Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	10131/13

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	11/07/2013

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	CONTRATAÇÃO ELECTRÓNICA

Sumário:	§ A expressão “contratação electrónica” constante do texto da procuração carregada na plataforma electrónica para efeitos de instrução documental da proposta apresentada a concurso por um concorrente, atento o disposto no artº 238º nº 1 C. Civil vale com o sentido de a sociedade comercial ali mencionada conferir poderes bastantes a favor do procurador, no caso, pessoa singular, para representar e obrigar a sociedade nos actos próprios do procedimento pré-contratual referente ao concurso público para adjudicação da empreitada de obras públicas lançado pelo Município, de acordo com o regime de contratação electrónica do Código dos Contratos Públicos. A Relatora,






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

O Município de Aguiar da Beira e a sociedade ... ... , SA, com os sinais nos autos, inconformados com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco dela vêm recorrer, concluindo como segue:

A - Recurso do Município de Aguiar da Beira:
1 O R Município não se pode conformar com a sentença de fls......que julgou a acção procedente com a consequente anulação do procedimento concursal e contrato de empreitada.
2 Face ao decidido na providência cautelar apensa aos presentes autos, o contrato de empreitada foi aprovado e assinado pelas partes (o ora Réu e a contra-interessada), estando assim verificadas todas as condições para o início da obra.
3 Tal como se decidiu na referida providência cautelar, não existe no procedimento concursal nenhum vício ou irregularidade grave que sustentasse a suspensão provisória do acto de adjudicação, pelo que, o concurso prosseguiu os seus termos até à assinatura do contrato de empreitada. Com efeito,
4 A recorrida ... & Irmão Lda., concorreu através da plataforma electrónica ao concurso público de empreitada da obra pública "Beneficiação da Estrada Municipal de ... " fazendo-se representar pelo sócio ... .
5 A Proposta (Anexo 1) e demais documentação, foi assinada electronicamente pelo referido sócio, com assinatura legalmente certificada.
6 ... , não é gerente da sociedade concorrente, pelo que, para cumprimento do disposto no n° 3 do artigo 27° da Portaria 701-G/2008 de 29/7 foi associada electronicamente um documento "PROCURAÇÃO" passada pelos gerentes a favor do representante da sociedade.
7 Na procuração em causa, apenas refere "(...)constitui seu procurador, ... ... (...) a quem confere os poderes necessários para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica."
8 Resulta do disposto no artigo 57°, n° 4 do Código dos Contratos Públicos, que "A declaração referida na alínea a) do n° l deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar."
9 É ponto assente que a procuração junta pela A. é uma procuração geral, sem poderes para obrigar a concorrente, já que, como se refere na sentença recorrida, a mesma "... não confere poderes de representação da sociedade para actos de administração extraordinária como o dos autos (...), concluindo-se "...que aquando da submissão da proposta faltava o documento a que alude o n° 3 daquele diploma".
10 Ora, tal omissão não se trata de uma mera irregularidade, antes da preterição de uma formalidade essencial, como decorre expressamente das disposições conjugadas constantes dos artigos 57°, 4 e 146°, 2 ais. d) e e) do CCP .
11 Efectivamente, a procuração em causa limita-se a conferir poderes gerais a um terceiro, não gerente, sem especificar, como determina o n° 6 do artigo 252° do CSC que actos se inserem nos poderes, abstractos, de representação.
12 No âmbito da contratação pública exige-se, para além destes poderes específicos para obrigar/ vincular a concorrente, poderes que devem ser expressos, como se retira do n° 4 do artigo 260° do CSComerciais ("4- Os gerentes vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade")
13 Se a qualidade de gerente pode ser aferida pela certidão permanente da concorrente, já assim não é nos casos em que a assinatura aposta não pertence aos gerentes, razão pela qual, sendo frequente os casos de representação, a lei prevê essa possibilidade, reforçando porém a ideia de que os poderes de quem represente devem abranger os poderes de vincular a sociedade.
14 A Declaração de aceitação do Caderno de Encargos, através da aposição da assinatura electrónica, assinatura essa que em regra deve relacionar o(s) assinante(s) com a concorrente, é um dos actos que expressam a vinculação da concorrente à proposta apresentada.
15 Quando essa assinatura não pertence a quem tem poderes intrínsecos de vinculação da pessoa colectiva, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
16 No caso concreto, não só a assinatura digital aposta no Anexo I do concurso em causa, não relaciona o assinante com o concorrente (já que não sendo gerente, não tem poderes de representação da sociedade), como o documento adicionado electronicamente - procuração - não confere os poderes exigidos para o acto, isto é, os poderes de obrigar/vincular a concorrente.
17 Ao contrário do entendimento dada MM JUIZ "a quo", tal omissão não é uma mera irregularidade, sanável através da junção de documento no âmbito da fase de esclarecimentos.
18 É a própria lei (ai. d) e) do n° 2 do art.l46° do CCP) que sanciona a omissão dos poderes específicos para vincular a concorrente, no instrumento de mandato, com a exclusão do concurso,
19 É que, ao contrário do entendimento do Tribunal "a quo" a exigência do n°4 do artigo 57° do CCP não é uma mera irregularidade, antes uma "exigência substantiva, a de que quem vincula a empresa à aceitação do caderno de encargos, por meios electrónicos estabelecidos na lei, tem poderes para o fazer" (in Acórdão do T Central Administrativo Norte de 22/6/2011) [No mesmo sentido, vide fundamentação do Acórdão do T Central Administrativo Norte de 25/11/2011]
20 Neste sentido - sobre a essencialidade dos requisitos do artigo 57° do CCP - se pronunciou também o STA em Acórdão de 8/3/2012, proferido no processo 01056/11 (supracitado).
21 Tratando-se de um requisito essencial, estava vedada ao Júri do concurso a possibilidade de convidar a concorrente ... E IRMÃO, LDa, em fase de esclarecimentos, a corrigir a sua proposta, pois tal está desde logo vedado pela lei.
22 Com efeito, do artigo 72° do CCP resulta a possibilidade de o Júri pedir quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para a sua análise e avaliação, desde que, "não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão”.
23 Ora, a falta de cumprimento do disposto no n° 4 do artigo 57° do CCP, determina precisamente a exclusão da proposta, nos termos expressos no artigo 146°, 2 alíneas d) e e).
24 Como se decidiu no Acórdão citado do STA, o artigo 72° do CCP prevê a possibilidade de "(...) pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas" (art.° 72º/l do CCP) também o é que estes pedidos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na ai. a) do n.° 2 do art.° 70° ou do art.° 146.°/2 dó CCP mas, tão só, a tomar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato, isto é, a tomar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos."
25 Estava e está assim o Júri impossibilitado de convidar a concorrente a corrigir a procuração junta com a proposta não só porque a irregularidade verificada nada tinha a ver com a clareza dos seus conteúdos ou dos documentos que as acompanhavam mas também porque tal falta determinava a sua inexistência e a consequente exclusão do concurso.
26 A conduta da administração pública em geral e nos concursos públicos em especial, deve reger-se pelo princípio da proporcionalidade, mas também pelos princípios da intangibilidade e da igualdade
27 Tais princípios são claramente conformadores do disposto nos artigos 70°, 72°. e 146° do CCP.
28 Uma vez apresentada uma proposta, a mesma não pode ser alterada, e ainda que seja objecto de esclarecimentos, estes como vimos, jamais podem alterar os atributos ou contrair os elementos constantes das propostas.
29 No caso em apreço, convidar a concorrente ... & Irmão, Lda. a juntar novo documento (procuração) seria ultrapassar os limites dos esclarecimentos previstos no artigo 72° do CCP em clara violação dos princípios da intangibilidade das propostas e da igualdades dos concorrentes
30 Pelo exposto, a sentença recorrida fez errada interpretação dos preceitos vertidos nos artigos 57°/4,146o/ 2 alíneas d) e e) e ainda do artigo 72°, 2, todos do Código dos Contratos Públicos

B - Recurso da contra-interessada ... - ... , SA:
1 No âmbito dos presentes autos e em sede de contestação, a ora Recorrente/Contra Interessada alegou que aquando da apresentação de uma segunda procuração ao procedimento concursal, pela ora Recorrida - embora desde logo intempestiva, porque violadora do princípio da estabilidade ou intangibilidade das propostas e, bem assim, da confiança e transparência, continuou também esta a padecer de falta de poderes suficientes para obrigar a então Autora.
2 Isto porque, para além do considerável hiato temporável decorrido entre ambas, o que denota que "muita água correu por baixo da ponte", também esta procuração não conferia poderes ao subscritor para ratificação de todo o processado até ao momento, nem dela se poderá inferir tal intenção do Mandante, nos termos do art.261°, n° l, in fine, do CSC e art.268° do Código Civil.
3 Contudo, e apesar da oportuna alegação de tais fundamentos por parte da ora Recorrente/Contra Interessada, até porque nenhuma outra prova foi produzida para além da prova documental, não se vislumbra do teor da Sentença recorrida qualquer menção e consequente decisão quanto a esses mesmos fundamentos.
4 Verificando-se omissão de pronúncia da Sentença proferida pelo Tribunal a quo, sempre ora se argui a nulidade da Sentença, com as consequências advenientes de tal omissão. Mais,
5 O presente recurso é interposto da douta Sentença do Tribunal a quo, a qual julga procedente a acção e, consequentemente, anulado o procedimento concursal e o subjacente contrato de empreitada, com fundamento na ilegalidade do acto de adjudicação.
6 Entende a ora Recorrente que a douta Sentença de 10/04/2013 não consubstancia uma correcta interpretação das normas legais aplicáveis ao caso concreto e, consequentemente, uma decisão justa e condizente com as circunstâncias que pautam ocaso subjudice.
7 A Recorrida concorreu através da plataforma electrónica ao concurso público de empreitada da obra "Beneficiação da Estrada Municipal de ... ".
8 No referido concurso público, a sociedade ... & Irmãos, Lda. fez-se representar pelo sócio ... .
9 Conforme bem refere a Sentença recorrida "da certidão de matrícula não consta que ... ... seja gerente da sociedade, pelo que, não detém poderes de representação da sociedade, sendo que o certificado digital não permite relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, pelo que devia a entidade submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
10 Pela sociedade foi junta electronicamente uma procuração outorgada pelos gerentes daquela, a favor do representante ... .
11 Através da referida procuração, a sociedade fez constar que "(...) constitui seu procurador, ... ... (...) a quem confere os poderes necessários para representar a sociedade para efeitos de contratação pública".
12 Neste sentido, dispõe o art.57°, n° l, ai. a) e n°4 do CCP que a proposta é constituída pela "declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante" e que a mesma deve "ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar".
13 Não há dúvidas de que, conforme resulta da sentença recorrida, "a procuração conferida é geral, pelo que não confere poderes de representação da sociedade para actos de administração ordinária como os dos autos, pelo que aquando da submissão da proposta faltava o documento a que alude o n° 3 daquele diploma" (leia-se Portaria 701-G/2008).
14 A omissão de tal exigência não se trata de uma mera irregularidade, mas antes de uma formalidade essencial e que tem como consequência directa e necessária a exclusão da proposta, assim o determinando o preceituado nos arts.146º, n° 2, ais. d) e e) do CCP, em conjugação com o art.57°, n°s l, ai. a) e 4 , todos do CCP.
15 Ainda que assim não entendesse a Meritíssima Juiz, por considerar que, com a junção de nova procuração em sede de audição prévia, "a deficiência formal foi sanada, na medida em que, foi possível ao júri comprovar os poderes de representação do assinante, validando a proposta e a declaração emitida ao abrigo do arí.57°, n° l, ai. a) do CCP",
16 Tal procuração (apesar de junta, a nosso ver, em momento extemporâneo), além de ter uma data bem posterior à da submissão da proposta na plataforma electrónica, a verdade é que a mesma também não concedia poderes ao representante ... ... para ratificar o processado. Além disso,
17 Sendo a proposta um elemento fundamental do procedimento concursal - é nela que os concorrentes assumem de forma séria e firme não só a vontade de contratar mas também o modo como se dispõem a fazê-lo (artºs.56.77 do CCP) - a mesma só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais.
18 Conforme resulta do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 08/03/2012, que "não se pode afirmar que a falta de assinatura de uma proposta constitua uma formalidade não essencial, um mero lapso susceptível de ser corrigido através do convite à sua regularização".
19 A agir conforme resulta da sentença recorrida, convidando a concorrente a suprir a omissão detectada - falta de procuração especial -, o Júri do Procedimento estaria a violar, de forma clara, os princípios basilares da contratação pública, como sendo, o princípio da proporcionalidade, da intangibilidade das propostas, da igualdade dos concorrentes e da transparência do procedimento concursal.
20 Após a apresentação de uma proposta - nem de outro modo poderia ser - esta já não poderá ser objecto de qualquer alteração, pois que, o art. 72° do CPP prevê expressamente que "os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas (propostas), desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão".
21 Conclui-se, portanto, que a procuração junta pela ora Recorrida padece de omissão insusceptível de ser sanada, porquanto, não se compadece com qualquer das possibilidades previstas no art.72° do CPP.
22 Resulta, assim, evidente que a posição transposta para a Sentença ora recorrida, sustentada na análise e interpretação dos arts.146º, n° l, ai. a), 57°, n°4 e 72°, n° 2 todos do CCP e art.27° da Portaria 701-G/2008, pela Meritíssima Juiz do Tribunal a quo, não corresponde aos interesses/ objectivos e princípios tutelados/visados por essas mesmas normas legais.

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A Recorrida ... & Irmão, Lda. contra-alegou, concluindo como segue:
1 A Contra-lnteressada não tem razão em arguir a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, evocando ter alegado fundamentos que não foram mencionados e apreciados.
2 Como é jurisprudência corrente, o Juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada mas, antes, o dever de seleccionar a que interessa para a decisão, atendendo à causa de pedir, para além de que a contra-interessada no seu raciocínio confunde "questões" com "argumentos" (cfr. art°s. 508°-A, n° l, ai. e); 5 1 1° e 659°, todos do CPC).
3 Dos factos provados nos autos resulta claro que o certificado de assinatura digital qualificado, com poderes de representação, utilizado para submissão da proposta da Recorrida no concurso em apreço e, designadamente, para subscrição da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, constitui, um meio idóneo para obrigar a Recorrida em procedimentos de contratação electrónica, vinculando a empresa "... e Irmãos Lda".
4 No concurso público lançado pelo Município de Aguiar da Beira a Recorrida utilizou um certificado digital qualificado com poderes de representação.
5 O certificado qualificado relaciona directamente o subscritor "... " com os poderes de representação necessários para obrigar a Recorrida em matéria de contratação electrónica.
6 O certificado qualificado pertence à empresa Recorrida, tendo sido contratualizado com a ... para mandatar o referido titular da assinatura digital como seu representante para efeitos de contratação electrónica.
7 O certificado digital com poderes de representação tem poder probatório permitindo relacionar directamente o assinante com o poder de assinatura em termos de obrigar a sociedade em contratação electrónica e, como tal, para efeitos vertidos na alínea a), do n° l, do artigo 57º do CCP, evitando que o concorrente tenha de submeter à plataforma qualquer documento adicional indicando o poder de representação, tal como previsto no nº 3 do artº 27º da Portaria 701-G/2008.
8 Não obstante o certificado qualificado utilizado para submissão proposta da Recorrida já incorporar os poderes de representação do subscritor, vinculando, por si só, a empresa, esta também submeteu ao concurso via electrónica, a procuração que confere ao assinante poderes legais de representação da Recorrida para efeito de contratação electrónica.
9 Tendo em conta que a procuração foi remetida pela Recorrida no âmbito de um procedimento de contratação electrónica, de acordo com o princípio geral da interpretação dos negócios jurídicos, consagrado no artigo 236° do Código Civil, se dúvidas houvesse, sempre caberia ao Júri do procedimento e à entidade competente para contratar interpretar a correspondente declaração negocial, como sendo para representação da sociedade no procedimento pré-contratual em questão.
10 A Recorrida juntou ao processo administrativo nova procuração com poderes especiais para que dúvidas não restassem quanto ao sentido e extensão do mandato, sanando, assim, como realça e bem a sentença recorrida eventuais irregularidades atribuídas ao documento de mandato junto
11 De acordo com a jurisprudência e doutrina correntes, o ónus de submeter à plataforma electrónica um documento oficial, que permita aferir dos poderes de representação do assinante, não constituiu um requisito de validade material e intrínseca da proposta mas apenas uma exigência formal.
12 Ainda que a primeira procuração não obedecesse aos requisitos exigíveis para o acto, sempre estaríamos perante a preterição de uma formalidade não essencial, sanável mediante a sua correcção, como in caso se verificou.
13 Em tal hipótese, ao contrário do que sustentam as Recorrentes, não estaríamos perante uma formalidade ad substantiam que tem por consequência a exclusão mas sim, de uma formalidade ad probationem, sendo admissível, como sucedeu, a apresentação da nova procuração para respectiva correcção/supressão.
14 Verificando-se a alegada irregularidade nos instrumentos de representação utilizados, de acordo com o artigo 72°, do CCP, é dever do júri pedir aos concorrentes esclarecimentos/ convidando-os à correcção.
15 Os esclarecimentos passam a ser parte integrante da proposta desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos da proposta; não alterem ou complementem os respectivos atributos; e não visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos da alínea a) do n°2, do artigo 70° do CCP.
16 No caso sub judice, indiscutivelmente, não se verifica nenhum destes impedimentos ao pedido de esclarecimento e respectiva integração na proposta visto que tal esclarecimento - consubstanciado na segunda procuração - não contraria qualquer elemento da proposta; nada interfere com os respectivos atributos - enquanto aspectos da proposta respeitantes à execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos cfr. n°2, do art.° 56°; nem visa suprir qualquer omissão que determine a exclusão do concorrente nos termos da alínea a), do n°2, do art.° 70° do CCP.
17 Não têm, assim, qualquer razão as Recorrentes ao alegar que a irregularidade da proposta da Recorrida não era susceptível de correcção ou pedido de esclarecimento.
18 É correcta a posição assumida pela Sentença Recorrida sustentada na análise e interpretação dos artigos 146°, n°2, alíneas a), d) e e) 57a, n°4 e 72, n° 2, todos do CCP e 27°, da Portaria 701- G/2008, correspondendo aos interesses e princípios tutelados por essas normas legais.
19 A Recorrida apresentou a melhor proposta de preço para a execução da empreitada, sendo este o único critério de adjudicação escolhido pela entidade competente para contratar.
20 É uma proposta que permite uma redução dos custos da obra a suportar pelo erário público gerido pelo Requerido Municipal de Aguiar da Beira, que como dono de obra tem todo o interesse em admitir o maior número de propostas de forma a permitir-lhe optar pela proposta que melhor defenda o interesse público do Município.
21 Pelo que a exclusão da proposta da Recorrida, como muito bem sublinhou a sentença a quo além de carecer de fundamento legal, foi inoportuna e inconveniente pelos prejuízos que causa aos interesses do Requerente Município.
22 A exclusão da Recorrida é ilegal, como é ilegal a adjudicação da empreitada à empresa classificada em segundo lugar e ora contra interessada, por errada interpretação e aplicação da alínea d), do n°2, do artigo 146°, da alínea a), do n°l e n°4°, do art.57°, todos do CCP e dos art.° 19° e 27°, da portaria n°701-G/2008.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n°s. l e 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. Em 11.07.2011, a Câmara Municipal de Aguiar da Beira deliberou a abertura do procedimento da empreitada de beneficiação da Estrada Municipal de Aguiar da Beira à

DO DIREITO

a. nulidade de sentença – artº 668º nº 1 d) CPC;

O Tribunal incorre em omissão de pronúncia, artº 668º nº 1 d) 1ª parte CPC, quando não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso.
Cumpre ter presente que “(..) não existe omissão de pronúncia mas um error in judicando, se o Tribunal não aprecia um determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado; aquela omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão (..)”. (1)
No que respeita a esta causa de nulidade, especificada na alínea d) do elenco taxativo do artº 668º nº 1 do CPC em conjugação, quanto ao respectivo conteúdo, com o disposto no artº 660º nº 2 do mesmo Código, cumpre, primeiro, salientar que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)”. (2)
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)”. (3)
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)”. (4)
No caso presente nada de semelhante ocorre, sendo que tão só acontece que o Recorrente discorda da fundamentação e sentido jurídico expressos na sentença; todavia, uma coisa é a discordância outra, muito diferente em termos de direito adjectivo, a nulidade assacada à decisão, donde se conclui pela falta de fundamento legal da questão suscitada, pelo que improcede a questão trazida a recurso nos itens 1 a 4 das conclusões do recurso interposto pela contra-interessada ... - ... , SA.

b. poderes de representação para efeitos de contratação electrónica;

A questão central constante de ambos os recursos traduz-se em saber se o teor da procuração autenticada por advogado e junta ao procedimento concursal através da plataforma electrónica – levada ao probatório na alínea C e constante de fls. 86 dos autos por fotocópia – permite concluir que a sociedade comercial por quotas ... & Irmão Lda., ora Recorrida, representada pelos dois sócios-gerentes outorgantes ali identificados, concedeu a favor da pessoa mencionada como seu representante, ... ,
(i) poderes de representação da sociedade no procedimento pré-contratual em causa e
(ii) poderes para obrigar a sociedade representada.
Importa ao caso analisar os dois planos em que a questão se subdivide: por um lado, o certificado de assinatura electrónica qualificada junto ao procedimento concursal pela concorrente ora Recorrida; por outro, o modo como a sociedade ora Recorrida se apresenta no procedimento concursal, mediante poderes de representação outorgados em procuração a favor de terceiro, sendo que é neste plano dos específicos poderes de representação da sociedade no âmbito do procedimento pré-contratual que o litígio se concentra.

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Para efeitos de identificação na qualidade de concorrente no procedimento pré-contratual que corre electrónicamente, a sociedade ora Recorrida carregou na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante a respectiva declaração de aceitação do Caderno de Encargos (artº 57º nº 1 a) CCP) passada pelos dois sócios-gerentes e assinada mediante certificado de assinatura electrónica qualificada - alíneas B e D do probatório.
Como nos diz a doutrina especializada,
“(..) A identificação ou autenticação dos utilizadores perante a plataforma … para a ela acederem em cada momento, realiza-se, como dispõe o artº 26º da Portaria nº 701-G/2008, “mediante a utilização de certificados digitais”, nele chamada de “autenticação forte”, certificados estes diferentes dos que os utilizadores da plataforma usam para proceder à assinatura electrónica dos documentos que aí carregam, incluindo a assinatura das propostas candidaturas e soluções.
A certificação dos utilizadores … pode fazer-se alternativamente ou mediante a utilização de certificados (pedidos à e) disponibilizados pela própria plataforma ou então usar certificados digitais próprios que os identificam permanentemente, para quaisquer efeitos, em quaisquer plataformas. (..)”

No tocante a esta assinatura electrónica dos documentos a cuja autenticação e nível de segurança se referem o artº 11º do DL 143-A/2008 de 25.07 e o artº 8º nº 2 da Portaria nº 701-G/2008 de 29.07, importa reter que
“(..) é uma assinatura electrónica ou digital, com características individualizadoras ainda mais distintivas do que as assinaturas autógrafas [até porque, de acordo com o artº 7º nº 1 do DL nº 209-D/99, de 2 de Agosto, (na sua redacção actual), a assinatura electrónica substitui, para todos os efeitos legais, a aposição de selos, carimbos, marcas ou sinais identificadores do seu titular]e que permitem atribuí-la indiscutidamente, autenticamente, a uma determinada pessoa. (..) o que se pretende com a assinatura qualificada é fazê-la equivaler à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel, criando a presunção de que:
i a pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o efectivo titular da mesma – ou o seu representante com poderes bastantes [presunção legal, elidível por prova em contrário],
ii foi aposta com a intenção de assinar o respectivo documento
iii e que o documento não sofreu qualquer alteração desde que lhe foi aposta a assinatura (artº 7º nº 1 DL 290-D/99 de 02/08) (..)” (5) (6)

Relativamente à assinatura electrónica qualificada e respectivo certificado digital emitido pela entidade de certificação ... – Serviços de Certificação Electrónica, SA, levado ao probatório nas alíneas B e D, formulário contratual junto a fls. 119-121 por fotocópia, usado no procedimento pré-contratual pela ora Recorrida, nada vem questionado nos autos, pelo que não se suscitam dúvidas que o documento em causa, o certificado digital qualificado, autentica a assinatura da pessoa singular ... , como titular representante da sociedade ... & Irmãos Lda.
A controvérsia levanta-se a propósito da procuração autenticada por advogado – procuração junta fls. 86 dos autos e carregada na plataforma electrónica - que consubstancia a outorga dos poderes de representação pela sociedade ... & Irmãos Lda. a favor da pessoa singular ... ... para efeitos de utilização do certificado de assinatura electrónica qualificada no procedimento pré-contratual mediante apresentação de proposta pela ora Recorrida na qualidade de concorrente ao concurso público para adjudicação da empreitada de obras públicas lançado pelo Município de Aguiar da Beira referido no item A do probatório.
Quanto a esta matéria o Município de Aguiar da Beira, entidade adjudicante ora Recorrente, aprovou as conclusões que o Júri formulou no 2º Relatório Final de 22.11.2012 – alínea G do probatório – e no Relatório Final de 06.12.2012 – alínea I do probatório – no sentido que se transcreve, respectivamente a fls. 228 e 236/238 dos autos:

22.11.2012, 2º Relatório Final – alínea G do probatório
(..) em conclusão, a procuração junta pela firma ... & Irmão Lda não é nula por falta de forma, como alega a concorrente pronunciante.
Não obstante, entende o júri que a mesma não atribui ao procurador poderes de representação para efeitos de contratação pública em plataforma electrónica e claramente, não atribui ao procurador poderes para obrigar a sociedade representada. (..)
Da procuração que foi junta com a proposta da concorrente ... e Irmãos, Lda depreende-se que os seus sócios gerentes constituem como procurador da sociedade o Sr. ... , a quem confere os poderes necessários para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica.
Desde logo sobressai, de forma clara e evidente o seguinte:
§ Que ao procurador não foram conferidos poderes para obrigar.
§ Que ao procurador foram conferidos poderes de representação para efeitos de contratação electrónica.
... a contratação electrónica não é susceptível de se confundir com a contratação pública em plataforma, electrónica.
Desde logo, se outro fundamento não existisse a contratação electrónica tem o seu regime próprio previsto no Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro.
Por sua vez a contratação pública em plataforma electrónica encontra-se legislada no DL nº 18/2008 de 27 de 29 de Janeiro e Portaria nº 701-G/2008 de 28 de Julho e trata da realização da despesa pública ou seja matéria de Direito Administrativo.
Pelos fundamentos expostos e apesar de considerar que a procuração não sofre de qualquer vício de forma que importe a nulidade da mesma, o júri não pode deixar de entender que os poderes que foram conferidos ao procurador não o habilitam a representar a sociedade ... & Irmãos Lda. para efeitos de contratação pública electrónica e também não lhe confere poderes para obrigar a sociedade.
A proposta da firma ... & Irmãos Lda. não dá cabal cumprimento ao vertido artº 27º da Portaria nº 701-G/2008, de 29/06 (...)
O certificado de assinatura digital de todos os documentos carregados pela concorrente ... & Irmãos Lda pertence ao Sr. ... ... e não relaciona directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura.
O instrumento de representação que foi submetido à plataforma não lhe confere os poderes de representação necessários e muito o poder para obrigar a sociedade (poder de assinatura do assinante) verificando-se uma invalidade substancial da proposta, devendo o júri nos termos do disposto no artº 146º, nº 2 alínea d) propor a exclusão da propostas que violem o disposto no nº l alínea a) do artº 57º., (..) Face ao exposto o Júri do procedimento deliberou por unanimidade o seguinte: (..) Dar provimento parcial à pronúncia apresentada pela concorrente ... (...) propondo a exclusão da concorrente ... & Irmão Lda (..)

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06.12.2012, Relatório Final – alínea I do probatório
O procedimento pré-contratual em causa encontra-se a ser tramitado na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, constando do programa do procedimento, quanto ao modo de apresentação das propostas, a exigência que os documentos que constituem a proposta sejam apresentados directamente na plataforma electrónica vww.compraspublicas.com, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados, redigidos em língua portuguesa, (ponto 11.2) e que de todos os documentos carregados na plataforma electrónica devem ser assinados electronicamente mediante utilização de certificados assinaturas electrónicas qualificada, nos termos da Portaria 701-G/2008 de 29 de Julho (ponto 11.3)
Mais exige, no ponto 9,A) e nos termos do disposto no artigo 57ºdo CCP, aqui aplicável subsidiariamente, que a declaração do concorrente de aceitação do caderno de encargos elaborada de acordo com o anexo l deste CCP [nº 1 alínea a)] seja assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
Extrai-se do teor do programa do procedimento e do CCP que seriam excluídas as propostas que não fossem assinadas electronicamente nos termos do n.° 4 do artigo 62° do CCP e artigo 27º da Portaria 701-G/200B, por aplicação do disposto na alínea e) do nº 2 do artigo 146º.
Ora, a concorrente submeteu a sua proposta com todos os seus documentos com o recurso a um certificado de assinatura electrónica qualificada para efeitos de representação, emitida pela entidade credenciada “... ”, a favor do procurador ... .
De tal certificado resulta que o seu titular, procurador da concorrente, possui poderes para submeter documentos nas plataformas electrónicas.
Como já se referiu supra, “entende-se por submissão da proposta, candidatura ou solução, o momento, após o carregamento das mesmas na plataforma electrónica, em que o concorrente ou candidato efectiva a assinatura electrónica das mesmas” – nº 2 artigo 14º do DL143-A/2008, (realce e sublinhado nosso).
Por ser titular de um certificado de assinatura digital qualificada-representante, com poderes para submeter documentos nas plataformas electrónicas, emitido por entidade credenciada, o procurador da concorrente goza da tripla presunção legal estatuída no nº 1 do artº 7° do D.L nº 290-D/99, de 02/08, alterado petos Decretos-Leis n°s 62/2003, de 03/04,155/2004 de 07/06.116-A/2006, de 16/06 e 88/2009, de 09/04, designadamente da presunção de que é representante, com poderes bastantes, da pessoa concorrente ... e Irmãos Lda.
O que dispensava o seu titular da apresentação do instrumento de mandato.
Acontece porem que o mesmo procurador juntou com a proposta o instrumento de mandato que esteve na base da atribuição do referido certificado de assinatura qualificada-representação, como afirmado pela própria concorrente na sua pronúncia.
Desse instrumento de mandato - procuração - resulta claramente que os representantes legais (garantes) da concorrente não conferiram ao seu procurador (por aquela procuração) poderes para obrigar a sociedade, mas tão só "os poderes necessários para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica", tanto que a concorrente pretende agora remediar, ao juntar nova procuração a conferir ao mesmo procurador os poderes "para vincular era todo o género de propostas e documentos a apresentar em todas as plataformas electrónicas no âmbito de quaisquer concurso público ou privado.".
É pois factual e concreto que o procurador não possui os poderes para obrigar a sociedade, apesar do certificado de assinatura digital qualificada-representação atestar que o mesmo é titular de poderes para "submeter documentos nas plataformas electrónicas" quando a Lei entende por submissão "o momento em que se inicia a efectiva assinatura electrónica da proposta” (cfr. nº 2 artº 19 Portaria 701-0/2008).
Porquanto, no entendimento do júri, a procuração afasta a presunção legal estabelecida a favor da procurador, constante no nº 1 do artº 7º do DL nº 290-D/99, de 02/08 alterado pelos Decretos-Leis nºs 62/2003, de 03/04,165/2004, de 07/06,116-A/2006, de 16/06 e 88/2009, de 09/04, constituindo, ela própria, prova em contrário.
Reafirma-se assim a conclusão plasmada no segundo relatório preliminar, de que o procurador não possui poderes para obrigar a sociedade sua representada, não se encontrando, na opinião do júri, a declaração a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57º do CCP assinada peto concorrente ou por quem tenha poderes para o representar e assinar, constituindo tal facto fundamento para a exclusão nos termos do disposto na alínea l) do nº 2 do artigo 146º do CCP.
Sendo a proposta a um procedimento de formação de um contrato uma declaração negociai unilateral, de aceitação do caderno de encargos e da fixação das condições em que o concorrente se dispõe a contratar, dai resulta a exigência de ter que ser feita por quem vincule legalmente o concorrente. (..)”.

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Salvo o devido respeito, não tem a menor sustentação jurídica afirmar que a procuração em causa “… não atribui ao procurador poderes de representação para efeitos de contratação pública em plataforma electrónica…”, porque “… da procuração que foi junta com a proposta da concorrente ... & Irmãos, Lda. depreende-se que os seus sócios gerentes constituem como procurador da sociedade o Sr. ... , a quem confere os poderes necessários para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica. …” em ordem a concluir que “…os poderes que foram conferidos ao procurador não o habilitam a representar a sociedade ... & Irmãos Lda. para efeitos de contratação pública electrónica e também não lhe confere poderes para obrigar a sociedade …” porque “…a procuração afasta a presunção legal estabelecida a favor da procurador, constante no nº 1 do artº 7º do DL nº 290-D/99 … constituindo, ela própria, prova em contrário…”.
Desde logo atendendo ao contexto factual em que são apresentados o certificado de assinatura electrónica qualificada e a procuração que documenta a outorga de poderes de representação societária da ora Recorrida.
Tal contexto factual evidencia que os documentos em causa se destinam a instruir documentalmente o procedimento pré-contratual lançado pela ora Recorrente através da plataforma electrónica em que foram carregados e, portanto, com a finalidade jurídica de serem considerados como documentos de proposta apresentada pela ora Recorrida na qualidade jurídica de concorrente, nos termos e para os efeitos do artº 57º CCP.
E não pode ser outro o raciocínio, na exacta medida em que no artº 62º nº 1 CCP se dispõe que “Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante …”, o que significa que o “pensamento tout electronique do Código” - Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, pág. 650 – percorre todo o procedimento da contratação pública nas suas diversas fases, com poucas excepções, desde a publicação do anúncio até à decisão de adjudicação, formatação electrónica do procedimento específicamente evidenciada em vários artigos do citado Código que conjugado com o DL 143-A/2008 e a Portaria 701-G/2008 constituem a disciplina jurídica nesta matéria. (7)
Por outro lado, o segmento textual da procuração carregada na plataforma electrónica e junta por fotocópia a fls. 86 dos autos, consubstanciado na expressão “contratação electrónica” mais não faz do que utilizar a linguagem técnico-jurídico corrente, significando exactamente o mesmo que “contratação pública electrónica”, como evidencia a consulta de qualquer manual de contratação pública neste domínio do uso de meios electrónicos, desde logo a Obra a que nos vimos referindo, específicamente no Capítulo VI, págs. 647 e seguintes.
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Daqui se conclui que a expressão “contratação electrónica” constante do texto da procuração carregada na plataforma electrónica da ora Recorrente para efeitos de instrução documental da proposta apresentada a concurso pela ora Recorrida, atento o disposto no artº 238º nº 1 C. Civil vale com o sentido de a sociedade comercial ... & Irmãos, Lda. conferir a favor de ... ... poderes bastantes para representar e obrigar a sociedade nos actos próprios do procedimento pré-contratual referente ao concurso público para adjudicação da empreitada de obras públicas lançado pelo Município de Aguiar da Beira, ora Recorrente, item A do probatório, de acordo com o regime de contratação electrónica do Código dos Contratos Públicos.
Neste sentido, a citada procuração levada ao probatório na alínea C e constante de fls. 86 dos autos por fotocópia, não contraria a presunção de outorga de poderes bastantes ao representante da sociedade ... & Irmãos, Lda. que apôs a sua assinatura electrónica qualificada, nos termos evidenciados no certificado de assinatura electrónica qualificada carregado na plataforma pela ora Recorrida, levado ao probatório nas alíneas B e D, sendo, por isso, desnecessário o recurso por parte da ora Recorrida ao regime do artº 27º nº 3 da Portaria 701-G/2008,
Em face do exposto, não acompanhamos o discurso jurídico fundamentador sustentado pelo Tribunal a quo, no tocante à distinção entre actos de administração ordinária e extraordinária porque não vem ao caso, pois a finalidade jurídica da atribuição de poderes de representação para efeitos de contratação electrónica na procuração em causa na alínea C do probatório, carregada na plataforma da entidade adjudicante ora Recorrente que lançou o procedimento concursal a que se reporta a alínea A do probatório, evidentemente que há-de ser a prática de actos jurídicos em nome e representação da sociedade representada e ora Recorrida no domínio daquele concreto procedimento pré-contratual e não noutro qualquer.
Por quanto vem de ser dito, falham todos os pressupostos em ordem a subsumir a situação de facto na previsão de exclusão da proposta no domínio do artº 146º nº 2 d) e e) do CCP (omissão de documentos ex vi artº 57º nº 1 e falta de assinatura da declaração de aceitação do caderno de encargos, artº 57º nº 1 ex vi nº 4), o que significa a improcedência das questões suscitadas nas conclusões de ambos os recursos e a confirmação da sentença proferida, embora por fundamentação distinta.

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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento a ambos os recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo dos Recorrentes.

Lisboa, 07.NOV.2013

(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………………

(António Vasconcelos) ………………………………………………………………………….

(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………………

1- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, págs. 220 a 223.
2- Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, pág.142.
3- Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
4- Anselmo de Castro, Direito processual … Vol III, pág. 143.
5- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 675, 687 e 688.
6- O DL 290-D/99 de 02/08 foi alterado pelos DL 62/2003 de 03/04, DL 165/2004 de 07/06, DL 116-A/2006 de 16/06 e DL 88/2009 de 09/04.
7- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos… págs. 666/667.