Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 538/25.7BELLE.CS1 |
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| Secção: | CA |
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| Data do Acordão: | 01/22/2026 |
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| Relator: | ALDA NUNES |
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| Sumário: | |
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| Votação: | UNANIMIDADE |
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| Indicações Eventuais: | Subsecção Administrativa Comum |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Relatório K…, de nacionalidade indiana, veio intentar providência cautelar, contra a AIMA – Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I.P, com pedido de suspensão de eficácia do ato administrativo de 25.6.2025 que indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência. O TAF de Loulé proferiu sentença a 3.10.2025, com antecipação do juízo sobre a causa principal, nos termos do art 121º do CPTA, ao abrigo da qual foi a ação julgada procedente e, em consequência, foi a entidade requerida condenada a emitir o ato de autorização de residência temporária do requerente em território nacional, para a prestação de trabalho subordinado. Inconformada com a decisão, a AIMA interpôs o presente recurso jurisdicional e nas alegações formulou as conclusões seguintes: A. Entendeu o Tribunal “a quo”, por Sentença proferida nos presentes autos, anular o ato de indeferimento, de 27.02.2025, que indeferiu a autorização de residência da Requerente e condenar a Entidade Requerida a emitir o ato de autorização de residência temporária do Requerente em território nacional, para o exercício de atividade profissional subordinada, com a subsequente emissão do respetivo título, estribando-se na fundamentação que aqui se dá por integralmente reproduzida. B. Não se conformando com a decisão proferida, a aqui recorrente vem interpor o presente recurso para esse douto Tribunal, apresentando, com a devida vénia as competentes alegações. C. Da violação do princípio da separação de poderes - Atento o disposto no n.º 2 do art.º 88.º, estamos perante um poder atribuído apenas à Administração, pelo que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes constitucionalmente consagrado e também vertido no art.º 3.º do CPTA, não poderia o Tribunal a quo impor a “condenação à prática de ato devido consubstanciado em a Entidade Demandada conceder ao Autor o título de residência”. D. “O sentido do artigo 3º é, claramente, de abrangência dos poderes dos tribunais administrativos. Mas precisamente por isso, o legislador tem o cuidado de abrir, no nº 1, com um preceito que coloca o acento tónico nos limites que se impõem ao exercício desses poderes. O Código confere aos tribunais administrativos todos os poderes que são próprios e naturais do exercício da função jurisdicional, fazendo com que estes tribunais sejam, como todos os outros, tribunais dotados de poderes de plena jurisdição. Mas, tal como nas restantes ordens jurisdicionais, também o campo de atuação dos tribunais administrativos se restringe à aplicação da lei e do Direito. Isto significa que os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem - à respetiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. São vários os preceitos que, ao longo do Código, concretizam o princípio do artigo 3º, nº 1, preservando dos poderes de condenação dos-tribunais administrativos os "espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa": vejam-se, em particular, o artigo 71º, nºs 2 e 3, de importância nuclear no que se refere aos poderes de pronúncia no domínio da condenação à prática de atos administrativos, o artigo 95º, nº 5, para a hipótese em que tenha sido deduzido um pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos, e o artigo 179º, nº 1, quando se trate de proceder a essa mesma determinação no âmbito do processo de execução das sentenças de anulação de atos administrativos.” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pág. 50 e 51); E. Desta forma, o nº 1 do artigo 3º do CPTA evidencia a necessidade de salvaguardar o princípio da separação de poderes (cfr. art.º 111º nº 1 da CRP, nos termos do qual “os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição”); F. Não é, pois, compreensível, e muito menos aceitável, que o poder judicial, ao arrepio da lei, se imiscua no poder que esta mesmo ditou como exclusivo da esfera da Administração; G. A manifestação de interesse não confere qualquer direito “automático” à autorização de residência e que a mesma, ainda que na sequência da manifestação de interesse, fica sempre dependente da verificação das demais condições cumulativas constantes no n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho. H. É inequívoco que uma das condições exigidas é que a “ausência de indicação no sistema de informação Schengen” tal como previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, condição que não é cumprida pelo Requerente atendendo que sobre o mesmo existe uma indicação no SIS. I. Quer o Regulamento (UE) 2018/1861, de 28 de novembro, do Parlamento Europeu e do Conselho, quer o Regulamento (UE) 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, determinam competência exclusiva para proferir a decisão final de conceder ou não um título de residência a um nacional de país terceiro ao Estado Membro de concessão, independentemente da posição adotada pelo Estado-Membro aquando da consulta efetuada, seja expressa ou silente, fazendo alusão à consulta do Estado-Membro de recusa quando “ponderar conceder ou prorrogar”. J. A decisão de obviar à aplicação do disposto no artigo 77.º, n.º 1, alínea i), da Lei 23/2007 não é da livre iniciativa dos particulares interessados, antes dependendo de manifestação de vontade nesse sentido por parte do Conselho Diretivo da AIMA, tratando-se de uma decisão discricionária, que reveste carácter excecional, e que não constitui um direito subjetivo do requerente. K. Assim, por se tratar de ato de conteúdo vinculado, e não tendo o autor demonstrado a verificação dos pressupostos de que depende a concessão da autorização de residência requerida, não cabe, em nosso respeitoso ponto de vista, ao Tribunal a quo conhecer dos vícios imputados ao ato, pois não trariam qualquer utilidade ao autor nem se pode aqui equacionar o aproveitamento do ato administrativo (cfr. artigo 163.º, n.º 5, alíneas a) e c) do CPA). L. Assim, reiterando tudo quanto foi vertido em sede de contestação, bem como no processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido e se considera parte integrante das presentes alegações, entende a aqui recorrente que deve ser revogada a sentença recorrida, determinando-se a absolvição da ora Ré face à totalidade do peticionado pelo ora A no presente meio processual. Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso e o pedido formulado serem julgados procedentes por provados, e revogar-se a douta sentença recorrida com todas as legais consequências. O requerente, notificado da interposição do recurso, não apresentou contra-alegações. O Exmo. Procurador Geral Adjunto, notificado nos termos e para efeitos do art 146º, nº 1 do CTA, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. Notificado o parecer às partes, não foi emitida qualquer pronúncia. Sem vistos, por o processo ter natureza urgente, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à conferência para julgamento. Objeto do recurso (IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS) M. Em 26 de Maio de 2025, a Inspeção-geral da Polícia Romena exarou o documento «Certificado de Registo Criminal» relativamente ao Requerente, no qual mencionou “nada constar acerca da pessoa…” (PA, doc. 005006851, fls. 26-28 do PDF).N. Em 25 de Junho de 2025, a Entidade Requerida comunicou ao Requerente, através de mensagem de correio eletrónico, da decisão final de indeferimento, com o teor abaixo reproduzido (PA, doc. 005006851, fls. 60-61, 92-93 e 113-114 do PDF; doc. 004999222 junto com requerimento inicial): “(…) Considerando que: 1. O requerente acima indicado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através de manifestação de interesse nº 46..., de acordo com o disposto no nº 2 do art 88º da Lei nº 23/2007, de 4.7, na redação vigente à data da apresentação do pedido. 2. A concessão de autorização de residência prevista depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas als b) a j) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007, de 4.7. 3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido constatou-se que: a) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos arts 33º e 33ºA da Lei nº 23/2007, de 4.7, verificando-se o incumprimento do disposto no art 77º, nº 1, al i) da Lei nº 23/2007, de 4.7. 4. Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão de indeferimento … 5. Na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para indeferimento. DECISÃO FINAL Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1.º do art.° 77.° do referido diploma legal. … NOTIFICAÇÃO DE ABANDONO VOLUNTÁRIO DO TERRITÓRIO NACIONAL Considerando a presente a decisão de indeferimento, fica por este meio notificado o requerente de que deverá abandonar o Território Nacional no prazo de vinte (20) dias, nos termos do artigo 138.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação. Este prazo para abandono voluntário pode ser prorrogado tendo em conta, designadamente, a duração da permanência, a existência de filhos que frequentem a escola e a existência de outros membros da família e de laços sociais, podendo enviar o pedido de prorrogação do prazo e/ou os documentos para a AIMA, I.P., preferencialmente para o e-mail … Fica ainda por este meio notificado de que: a) Deverá comprovar documentalmente junto da AIMA alegacoes.nav@aima.gov.pt o abandono do Território Nacional e Espaço Schengen, Estados Membros da União Europeia ou Estados Parte ou Associados da Convenção da Aplicação do Acordo de Schengen, para o país de que é nacional, ou outro Estado terceiro, no qual tenha garantida a admissão; b) Caso não abandone voluntariamente Território Nacional nos termos supramencionados, poderá ficar sujeito(a) a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo, previsto no artigo 146.º da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação». * * Nos termos do disposto no art 662º do CPC e do art 149º do CPTA, por resultar dos autos e se mostrar relevante para a apreciação das questões suscitadas, adita-se o seguinte facto à seleção dos factos provados: O) A consulta no SIS e a informação obtida, vertidas na al L), referem-se ao cidadão R…, o qual não é o requerente dos autos – cfr fls 76 a 79 do processo administrativo junto com a oposição. O Direito. Erro de julgamento de direito O recurso vem interposto da sentença que julgou a ação principal procedente e, em consequência, condenou a AIMA a emitir o ato de autorização de residência temporária ao requerente K… para a prestação de trabalho subordinado. A sentença recorrida, não obstante ter julgado procedente o vício de audiência prévia do ato impugnado, ao contrário do que alega a recorrente, não anulou o ato que indeferiu a autorização de residência do requerente. O tribunal a quo decidiu de acordo com o disposto nos arts 66º, nº 2 e 71º, nº 1 do CPTA e sustentou a condenação da AIMA, nomeadamente, na fundamentação que passamos a reproduzir: … a entidade requerida procedeu à consulta a que o art 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007 obriga (ponto L) dos factos provados). E foi com base no resultado dessa consulta que se sustentou a decisão de indeferimento (ponto N) dos factos provados). (…) Se à data da apresentação da manifestação de interesse o requerente não reunia os pressupostos para a obtenção da autorização de residência, quando a entidade requerida proferiu a decisão o requerente já se encontrava em território nacional e com descontos para a Segurança Social há mais de 12 meses, cumprindo com as condições previstas na presunção legal. Neste sentido, apesar da indicação no SIS não ser inócua, a pretensão do Requerente, à data da decisão administrativa e da decisão judicial a proferir, modificou-se no sentido de preencher os pressupostos, vinculados, previstos no artigo 88.º, nº 2, alínea b) e n.º 6 da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho. Por conseguinte, reunidos os pressupostos para a prática do ato pretendido pelo Requerente, cabe apenas ao tribunal proferir pronúncia condenatória (pontos B, C, D, E, F, G, H e K dos factos provados). A AIMA imputa à sentença erro de julgamento de direito. Alega para o efeito que o requerente não cumpre a condição cumulativa prevista na al i) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007, que é a «ausência de indicação no sistema de informação Schengen», por ter pendente sobre si uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso. Invoca ainda que no seu entender não é obrigatória a consulta ao Estado Membro autor da indicação SIS, tratando-se de uma decisão discricionária, que reveste carácter excecional e que não constitui um direito subjetivo do requerente. Assim, não tendo o requerente demonstrado a verificação dos pressupostos de que depende a concessão de autorização de residência, a decisão de indeferimento da pretensão trata-se de um ato de conteúdo vinculado. Por fim defende que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes, constitucionalmente consagrado no art 111º da CRP e também vertido no art 3º do CPTA, o tribunal a quo não poderia impor a condenação à prática de ato devido, consubstanciado em a entidade requerida conceder ao autor o título de residência, porque a apreciação e enquadramento do pedido formulado pelo recorrido é matéria de discricionariedade administrativa. Vejamos se o recorrido cumpre ou não cumpre os requisitos necessários à concessão de um título de residência em território nacional para o exercício de atividade profissional subordinada. Da matéria de facto provada, na al B) do probatório, resulta que o recorrido submeteu manifestação de interesse para a concessão de autorização de residência temporária para o exercício de atividade profissional subordinada, ao abrigo do disposto no artigo 88º, nº 2 da Lei nº 23/2007, no dia 22.11.2022, quando vigorava a redação da Lei dos Estrangeiros dada pela Lei nº 18/2022, de 25/08 (o DL nº 37-A/2024, de 3.6 revogou expressamente os nº 2 e 6 do art 88º, porém o art 3º, nº 2 do diploma salvaguardou os procedimentos de autorização de residência entrados até à sua entrada em vigor a 4.6.2024). Os requisitos de que depende a concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada encontram-se definidos nos artigos 88º e 77º da Lei nº 23/2007. Nos termos destes dispositivos legais a autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada depende do preenchimento dos seguintes pressupostos: (i) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas nesta lei para a concessão de autorização de residência (art 77º, nº 1, al a) e art 88º, nº 2, al b) e nº 6)); (ii) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido das autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto (art 77º, nº 1, al b)); (iii) Presença em território português (art 77º, nº 1, al c)); (iv) Posse de meios de subsistência tal como definidos pela portaria nº 1563/2007, de 11/12 (art 77º, nº 1, al d)); (v) Alojamento (art 77º, nº 1, al e)); (vi) Inscrição na segurança social (art 77º, nº 1, al f)); (vii) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano (art 77º, nº 1, al g)); (viii) Não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País (art 77º, nº 1, al h)); (ix) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS) (art 77º, nº 1, al i)); (x) Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A (art 77º, nº 1, al j)); (xi) Posse de contrato de trabalho celebrado nos termos da lei (art 88, nº 1)). A AIMA proferiu decisão final, de indeferimento do pedido de autorização de residência do requerente, a 25.6.2025, com o seguinte fundamento: existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação, no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33º e 33º A da Lei nº 23/2007, de 4.7, verificando-se o incumprimento do disposto na alínea i) do nº 1 do artigo 77º da Lei nº 23/2007. Portanto, na data em que foi praticado o ato impugnado, em relação à qual deve ser aferido o preenchimento de todos os requisitos cumulativos de que dependia a concessão de autorização, o requerente não reunia um requisito geral para obter autorização de residência temporária em Portugal. A alínea i) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007 refere-se à Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen que significa que o estrangeiro não deve estar referenciado no SIS para efeitos de regresso ou de recusa de entrada e permanência em território Schengen. Alínea j) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007 refere-se a Ausência de indicação no SII UCFE [Sistema Integrado de Informações UCFE - Unidade de Coordenação de Fronteiras e Estrangeiros] para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A, relativo a impedimentos de âmbito nacional, também relacionados com a segurança ou ordem pública, regista cidadãos de países terceiros que estão proibidos de entrar, permanecer ou que devem ser afastados de Portugal e do Espaço Schengen, devido a decisões judiciais ou administrativas (como expulsões, condenações criminais ou decisões de afastamento impostas por Portugal). Da fundamentação do ato impugnado resulta a dúvida se efetivamente o que está em causa é o requisito legal previsto na al i) ou o requisito legal previsto na al j) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007. A matéria de facto provada não permite o esclarecimento da dúvida. Desde logo, como decidiu o tribunal a quo, matéria que não é objeto do recurso, o requerente foi informado do projeto de indeferimento do pedido de autorização de residência com fundamento em a prorrogação do prazo não pode exceder 10 dias – facto provado na al J) – e o fundamento da decisão final – existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação, no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33º e 33º A da Lei nº 23/2007, de 4.7, verificando-se o incumprimento do disposto na alínea i) do nº 1 do artigo 77º da Lei nº 23/2007 – facto provado na al N) - nada tem a ver com o projeto de decisão notificado ao requerente. Como não foi feita nova audiência prévia o ato impugnado constitui uma decisão surpresa por violar o disposto no art 121º, nº 1 do CPA. Esta decisão não foi impugnada no recurso. Acresce que a matéria de facto fixada na L) do probatório, relativa a consulta no SIS e a informação obtida referem-se ao cidadão R…, o qual não é o requerente dos autos (al O) dos factos provados). Persiste pois a dúvida sobre o requisito legal em falta na situação do requerente, se o previsto na al i) ou na al j) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007. Ainda assim, sabemos que contra o requerente impende uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso no Espaço Schengen o que nos permite avançar na análise da pretensão material do requerente. Ora, sendo os requisitos previstos no artigo 77º, nº 1 da Lei nº 23/2007 de natureza cumulativa, basta a não verificação de um para a pretensão do requerente não ser julgada procedente. No entanto, o Estado Português a quem foi requerida a autorização de residência por pessoa que não é nacional dos Estados-Membros das Comunidades Europeias, não obstante a não verificação de uma condição legal, como seja, ter indicação no SIS, ainda assim, nos termos do nº 7 do art 77º e do art 123º da Lei nº 23/2007, tem de ponderar a concessão da autorização de residência requerida. O artigo 123º, nº 1 da Lei nº 23/2007 permite que possa, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na lei. Por razões (i) de interesse nacional; (ii) humanitárias; e/ou (iii) de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social, mediante proposta da AIMA ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações, pode, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na lei. Quando se verifiquem situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122º, como por exemplo cidadãos estrangeiros com problemas de saúde que não conseguem ter acesso a autorização de residência por via do art 122º, podem ser abrangidos pela previsão do art 123º. Contudo, sem prejuízo da previsão legal do art 62º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11, na redação atual, que dispõe Para efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua redação atual, a AIMA, I. P., deve considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano, a Administração não está obrigada a iniciar tais procedimentos, mesmo que os interessados os requeiram. A abertura destes procedimentos não é da livre iniciativa dos particulares interessados, antes depende de manifestação de vontade nesse sentido por parte do conselho diretivo da AIMA ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações (art 123º, nº 1 da Lei nº 23/2007). A lei dos estrangeiros ao conceder a possibilidade de dispensa dos requisitos nela exigidos, ao abrigo destes regimes excecionais, fê-lo utilizando conceitos indeterminados, tais como “situações extraordinárias”, “a título excecional”, “razões de interesse nacional”, “de interesse público” ou “humanitárias”, “atividade relevante” (cfr art 123º). Ao utilizar estes conceitos, o legislador pretendeu atribuir à Administração uma margem de livre apreciação, exigindo desta uma avaliação dos factos que conduzem, nesta situação, a várias soluções possíveis para a decisão (de conceder ou não conceder). O mesmo é dizer que o legislador entendeu o poder administrativo mais adequadamente exercido no caso concreto em vez de através de uma norma geral e abstrata. E, assim sendo, constituindo a aplicação destes regimes excecionais o exercício de um poder discricionário, o princípio da separação de poderes impede o tribunal de determinar o conteúdo do ato a praticar ao abrigo do disposto no art 123º, nº 1 da Lei nº 23/2007 (cfr art 71º, nº 2 do CPTA e Acórdão do TCAN, de 10.3.2023, processo nº 1372/22.1BEBRG). No caso em análise a AIMA indeferiu a pretensão do requerente com fundamento na existência de indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso no Espaço Schengen. O Sistema de Informação de Schengen (SIS) trata-se de uma base de dados comum aos países que integram o espaço Schengen e que possibilita às autoridades nacionais responsáveis pelo controlo de fronteiras, pela imigração, pela aplicação da lei e pela emissão de vistos desses Estados, o acesso a informações sobre pessoas (por exemplo, não autorizadas a entrar e/ou permanecer no espaço Schengen) e objetos necessário para garantir segurança no espaço de liberdade, segurança e justiça da União. O Regulamento (UE) 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio dos controlos de fronteira, estabelece as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento no SIS de indicações relativas a nacionais de países terceiros, bem como ao intercâmbio de informações suplementares e de dados suplementares para efeitos de recusa de entrada e de permanência no território dos Estados-Membros (art 2º, nº 1). O Regulamento UE 2018/ 1860, do Parlamento Europeu e do Conselho de 28.11 é relativo à utilização do Sistema de Informação de Schengen para efeitos de regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular e estabelece as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento de indicações sobre nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso emitidas pelos Estados-Membros no Sistema de Informação de Schengen (SIS), estabelecido pelo Regulamento (UE) 2018/1861, bem como ao intercâmbio de informações suplementares sobre essas indicações (art 1º). Os dados relativos a nacionais de países terceiros indicados para efeitos de regresso (art 4º do Regulamento (UE) 2018/1860) ou de recusa de entrada e de permanência (arts 20º e 22º do Regulamento (UE) 2018/1861) são inseridos com base numa indicação do Estado Membro resultante de decisões de regresso e de recusa de entrada e de permanência tomadas de acordo com as regras processuais previstas pela legislação nacional desse Estado, pelas autoridades administrativas ou pelos órgãos jurisdicionais competentes, as quais estabelecem ou declaram a situação irregular de um nacional de país terceiro e impõem ou declaram o dever de regresso ou de proibição de entrada e de permanência. Com a ressalva que em cima fizemos, os preceitos ao abrigo dos quais foi introduzida a indicação contra o requerente/ recorrido são os artigos 33º e 33ºA da Lei nº 23/2007. O artigo 33º trata da indicação de cidadãos estrangeiros para efeitos de recusa de entrada e permanência em Portugal, por causa de situações como condenação por crimes graves ou beneficiários de apoio ao regresso voluntário, sendo os dados registados no Sistema Integrado de Informação do UCFE para recusa de entrada e permanência. O artigo 33ºA estatui que as decisões de afastamento ou de expulsão judicial executadas por Portugal dão origem à inserção de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência no SII UCFE e no SIS e nos processos de afastamento nos quais se determine um prazo para a saída voluntária a decisão de afastamento dá origem à inserção de uma indicação para efeitos de regresso no SIS. Existindo uma indicação no SIS contra o requerente de autorização de residência, o art 27º do Regulamento 2018/1861, sob a epígrafe: consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração, dispõe: Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras: a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração; b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário; c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração; d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência. A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão. A redação do art 27º do Regulamento 2018/1861, que regula a consulta prévia ao Estado Membro autor da indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência, é idêntica àquela que consta do artigo 9º, nº 1 do Regulamento nº 2018/1861, de 28.11, que regula a consulta prévia ao Estado Membro autor da indicação para efeitos de regresso acompanhada de uma proibição de entrada. Em execução dos Regulamentos nº 2018/1860, 2018/1861 (e ainda nº 2018/1862) o artigo 77º da Lei nº 23/2007, a partir da versão de 2022, veio dispor, primeiro nos nº 5 e 6, hoje nos nº 6 e 7: 6 - Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018. 7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência. O legislador nacional faz depender a concessão de autorização de residência a cidadãos com indicação para efeitos de não admissão da indagação, pela entidade requerida, dos fundamentos da indicação, de saber se a indicação registada diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou da verificação das situações previstas no artigo 123º da Lei nº 23/2007. Deste modo, face à verificação de situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122º e/ou de razões de interesse nacional, humanitárias, de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social, mediante proposta da AIMA ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações, pode, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na lei nacional (no caso, nos arts 77º, nº 1 e 88º, nº 2 e 6 da Lei nº 23/2007 na versão aplicável ao requerente) e tenham indicação no SIS. Da leitura conjugada das normas europeias – art 9º do Regulamento 2018/1860 e art 27º do Regulamento 2018/1861 – e das normas nacionais do art 77º, nº 6 e 7 da Lei nº 23/2007 resulta que o Estado Português ao analisar o pedido de concessão de autorização de residência a cidadãos estrangeiros que têm contra si registada uma indicação no Sistema de Informação Schengen para efeitos de regresso ou de proibição de entrada, por força do disposto na 1ª parte do nº 7 do art 77º e da 2ª parte do nº 7 do art 77 da Lei nº 23/2007, que determina a aplicação do disposto no art 123º da mesma lei, tem de conhecer as razões e os motivos da indicação no SIS e, face à situação individual e concreta do requerente, avaliar se, por um lado, a indicação registada diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou, por outro lado, se verificam as razões excecionais previstas no art 123º da Lei nº 23/2007. Acresce que da leitura conjunta das normas citadas resulta também que a consulta prévia do Estado Membro que introduziu no SIS a indicação apenas é exigida ao Estado Português no caso de este ponderar conceder o título de residência apesar da indicação no SIS contra o requerente, motivado por razões de interesse nacional, humanitárias ou de um interesse público qualificado previstas no art 123º da Lei nº 23/2007 ou por indicação de permanência ilegal por excesso de estada autorizada. Só depois de o Estado Português concluir pela efetiva existência dessas razões, de natureza excecional, é que se poderá dizer que aquele pondera/ tenciona vir a conceder uma autorização de residência a cidadão estrangeiro requerente de autorização, não obstante a indicação para efeitos de regresso ou recusa de entrada registada no SIS. Nesses casos, em que o Estado requerido (o Estado Português) pondere, ainda assim e apesar da indicação contra o requerente, conceder-lhe um título de residência, é que a recorrente AIMA se encontra obrigada a consultar previamente o Estado Membro que procedeu à indicação. A consulta do SIS para efeitos de atribuição de autorização de residência a cidadão estrangeiro que a requeira e a ponderação da atribuição de autorização de residência a essa mesma pessoa apesar da indicação no SIS são trâmites procedimentais diferentes. No caso dos autos, a AIMA, enquanto entidade com direito de acesso às bases de dados e sistemas de informação nacionais e europeus relativos a nacionais de países terceiros, procedeu à consulta (no SIS ou no SII UCFE) e, perante uma resposta positiva de que impende sobre o requerente uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, proferiu a decisão final do procedimento a determinar o indeferimento do pedido de autorização de residência, por não reunir o requisito exigido no art 77º, nº 1, al i) da Lei nº 23/2007 (cfr facto provado na al N)). A matéria de facto provada não demonstra que a AIMA haja ponderado conceder autorização de residência ao requerente e, assim, não o tendo feito, não era obrigatória a consulta prévia do Estado Membro autor da indicação no SIS, nos termos do artigo 27º do Regulamento nº 2018/1861. O probatório também não demonstra que a AIMA, em face da documentação junta pelo requerente ao procedimento administrativo, tenha apurado factos pertinentes para a decisão de indeferimento. Antes proferiu o indeferimento do pedido de imediato e sem audiência prévia, apenas por existir a indicação no SIS. Porém, para ponderar conceder um título de residência a um nacional de país terceiro, visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado, carece o Estado Português, através da AIMA, de analisar a situação individual e concreta do requerente para aferir se lhe é aplicável o regime excecional previsto na 1ª parte do nº 7 do art 77º ou na 2ª parte do nº 7 do art 77º da Lei 23/2007. Com efeito, a indicação no SIS não obsta a que seja atribuída autorização de residência quando a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou opere o regime previsto no artigo 123º da Lei nº 23/2007, como dispõe o art 77º, nº 7 da Lei nº 23/2007. Nos termos do artigo 123º da Lei nº 23/2007 é possível a legalização de quem tem uma relação laboral efetiva em Portugal, por motivos excecionais de cariz humanitário. Assim, dispõe o art 62º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11, que regulamenta a Lei nº 23/2007, para efeitos da alínea b) do nº 1 do artigo 123º da Lei nº 23/2007, de 4.7, na sua redação atual [por razões humanitárias], a AIMA, I. P., deve considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano. No procedimento do requerente, a AIMA não ponderou, como devia, designadamente, em face dos documentos que instruíram o pedido de autorização de residência ou de outros que entendesse dever pedir (cfr art 62º, nº 1 do DR), as circunstâncias concretas do caso para efeitos da concessão de autorização de residência ao abrigo da 1ª parte do nº 7 do art 77º ou na 2ª parte do nº 7 do art 77º da Lei 23/2007. A AIMA perante o resultado da consulta do SIS, com resposta positiva, indeferiu de imediato o pedido de autorização de residência do requerente, porque sobre este impendia uma indicação no SIS, com fundamento em incumprimento do disposto na alínea i) do nº 1 do artigo 77º da Lei nº 23/2007. Na decisão final a AIMA não identifica o Estado Membro autor da indicação, o período de validade da indicação ou outros elementos relevantes para o requerente, querendo, se pronunciar em sede de audiência prévia, a qual na verdade nem existiu sobre o concreto fundamento da decisão final. Ora, a mera indicação no SIS é insuscetível, por si só, de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização, porque o requerente beneficia da presunção de entrada legal, nos termos do art 88º, nº 2 e nº 6 da Lei nº 23/2007 na redação aplicável Ora, a mera indicação no SIS é insuscetível, por si só, de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização, porque o requerente beneficia da presunção de entrada legal, nos termos do art 88º, nº 2 e nº 6 da Lei nº 23/2007 na redação aplicável, e pode ver a sua situação regularizada se a indicação disser respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou por motivos excecionais de cariz humanitário, através do artigo 123º da Lei nº 23/2007 ex vi art 77º, nº 7 da Lei nº 23/2007 e art 62º, nº 2 do DR nº 84/2007 na redação atual. Por conseguinte, a AIMA não pode deixar de ponderar a concessão de autorização de residência ao requerente não obstante a indicação para efeitos de recusa de entrada, permanência ou regresso registada contra o mesmo. Ao omitir essa ponderação viola o disposto nos arts 77º, nº 6 e 7 e 123º da Lei nº 23/2007, no art 62º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11, e impede a aplicação do procedimento de consulta prévia previsto no artigo 27º do Regulamento nº 2018/1861 ou no artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860. Só após a ponderação sobre a concessão de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS, se ponderar conceder, em detrimento de não conceder, autorização de residência ao requerente, nomeadamente por razões humanitária, o Estado Português terá de fazer a consulta prévia ao Estado membro que procedeu ao registo da indicação no SIS. Portanto, o disposto no artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860 ou no artigo 27º do Regulamento nº 2018/1861 sobre a consulta prévia antes da concessão de um título de residência só é obrigatória se o Estado Português ponderar conceder a autorização de residência ao requerente que tem indicação no SIS. A falta de ponderação da AIMA sobre a concessão de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS constitui a omissão de um ato devido e um vício de violação de lei, gerador de anulabilidade do ato impugnado, nos termos do artigo 163º do CPA. Esta ilegalidade tem natureza procedimental e acarreta a condenação da AIMA a retomar o procedimento administrativo em momento anterior ao da realização de audiência prévia, com a efetiva ponderação sobre a atribuição ou não atribuição de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS, atentos os fundamentos da indicação que se encontra registada contra o requerente, se a indicação diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou eventuais razões humanitárias, de interesse público ou nacional que justifiquem, termos do art 77º, nº 7, 1ª e 2ª parte, do art 123º ex vi, ambos da Lei nº 23/2007 e do art 62º, nº 2 do DR nº 84/2007, de 5.11 na redação em vigor à data do pedido. Se dessa ponderação resultar a intenção da AIMA conceder autorização de residência ao requerente apesar da indicação no SIS, então deverá dar início e tramitar o procedimento de consulta prévia previsto no artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860 ou no artigo 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861 e, no final, proferir decisão a conceder ou a não conceder a autorização de residência ao requerente do pedido, por ser ao Estado Membro da concessão que cabe tal decisão (cfr último parágrafo do nº 1 do artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860 ou último parágrafo do artigo 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861). Se da ponderação resultar a intenção de indeferir o pedido de autorização de residência, a AIMA deve avançar para a fase de audiência prévia, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 121º e 122º do CPA e, no fim, ponderada a pronúncia do requerente, proferir decisão final fundamentada com os motivos do indeferimento do pedido e da não concessão de autorização de residência ao requerente, por não existir razão para aplicar o disposto no artigo 123º ex vi artigo 77º, nº 7 do da Lei nº 23/2007. Aqui chegados, com a presente fundamentação, concluímos ser de manter a condenação da AIMA, mas nos termos indicados nos dois parágrafos anteriores. Violação do princípio da separação de poderes. A recorrente defende que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes, constitucionalmente consagrado no art 111º da CRP e também vertido no art 3º do CPTA, o tribunal a quo não poderia impor a condenação à prática de ato devido, consubstanciado em a entidade requerida conceder ao requerente o título de residência, porque a apreciação e enquadramento do pedido formulado ao abrigo do art 88º da Lei nº 23/2007 é matéria de discricionariedade administrativa. Em face da decisão de condenação da AIMA a retomar o procedimento administrativo em momento anterior ao da realização da audiência prévia, julga-se prejudicada a análise do vício imputado à sentença recorrida de violação do princípio da separação de poderes . Decisão Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul em: i) conceder parcial provimento ao recurso; ii) revogar a sentença recorrida na parte em que condenou a AIMA a emitir o ato de autorização de residência temporária do requerente em território nacional, para exercício de atividade profissional subordinada, com a consequente emissão do título de residência; iii) e com a presente fundamentação, condenar a AIMA a retomar o procedimento administrativo do requerente nos termos em cima descritos. Custas em ambas as instâncias pela recorrente e pelo recorrido, na proporção do respetivo decaimento que se fixa em 60% para a recorrente e 40% para o recorrido, sem prejuízo do apoio judiciário caso esteja atribuído ao recorrido. Este por não ter contra-alegado não têm de pagar taxa de justiça no recurso (art 7º, nº 2 do RCP a contrario). Notifique. * Lisboa, 2026-01-22, (Alda Nunes) (Mara de Magalhães Silveira) (Lina Costa). |