| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do TCA:
M...., identificado nos autos, veio interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto que negou provimento ao pedido de suspensão da eficácia do despacho do Director Regional do Ambiente e Ordenamento do Território-Norte (DRAOT-N), de 25 de Março de 2002, que ordenou a demolição das instalações do restaurante/snack-bar denominado “Sargaçeiro”, sito na praia de Moledo.
Radicou o indeferimento do pedido na falta de verificação do requisito vertido no artigo 76º/1/c) da LPTA, em função da irrecorribilidade do acto impugnado por falta de definitividade vertical.
Transcrição das conclusões da alegação do agravante:
a) Tendo em conta a doutrina dominante em Portugal, está longe de se poder afirmar peremptoriamente (como fez a sentença recorrida) que, no caso de não constar da notificação do acto a indicação da sua sujeição a recurso hierárquico prévio, há manifesta e indiscutível ilegalidade na interposição do recurso contencioso desse mesmo acto (supostamente não verticalmente definitivo).
b) No máximo, haverá aparente ilegalidade na sua interposição, que é, porém, situação não subsumível na al. c) do nº 1 do art. 76º da LPTA e, como tal, apenas passível de resolução em sede própria, é dizer, no processo de recurso contencioso.
O requerido não apresentou contra-alegação.
O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 97/99, desfavorável ao provimento do recurso.
Cumpre decidir.
Matéria de facto
Dá-se como inteiramente reproduzida a matéria de facto fixada em 1ª instância, sublinhando que o acto suspendendo é o despacho do Sr. DRAOT-N, de 25-03-2002, que segundo a notificação feita ao requerente, ordenou “a demolição do seu apoio de praia de nome «Sargaçeiro», localizado na Praia, a sul de Moledo, no concelho de Caminha, e a reposição da situação que existia antes da execução das obras”.
O direito
O dissídio restringe-se ao requisito previsto no artigo 76º/1/c) da LPTA cuja verificação no caso é negada pela sentença e afirmada pelo agravante.
Neste campo, a tese fundamental da sentença, bem estribada na jurisprudência persistente e quase unânime do STA, vai no sentido de que as decisões dos directores-gerais, como aquela que está em causa, não constituem em regra actos administrativos verticalmente definitivos, impondo-se a utilização prévia do recurso hierárquico para lograr a abertura da via de impugnação contenciosa.
Deste modo, o Mº Juiz a quo concluiu em termos que merecem a total concordância dos signatários deste acórdão, que, atenta a inexistência de norma expressa no sentido da atribuição ao DRAOT de competência exclusiva para a prática do acto em causa, este não era contenciosamente recorrível, cabendo recurso hierárquico necessário para o dirigente máximo, a saber o Ministro do Ambiente ou o membro do Governo em que este tivesse delegado competência para o efeito.
Na sua alegação, curiosamente, o agravante furtou-se à tarefa de confrontar directamente a sentença (o que corresponderia à afirmação da sua antítese, ou seja, à demonstração da recorribilidade contenciosa dos actos praticados pelos directores-gerais, no campo da sua competência própria não exclusiva), antes optando por um ataque flanqueado em que procurou demonstrar que seria sustentável a tese da recorribilidade contenciosa do acto independentemente do pressuposto da sua definitividade vertical.
A primeira causa (conjuntural) propiciatória dessa recorribilidade radicaria numa anomalia da notificação, concretizada na falta da indicação de que o acto era sujeito a recurso hierárquico necessário, com violação do artigo 68º/1/c) do ETAF.
Segundo o agravante, a recorribilidade contenciosa seria o modo adequado de evitar que esse erro da Administração se pudesse repercutir negativamente na esfera jurídica do destinatário do acto.
A segunda causa (relevada no douto acórdão do STA de 6/2/97, P. 41453, como impeditiva da formulação de um juízo de manifesta ilegalidade da interposição do recurso por falta de impugnação administrativa necessária) residiria na “divergência doutrinal sobre a recorribilidade imediata dos actos não definitivos após a revisão constitucional de 1989”.
Qualquer destas hipotéticas causas, segundo o agravante, induziria uma expectativa razoável sobre a possibilidade de vir a ser proferida no âmbito do recurso contencioso uma decisão divergente, que reconhecesse a legalidade do objecto do recurso, constituindo tal possibilidade um óbice incontornável ao preenchimento do requisito previsto no artigo 76º/1/c) da LPTA.
Vejamos.
A ratio deste preceito legal, tal como o agravante reconhece, é de índole prática: trata-se de evitar que sejam proferidas duas decisões judiciais contraditórias no mesmo processo (principal e apenso), sobre a mesma questão.
Este perspectiva coaduna-se com o entendimento expresso por Vieira de Andrade, na obra e local citado: “...verificados os outros requisitos, a suspensão só não deve ser concedida se houver a certeza prática de que o recurso principal é inviável”.
“Certeza prática” não corresponde à certeza absoluta, tal como os “fortes indícios” não equivalem a uma demonstração irrefutável.
Deste modo, a expressão legal “fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso” não deverá remeter para um estudo académico sobre a mera aceitabilidade teórica da tese favorável à idoneidade do objecto do recurso (enquanto condição de procedência do meio acessório “suspensão da eficácia”) antes devendo apelar à avaliação da probabilidade de tal ilegalidade vir a ser judicialmente declarada, sendo obviamente imperioso para o efeito um “elevado grau de probabilidade” (neste sentido, cfr. F. B. Ferreira Pinto e G. Fonseca in “Direito Processual Administrativo Contencioso”, pág. 160).
Ora, afigura-se muito reduzida a probabilidade de qualquer das hipóteses formuladas pelo agravante obter o assentimento do julgador no recurso contencioso.
Na verdade, foi ultrapassada no âmbito da jurisdição administrativa a divergência doutrinal, que chegou a ser vigorosa, sobre a possibilidade de recurso contencioso dos actos não verticalmente definitivos.
E foi ultrapassada justamente em detrimento da concepção “maximalista” que na sequência da nova redacção introduzida pela 2ª revisão constitucional ( LC nº 1/89, de 8/7 ) preconizou a inconstitucionalidade da figura do recurso hierárquico necessário, a pretexto de violar a garantia de tutela jurisdicional efectiva prevista no artigo 268º/4 da Constituição, e que chegou a ter, marginalmente, alguma repercussão jurisprudencial (veja-se notícia desta polémica, por exemplo, nas anotações ao artigos 120º (nota 17) e 167º do “CPA Anotado e Comentado” de Botelho, Esteves e Pinho.
Ao invés, radicou-se de forma que se afigura inabalável dentro do quadro legislativo vigente, a concepção segundo a qual continua a fazer sentido o recurso hierárquico necessário (nomeadamente, no que concerne aos actos da competência própria mas não exclusiva dos directores-gerais) como condição prévia ao acesso à via contenciosa, visto os actos carentes de definitividade vertical não representarem a última palavra da administração e não serem actual e efectivamente lesivos da esfera jurídica dos respectivos destinatários.
Quer no que respeita à necessidade de recurso hierárquico dos actos dos directores-gerais quer no que se refere à concepção sobre a irrecorribilidade contenciosa de tais actos, é paradigmático e ilustrativo da jurisprudência aludida o douto acórdão de 7/11/2002, 0734/02, da 1ª Subsecção do CA do STA, cujo sumário no essencial se transcreve:
I - É própria, mas não exclusiva, a competência conferida ao Director Geral do Turismo (...).
II – Dos actos praticados ao abrigo daquela competência cabe recurso hierárquico necessário a fim de ser obtida a última palavra da administração e, assim, ser possível a abertura da via contenciosa.
III – A exigência de impugnação administrativa prévia e necessária para ser impugnável um acto administrativo, suspendendo a eficácia do acto recorrido e obrigando a uma decisão do órgão administrativo superior mais qualificado, não viola o direito à tutela judicial efectiva prevista no artigo 20º, nº1, nem o artigo 268º nº4 da CRP.
Por outro lado, a “recorribilidade” do acto, quer seja vista como um pressuposto processual autónomo quer como expressão, no caso que nos ocupa, da falta do pressuposto processual “impugnação administrativa necessária ou decisão administrativa prévia” (neste sentido, Vieira de Andrade, obra citada, 2ª edição, pág. 232) representa uma condição de validade da instância, de cuja verificação depende o conhecimento do mérito da causa. Trata-se, assim, de matéria excluída da livre disponibilidade das partes e submetida à apreciação oficiosa do juiz (artigo 54º LPTA).
Deste modo, nenhuma menção hipoteticamente constante do processo administrativo pela qual a Administração comunicasse ao interessado caber de determinado acto recurso contencioso ou recurso hierárquico, teria o condão de vincular o tribunal na apreciação dos pressupostos processuais ligados ao objecto do recurso. Por maioria de razão, para efeito de aferição da legalidade do objecto do recurso contencioso, nenhuma relevância assumiria a falta da menção prevista no artigo 68º/1/c) do CPA na notificação do acto levada a cabo no âmbito procedimental.
As vicissitudes da notificação podem projectar consequências ao nível da eficácia do acto notificando, da sua oponibilidade ao destinatário, da exigibilidade da notificação em falta ou até da responsabilização pelos prejuízos causados (pode ver-se este tema tratado com maior desenvoltura em M. Esteves de Oliveira, P. Gonçalves e Pacheco de Amorim, in CPA Comentado, maxime artigo 66º, notas III e IV e 68º, nota VIII), mas são destituídas de qualquer potencialidade para influenciar as características intrínsecas que imprimem ao mesmo acto, além do seu valor jurídico, as marcas da definitividade vertical ou da recorribilidade contenciosa.
Pelas razões expostas, considerando que improcedem as conclusões da alegação do agravante e que realmente existem os “fortes indícios de ilegalidade da interposição do recurso” detectados pelo tribunal a quo, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo agravante, fixando-se em € 95 a taxa de justiça.
23 de Janeiro de 2003 |
