C não viola a CRP. Ainda assim, devemos aditar que os militares só têm direito a participarem em manifestações nos condicionalismos citados e que ninguém melhor do que as chefias militares e, em último caso, o poder político democrático através do Governo, poderá definir normalmente tais limites, caso a caso, em obediência ao importante e claro art. 270º CRP. Sublinhemos ainda que os conceitos indeterminados presentes no art. 31º-C cit. (v.g., perigo de afectar a coesão e disciplina militares) têm aqui razão de ser óbvia e incontornável quanto à instituição militar e suas funções, que precisamente exigem nuclearmente coesão e disciplina. E estas só podem ser definidas in concreto pelas chefias e pelo poder democrático, não sendo razoável densificar nas leis, constitucional ou infraconstitucional. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
8) Da inconstitucionalidade do Regulamento de Disciplina Militar (art. 4º, 12) O art. 4º do RDM, aprovado por uma lei orgânica, limita-se a dar natureza e enquadramento disciplinar àquilo que já resulta licitamente do art. 31º-C da LDN, sob a égide do art. 270º CRP. Não é, por isso, ofensivo do art. 18º da CRP, nem do art. 270º. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
9) Da inconstitucionalidade (arts. 18º e 45º CRP) dos arts. 3º-2 DL 406/74 e 31º-C da LDN, quanto à utilização na fundamentação do Governo Civil do parecer da autoridade hierárquica A decisão do Governo Civil, transcrita supra, e que não é de indeferimento de nenhum pedido para autorizar a manifestação, pedido aliás não apresentado, é clara e bem fundamentada, no sentido do que se passava. Ou seja, o GC não aceitava tal manifestação/passeio dos militares, incluindo na sua fundamentação o juízo legítimo e exclusivo das chefias militares (ou eventualmente do Governo, através do ministro da Defesa) sobre a existência no caso concreto de risco para a coesão e disciplina das forças armadas. Nada disto contraria o disposto nos arts. 45º e 18º da CRP. Antes o confirma, também sob a égide do art. 270º da CRP. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. * IV. DECISÃO Com esta fundamentação, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso. Custas a cargo do recorrente, sendo que, não revelando os autos grande e especial complexidade, na fixação da taxa de justiça nesta instância se atende ao valor resultante da Tabela I-B anexa ao Regulamento Custas Processuais. Mantém-se o valor do processo para efeitos tributários. (Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator) Lisboa, 5-12-2013
Paulo Pereira Gouveia
Coelho da Cunha
Amaral Félix (juiz militar) Preocupados com a aceitabilidade racional da decisão, utilizamos (tendo presente o direito como uma ordem fundada na auto-pressuposição axiológica das pessoas enquanto pessoas de certa comunidade política) a argumentação jurídica racional permitida e exigida pelo direito como sendo a lógica jurídica (que é uma lógica “informal” – vd. assim C. PERELMAN (1912-1984), Ética e Direito, S. Paulo: ed. Martins Fontes, 1996, pp. 490 ss). 4- KLAUS GÜNTHER, The sense of appropriateness: application discourses in morality and law, trad., Albany: State University of New York Press, 1993, p. 282; uma versão em português é “Teoria da Argumentação no Direito e na Moral- Justificação e Aplicação”, 2ª ed., Rio de Janeiro: ed. Forense, 2011; o original alemão é de 1988: “Der Sinn für Angemessenheit - Anwendungsdiscurse in Moral und Recht”, Frankfurt: Suhrkamp; e “Critical remarks on Robert Alexy‘s “special case thesis””, in Ratio Juris, Oxford: Blackwell Publishers, vol. 6 (1993), nº 2, pp. 143 ss. No “sopesamento” (vulgo “balancing” ou “ponderação”), a escolha, a explicitação e a justificação das premissas de facto e de direito é perigosamente essencial: cf. KLAUS GÜNTHER, A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, in Ratio Juris, 2, Oxford, 1989, pp. 155 ss). 6- Normas apuradas pelo aplicador e imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação, normalmente dominada pela fórmula da subsunção, o aplicador deve fazer a avaliação da correspondência, centrada na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axiologicamente subjacentes, entre a construção conceptual da descrição normativa e a construção conceptual dos factos. Vd. ainda R. ALEXY, On Balancing and Subsumption, in Ratio Juris 16 (Oxford), pp. 433 ss (2003); Constitutional Rights, Balancing, and Rationality, in Ratio Juris 16, pp. 131 ss (2003); The Weight Formula, in Studies in the Philosophy of Law: Frontiers of the Economic Analysis of Law 3 (coord. Jerzy Stelmach, Bartosz Brozek, & Wojciech Zaluski), Krakow , Jagiellonian University Press, 2007); Reflections on How my Thinking about Law Has Changed over the Years, in The Tampere Club Series, vol 4, 6-Set-2011, in http://www.tampereclub.org/wordpress; e PAULO PEREIRA GOUVEIA,O método e o juiz da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, in O DIREITO, Ano 145º (2013), Lisboa, I-II, pp. 51-91. |