| Decisão Texto Integral: | Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório:
N…, P… & ASSOCIADOS, S…, SP. R.L, intentou a presente ação de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO DO BARREIRO, na qual formulou o seguinte pedido:
«deverão ser declaradas ilegais as disposições constantes no anexo 2 do programa do procedimento e no n.º 3 da cláusula 2.ª da parte II do caderno de encargos, referentes aos requisitos mínimos de capacidade técnica, por violação do n.º 1 do artigo 165.º e n.º 4 do artigo 49.º do CCP, tudo com as legais consequências».
Alegou, em síntese, que a informação prestada pela Entidade Recorrida e a excessiva exigência dos requisitos técnicos que pautam o presente procedimento concursal levou a que ficasse impedida de poder concorrer ao concurso. Contudo, tal circunstância não lhe retira legitimidade para impugnar, junto dos tribunais administrativos, as disposições constantes dos documentos conformadores do procedimento, pois as disposições normativas que ora se impugnam apresentam-se de tal forma restritivas que prejudicam os interesses da Autora, a qual, efetivamente tem interesse em participar do presente concurso, desde que em condições normais de concorrência, caso em que estará habilitada a participar num procedimento pré-contratual desta natureza. Atendendo aos requisitos mínimos de capacidade técnica e especificações técnicas definidos, vê-se impedida de apresentar a sua candidatura, com vista à qualificação para apresentação de proposta. Verifica-se uma restrição inadmissível da concorrência, violando, assim, os princípios e ditames fundamentais do Direito da Contratação Pública, motivo pelo qual urge a determinação da ilegalidade das disposições do Anexo 2 do Programa do Procedimento e do n.° 3 da Cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos e a consequente anulação de todos os atos que procedam à sua aplicação, sob pena de a Autora lhe ver vedada a legitima possibilidade de se apresentar a concurso.
A Entidade Recorrida defendeu-se por exceção e por impugnação, suscitando além do mais a exceção de falta de interesse em agir, dizendo em síntese que a Autora não apresentou candidatura ao concurso limitado por prévia qualificação, que nada alegou, em termos factuais, que permita concluir pela possibilidade de ser ou não ser candidata e/ou concorrente ao referido procedimento adjudicatório e que não concretizou se e quais os requisitos de qualificação que cumpriria ou que estaria impossibilitada de cumprir. Sem estes elementos é impossível aferir a utilidade da presente ação para a Autora. Pois poderia, no limite, preencher os requisitos de qualificação mas não ter apresentado candidatura devido ao decurso do prazo. A Autora não demonstra um real interesse em agir, digno de tutela judiciária, porquanto não alega factos que lhe permitam obter uma repercussão imediata e/ou um benefício que se traduza numa necessidade de tutela judiciária.
Por saneador-sentença proferido a 6 de dezembro de 2024 foi julgada procedente a exceção de ilegitimidade ativa/falta de interesse em agir e em consequência a Entidade Demandada e as Contrainteressadas absolvidas da instância.
Inconformada a Autora interpôs recurso da referida decisão, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“I. Vem o presente Recurso interposto da sentença proferida pelo douto Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a 09.12.2024, com referência SITAF 010582844 através da qual aquele Tribunal a quo julgou a presente lide no seguinte sentido: “Nos termos e com os fundamentos expostos, julgo procedente a exceção de ilegitimidade processual e, em consequência, absolve-se a Entidade Demandada e contrainteressadas da instância.”;
II. A sentença ora recorrida enferma de um claro e evidente erro na aplicação do Direito uma vez que, ao contrário do nela decidido, não é juridicamente certeiro considerar que, no caso concreto, a Recorrente carece de legitimidade processual, não havendo, assim, substanciação para a decisão de absolvição da Recorrida e das Contrainteressadas da instância, tal como consta da sentença de que ora se recorre;
III. A fundamentação da decisão recorrida sobre a qual a Recorrente ora se rebela incide, em grande medida, no entendimento do Tribunal a quo de que a Recorrente não apresentou candidatura no procedimento pré-contratual em apreço e também “não solicitou esclarecimentos, não apontou erros às peças concursais, não apontou ilegalidades; em suma, não teve qualquer intervenção no procedimento";
IV. Adicionalmente, o Tribunal a quo sustentou a ilegitimidade processual da Recorrente no facto de esta não ter demonstrado que as normas procedimentais impugnadas lhe causaram um prejuízo efetivo, que a tivesse impedido de apresentar candidatura;
V. Com o devido respeito, a análise realizada pelo Tribunal a quo desconsiderou o disposto no n.º 2 do artigo 103. ° do CPTA, o qual estabelece que a legitimidade para deduzir o pedido de declaração de ilegalidade das normas procedimentais é atribuída a quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento;
VI. Assim, resulta claro da letra da lei que a participação efetiva no procedimento não constitui condição essencial para que um operador económico, como é o caso da Recorrente, tenha legitimidade e interesse em impugnar as peças do mesmo;
VII. Esta interpretação encontra respaldo no Acórdão do TJUE, proferido no processo C-230/02, que dispensa a apresentação de proposta por parte de operadores alegadamente lesados por cláusulas discriminatórias, reconhecendo-lhes legitimidade para recorrer às vias judiciais contra tais disposições, mesmo que a apresentação de candidatura fosse inviável devido às especificações impostas;
VIII. De igual modo, a jurisprudência nacional, incluindo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 22.09.2022 (processo n.º 79/22.4BELSB), confirma que a legitimidade ativa é atribuída não apenas a quem tenha participado no procedimento, mas também a potenciais interessados cuja situação jurídica possa ser afetada pelas disposições procedimentais;
IX. Pese embora a Recorrente não tenha apresentado a sua candidatura, esta sempre atuou demonstrando o interesse em participar no procedimento ora em crise, mesmo apercebendo-se da desproporcionalidade e natureza anti-concorrencial dos termos em que tal procedimento se encontrava conformado;
X. Torna-se lógica a conclusão não apenas de que a falta de apresentação de candidatura ao procedimento ora em causa não afasta a legitimidade ativa da Recorrente, mas também que a circunstância de a mesma ser interessada na participação no procedimento lhe atribui essa legitimidade à luz do preceituado no n.º 2 do artigo 103.° do CPTA;
XI. A Recorrente demonstrou, na ação judicial intentada, o seu interesse em participar no concurso público, interesse este que se revela legítimo face à sua qualidade de potencial concorrente, enquanto Sociedade de Advogados com interesse no objeto do contrato;
XII. Contudo, a apresentação de candidatura foi obstada pela imposição de requisitos mínimos de capacidade técnica, os quais se revelaram desproporcionais, inadequados ao objeto do contrato e restritivos da concorrência, em manifesta violação do artigo 165. ° do CCP;
XIII. A Recorrente não cumpria com os requisitos técnicos estabelecidos pela Recorrida, não porque não é capaz de assegurar, do ponto visto técnico, a execução de um contrato desta natureza, mas sim porque os requisitos mínimos de capacidade técnica e as especificações técnicas previstas nas peças do procedimento foram desproporcionalmente definidas;
XIV. Estes requisitos, constantes do Anexo 2 do Programa do Procedimento e da cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos, incluíam exigências excessivas e desadequadas como a representação de Municípios em processos no Tribunal Constitucional, considerando que a própria Recorrida não tem processos a correr nesta jurisdição;
XV. Com efeito, tais exigências configuram cláusulas discriminatórias, que prejudicaram diretamente os interesses da Recorrente, impedindo-a de participar no concurso em condições normais de concorrência;
XVI. Outra opção não restou à Recorrente senão a de recorrer às vias judiciais como meio legítimo de reação contra tais irregularidades, visando a impugnação das disposições constantes das peças procedimentais que restringiram a sua participação no procedimento;
XVII. A presente lide não se esgota no reconhecimento da ilegitimidade dos requisitos impostos pela Recorrida, sendo também necessário evitar a prática de um ato de adjudicação fundado em normas ilegais, conforme o n.º 3 do artigo 103.° do CPTA;
XVIII. Caso o presente recurso venha a ser julgado procedente, espera-se que os requisitos mínimos de capacidade técnica sejam declarados ilegais, conduzindo à extinção do procedimento nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 79.° do CCP, por necessidade de alteração substancial das peças procedimentais;
XIX. A decisão de não adjudicação implicará a abertura de um novo procedimento no prazo de seis meses, expurgado das irregularidades apontadas, o que permitirá à Recorrente apresentar proposta em condições de igualdade e concorrência com os demais operadores económicos;
XX. A Recorrente preenche, portanto, o pressuposto processual da legitimidade ativa, uma vez que possui interesse real, atual e concreto na procedência do pedido, retirando vantagem direta da reconfiguração do procedimento;
XXI. A decisão recorrida, ao desconsiderar tais fundamentos, padece de erro de julgamento, comprometendo a regularidade jurídica da mesma;
XXII. Assim, deverá o presente recurso de apelação ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida e determinando-se a substituição da mesma por acórdão que reconheça a legitimidade processual da Recorrente, ordenando o prosseguimento dos autos nos termos legais;
XXIII. Ainda, atento o disposto no n.° 3 do artigo 149.° do CPTA, requer-se a este Douto Tribunal ad quem que conheça, desde já, do mérito da causa, atendendo a que a decisão recorrida não analisou os pedidos formulados pela Recorrente devido ao entendimento erróneo da exceção dilatória de ilegitimidade;
XXIV. Em face do exposto, conclui-se que o presente recurso deve ser julgado procedente, devendo este douto Tribunal reconhecer a legitimidade processual da Recorrente e o prosseguimento dos autos, conhecendo-se do mérito da causa em conformidade com os argumentos apresentados.”.
O Recorrido Município do Barreiro não apresentou contra-alegação de recurso.
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela Autora, pronunciou-se no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.* II. Questões a apreciar e decidir:
A questão suscitada pela Autora e Recorrente delimitada pela alegação de recurso e respetivas conclusões, é a de decidir se o saneador-sentença recorrido incorreu em erro de julgamento por ter julgado procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa.
III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Na decisão recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:
“1. Em 26.06.2024, o Presidente da Câmara do Barreiro autorizou a abertura de um procedimento para aquisição de serviços jurídicos, contencioso e assessoria jurídica, mediante concurso limitado por prévia qualificação - cf. autorização de abertura do procedimento constante do PA;
2. No anexo II do Programa de Procedimento foram identificados os seguintes requisitos técnicos:
"1. Os candidatos devem comprovar, documentalmente, a sua capacidade técnica.
2. Os requisitos cumulativos exigidos devem encontrar-se cumpridos na totalidade no momento da entrega da candidatura.
A capacidade técnica dos candidatos é aferida de acordo com o cumprimento da totalidade dos requisitos abaixo descritos:
- cf. Programa de Procedimento constante do PA.
3. No n.º 3, da cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos foram identificados requisitos técnicos idênticos aos que constam no ponto precedente.
- cf. Caderno de Encargos constante do PA.
4. Em 15.07.2024, foi publicado em Diário da República o anúncio de procedimento n.º 14496/2024, referente ao concurso identificado em 1. - facto não controvertido.
5. Em 19.07.2024, o júri do concurso reuniu para analisar os pedidos de esclarecimentos apresentados pelas entidades "A…- Sociedade de Advogados, SP, RL", "M… e Associados" e "C… & A… Advogados, SPRL" - cf. resposta aos pedidos de esclarecimento constante do PA;
6. Em 24.07.2024 foi publicada a lista de candidaturas - facto não controvertido.
7. A Autora não apresentou candidatura ao concurso - facto não controvertido.
8. Em 26.07.2024, a Autora solicitou um pedido de acesso à informação à Entidade Demandada, com o seguinte teor:
“…
ASSUNTO: Pedido de acesso à informação.
N…, P… & ASSOCIADOS, S…, SP, RL, titular do NIPC 5…, com sede na Rua D…, n.° 3…, 4…-3… Porto, vem, ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), da alínea e) do n.° 1 do artigo 4.° e do artigo 5.° da Lei n.° 26/2016, de 22 de agosto, solicitar que lhe sejam disponibilizadas as seguintes informações:
• Número de processos em que o Município do Barreiro é parte e que corram termos em todas as instâncias da jurisdição administrativa e fiscal;
• Número de processos em que o Município do Barreiro seja parte e que estejam em fase de recurso jurisdicional junto do Tribunal Constitucional em matéria de Direito Administrativo e Tributário.
De referir que, conforme decorre dos preceitos legais supra indicados, o acesso à informação administrativa é livre e não depende da invocação de qualquer interesse (artigo 5.º da Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto).
Assim, requer-se a V. Exa que as informações solicitadas sejam remetidas por via eletrónica, para o seguinte endereço eletrónico: r...@....pt.
Mais se informa que a não satisfação, no prazo de 10 dias, da informação ora requerida, legitima o Requerente a intentar processo urgente de intimação para prestação de informações e passagem de certidões, ao abrigo do disposto nos artigos 104. ° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
(...)" - doc. n.° 4 anexo à petição inicial;
9. Em 07.08.2024 a Entidade Demandada respondeu ao pedido da Autora mencionado no ponto anterior - doc. n.° 5 anexo à petição inicial.
10. Em 05.09.2024, a Autora instaurou a presente ação de contencioso pré - contratual - cf consta no SITAF.* Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados, com relevo para decidir a exceção em análise.* Na determinação do elenco dos factos provados, o Tribunal teve em consideração a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados e formou a sua convicção no exame e análise crítica do teor dos documentos e informações juntos com os mesmo e constantes do processo administrativo, conforme especificado nos pontos do probatório, sendo que, tais documentos não foram impugnados e pela sua natureza e qualidade mereceram a credibilidade do Tribunal.”.
*
3.2. De Direito.
Nos presentes autos de contencioso pré-contratual formulou a Autora, ora Recorrente, o seguinte pedido «deverão ser declaradas ilegais as disposições constantes no anexo 2 do programa do procedimento e no n.º 3 da cláusula 2.ª da parte II do caderno de encargos, referentes aos requisitos mínimos de capacidade técnica, por violação do n.º 1 do artigo 165.º e n.º 4 do artigo 49.º do CCP, tudo com as legais consequências».
A decisão recorrida julgou procedente a exceção de ilegitimidade processual ativa/falta de interesse em agir, tendo a Entidade Demandada e as Contrainteressadas sido absolvidas da instância.
Inconformada a Autora interpôs recurso desta sentença.* Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela Autora e Recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, as supra enunciadas, em II.
Apreciemos, então, o invocado erro de julgamento quanto à exceção de ilegitimidade ativa/falta de interesse em agir.
O saneador sentença recorrido julgou procedente a exceção de ilegitimidade ativa/falta de interesse em agir com a seguinte fundamentação:
“No caso dos autos, para além da Autora não ter apresentado candidatura no procedimento sob escrutínio, também não há notícia de que tenha manifestado interesse no mesmo; não solicitou esclarecimentos, não apontou erros às peças concursais, não apontou ilegalidades; em suma, não teve qualquer intervenção no procedimento.
O que os autos informam é que a Autora, em 26.07.2024 (ponto 8 dos factos provados), ou seja, já após a publicação da lista de candidaturas apresentadas, que ocorreu em 24.07.2024 (ponto 6 dos factos provados), requereu à Entidade Demandada que a informasse acerca do número de processos em que era parte e que corriam termos na jurisdição administrativa e fiscal, bem como quais os que estavam em fase de recurso jurisdicional junto do Tribunal Constitucional. Sublinhe-se, aliás, que o pedido de informações não foi dirigido ao júri do concurso nem aludia ao procedimento sob escrutínio.
Assim sendo, não pode concordar-se que a Autora sempre manifestou um efetivo interesse em participar no concurso em causa. Aliás, tampouco se compreende a alegação de que foi “A informação prestada aliada à excessiva exigência dos requisitos técnicos que pautam o presente procedimento concursal levou a que ficasse impedida de poder concorrer ao concurso", na medida em que a referida informação foi solicitada já após a publicação da lista de candidaturas apresentadas, ou seja, num momento em que a Autora já nunca poderia apresentar candidatura ao concurso sob escrutínio.
Acresce que, a alegação da Autora é fundamentalmente vaga e genérica e não concretiza em que medida as normas procedimentais impugnadas são efetivamente lesivas dos seus interesses.
(…)
A Autora afirma, genericamente, e de forma conclusiva, que os requisitos técnicos identificados no anexo II do Programa de Procedimento e no n.º 3, da cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos, por serem excessivos, a impediram de se candidatar ao concurso.
Porém, não concretiza a alegação, isto é, não identifica quais os concretos requisitos que não cumpre (se é que não cumpre algum), e que, efetivamente, a impediram de apresentar candidatura.
Razão pela qual, em síntese, se conclui que a Autora não demonstrou que as normas procedimentais impugnadas lhe causam um prejuízo efetivo, sendo que, de resto, está excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação da legalidade sem demonstração do requisito da lesividade. Como salientam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, "[pressupõe-se] ... um interesse pessoal no resultado do procedimento, pelo que ela está associada a um requisito de lesividade. Está, por conseguinte, excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade [...]. Na lógica do sistema, não parece ter, por isso, cabimento permitir a impugnação de disposições contidas nos documentos conformadores do procedimento se estas não forem passíveis de se repercutir diretamente na esfera jurídica do interessado. Dito de outro modo, não parece fazer sentido permitir a antecipação da tutela judiciária através da reação contra tais disposições quando o interessado não participe nem pretenda participar no procedimento e não possa ser prejudicado por qualquer das decisões concretas que, com base nessas disposições, venham a ser adotadas no decurso do mesmo" (Comentário ao CPTA, 5.ª EDIÇÃO, Almedina, p. 873-874).
Assim sendo, não resultando dos autos que as disposições impugnadas tenham causado um prejuízo efetivo à Autora, impedindo-a de apresentar candidatura, conclui-se que a mesma carece de legitimidade processual, que, sendo uma exceção dilatória, obsta a que o Tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância (artigo 89.°, n.°s 1, 2 e 4 alínea e) do CPTA), o que se decidirá.”.
A Recorrente insurgiu-se contra esta decisão defendendo que embora não tenha apresentado a sua candidatura, sempre atuou demonstrando o interesse em participar no procedimento ora em crise, mesmo apercebendo-se da desproporcionalidade e natureza anti-concorrencial dos termos em que tal procedimento se encontrava conformado, o que lhe atribui legitimidade à luz do preceituado no n.º 2 do artigo 103.° do CPTA. A presente lide não se esgota no reconhecimento da ilegitimidade dos requisitos impostos pela Recorrida, sendo também necessário evitar a prática de um ato de adjudicação fundado em normas ilegais, conforme o n.º 3 do artigo 103. ° do CPTA. Caso o presente recurso venha a ser julgado procedente, espera-se que os requisitos mínimos de capacidade técnica sejam declarados ilegais, conduzindo à extinção do procedimento nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 79. ° do CCP, por necessidade de alteração substancial das peças procedimentais. A decisão de não adjudicação implicará a abertura de um novo procedimento no prazo de seis meses, expurgado das irregularidades apontadas, o que permitirá à Recorrente apresentar proposta em condições de igualdade e concorrência com os demais operadores económicos. A Recorrente preenche, portanto, o pressuposto processual da legitimidade ativa, uma vez que possui interesse real, atual e concreto na procedência do pedido, retirando vantagem direta da reconfiguração do procedimento.
Vejamos, então.
Nos termos do artigo 101.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) “Os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais”, o que nos remete para as regras gerais em matéria, designadamente, de legitimidade processual.
Relativamente à impugnação dos documentos conformadores do procedimento dispõe o artigo 103.º do CPTA, o seguinte:
“1 - Regem-se pelo disposto no presente artigo e no artigo anterior, os processos dirigidos à declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.
2 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos.
3 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação.
(…)”.
No que respeita à determinação da legitimidade ativa, dispõe o artigo 9.º, n.º 1, in fine, do CPTA que “o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.
E o artigo 55.º, n.º 1 do CPTA dispõe que “Tem legitimidade para impugnar um ato administrativo: a) Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos;”.
A legitimidade das partes é um pressuposto processual que se afere tendo em conta a relação material controvertida tal como ela é configurada pelo Autor.
Já o interesse em agir é o pressuposto processual cuja existência se afere em face do interesse da parte em recorrer aos Tribunais para tutela de um direito.
Trata-se, portanto, da exigência de um interesse sério para o recurso a juízo, cuja falta, quando exigido, constitui uma exceção dilatória inominada, geradora, como tal, de absolvição da instância – cfr., Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, 3.ª edição, 2013 Coimbra, Coimbra Editora, página 35 (nota 17).
Como refere Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016, 2.ª edição, pág. 220-222, “Na verdade, só o carácter “Pessoal” do interesse diz verdadeiramente respeito ao pressuposto processual da legitimidade, na medida em que se trata de exigir que a utilidade que o interessado pretende obter com a anulação ou a declaração de nulidade do acto impugnado seja uma utilidade pessoal, que ele reivindique para si próprio, de modo a poder afirmar-se que o impugnante é considerado parte legítima porque alega ser, ele próprio o titular do interesse em nome do qual se move no processo.
Já o carácter “directo” do interesse tem que ver com a questão de saber se existe um interesse actual e efectivo em pedir a anulação ou a declaração de nulidade do acto que é impugnado. Admitindo que o impugnante é efectivamente o titular do interesse, trata-se de saber se o impugnante se encontra numa situação efectiva de lesão que justifique a utilização do meio impugnatório. (…)
O interesse directo contrapõe-se, assim, a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético que não se dirija a uma utilidade que possa advir directamente da anulação do acto impugnado. O requisito do carácter “directo” não tem, pois, em nossa opinião, que ver com a legitimidade processual, mas com a questão de saber se o alegado titular do interesse (que, por isso, é parte legítima no processo) tem efectiva necessidade de tutela judiciária – ou seja, tem que ver com o seu interesse processual ou interesse em agir.”.
O requisito de um interesse direto e pessoal no provimento da impugnação significa que a anulação ou declaração de nulidade do ato impugnado há-de traduzir-se numa vantagem ou num benefício específico e imediato para a esfera jurídica ou económica do autor – vd. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos Anotados”, Vol. I, Almedina, 2004, pág. 364, e jurisprudência aí citada).
Importa, assim, em face da configuração da ação e da factualidade provada nestes autos aferir se a Autora, ora Recorrente, tem um interesse direto, atual e efetivo que se traduza numa vantagem ou num benefício específico e imediato para a sua esfera jurídica, isto é, se tem efetiva necessidade de tutela judiciária.
Ora, como resulta do citado artigo 103.º, n.º 2 do CPTA o pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa.
Em sede de petição inicial a Autora e ora Recorrente alegou, em síntese, que a informação prestada pela Entidade Recorrida e a excessiva exigência dos requisitos técnicos que pautam o presente procedimento concursal levou a que ficasse impedida de poder concorrer ao concurso. Contudo, tal circunstância não lhe retira legitimidade para impugnar, junto dos tribunais administrativos, as disposições constantes dos documentos conformadores do procedimento, pois as disposições normativas que ora se impugnam apresentam-se de tal forma restritivas que foi possível à Autora perceber que não seria possível satisfazer os caprichos do Réu. Referiu que não cumpria com os requisitos técnicos estabelecidos pelo Réu, não porque não é capaz de assegurar, do ponto de vista técnico, a execução de um contrato desta natureza, mas sim porque os requisitos mínimos de capacidade técnica e as especificações técnicas previstas nas peças do procedimento foram desproporcionalmente definidas. Tais restrições prejudicam os interesses da Autora, a qual, efetivamente tem interesse em participar do presente concurso, desde que em condições normais de concorrência, caso em que estará habilitada a participar num procedimento pré-contratual desta natureza. Atendendo aos requisitos mínimos de capacidade técnica e especificações técnicas definidos, vê-se impedida de apresentar a sua candidatura, com vista à qualificação para apresentação de proposta.
No Anexo 2 ao Programa do Procedimento pré-contratual, sob a forma de concurso limitado por prévia qualificação, com vista à aquisição de serviços jurídicos, contencioso e assessoria jurídica, de modo a acautelar a consultoria em diversas áreas do direito e patrocínio jurídico, bem como no n.º 3 da Cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos, estão estipulados os requisitos mínimos de capacidade técnicas e especificações técnicas que, cumulativamente, os candidatos têm de cumprir, sendo possível, mesmo numa fase embrionária do procedimento, descortinar que os mesmos, são desadequados ao objeto do procedimento e por outro lado manifestamente excessivos, o que leva a uma restrição inadmissível da concorrência, violando, assim, os princípios e ditames fundamentais do Direito da Contratação Pública, motivo pelo qual urge a determinação da ilegalidade das disposições mencionadas e a consequente anulação de todos os atos que procedam à sua aplicação, sob pena de a Autora lhe ver vedada a legitima possibilidade de se apresentar a concurso.
Defendeu, assim, que estabelecer no requisito 2.° do Anexo 2 do Programa do Procedimento e do n.° 3 da Cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos, um número tão elevado de anos de experiência como advogado, é desproporcional, tendo em conta a natureza dos serviços que este pretende que sejam prestados. A exigência de formação académica complementar nas matérias de Direito Administrativo, Direito do Urbanismo e Direito Fiscal e Tributário é, por um lado, desajustada àquele que é o objeto do procedimento ora em crise e, por outro lado, absolutamente restritiva da concorrência de um modo que não é sequer justificável à luz daquele objeto contratual – cfr. n.º 1 da cláusula 1ª da Parte II do Caderno de Encargos. Razão pela qual as disposições contantes do Anexo 2 do Programa de Procedimento e do n.º 3 da cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos culminam na violação das disposições legais aplicáveis, mormente do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 4 do artigo 49. °, ambos do CCP.
O requisito 5. ° do Anexo 2 do Programa do Procedimento e no n.º 3 da Cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos, que determina que os candidatos, e posteriormente os concorrentes, tenham, em acompanhamento jurídico, um volume processual superior a 40 (quarenta) processos judiciais a correr junto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, é desproporcional, e resulta numa clara restrição da concorrência e consequente violação do princípio da proporcionalidade e da concorrência, em manifesto desrespeito pelas normas ínsitas no n.º 1 do artigo 165.° e n.º 4 do artigo 49.° do CCP.
O requisito 6. ° do Anexo 2 do Programa do Procedimento e do n.º 3 da Cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos, que torna exigível que o candidato, e, após a qualificação, o concorrente, tenha representado um Município junto do Tribunal Constitucional, num mínimo de 2 (dois) processos, em sede de recurso jurisdicional em matérias de Direito Administrativo ou Direito Tributário, viola o disposto no n.º 1 do artigo 165. ° e no n.º 4 do artigo 49. ° do CCP.
Referiu que estas exigências, para além de não se coadunarem com o objeto do contrato, restringem a concorrência, levando a que apenas um número muito diminuto de operadores económicos - ou até apenas um - reúnam os requisitos necessários para, numa primeira fase, se qualificarem para apresentar a sua proposta e, numa segunda fase, ver a sua proposta adjudicada quando seria possível ter ao seu dispor um número de operadores económicos mais elevado (entre os quais a Autora) e, bem assim, uma maior probabilidade de vir a adjudicar uma proposta mais vantajosa e benéfica para o interesse público, bastando, para tanto, que as disposições constantes das peças do procedimento aplicáveis tivessem respeitado as normas orientadoras nesta matéria constantes do CCP.
Conclui dizendo que os requisitos técnicos exigidos no Anexo 2 do Programa de Procedimento e bem assim no n.º 3 da Cláusula 2.ª da Parte II do Caderno de Encargos carecem de falta de fundamentação e sustentação.
Ora, é certo que a ora Recorrente não apresentou candidatura ao concurso limitado por prévia qualificação. No entanto, como acabámos de enunciar alegou factos que permitem concluir que tem interesse em participar no procedimento.
É certo que a Autora não concretizou se e quais os requisitos de qualificação que cumpriria ou que estaria impossibilitada de cumprir. No entanto, em sede de petição inicial imputou de forma circunstanciada vícios aos requisitos mínimos de capacidade técnicas e especificações técnicas, a saber: “número tão elevado de anos de experiência como advogado, é desproporcional”, a “exigência de formação académica complementar nas matérias de Direito Administrativo, Direito do Urbanismo e Direito Fiscal e Tributário”, “um volume processual superior a 40 (quarenta) processos judiciais a correr junto dos Tribunais Administrativos e Fiscais” e a representação de “um Município junto do Tribunal Constitucional, num mínimo de 2 (dois) processos, em sede de recurso jurisdicional em matérias de Direito Administrativo ou Direito Tributário”.
Os quais, os candidatos têm de cumprir, cumulativamente, defendendo que os mesmos, são desadequados ao objeto do procedimento e manifestamente excessivos, foram fixados em violação do princípio da proporcionalidade e da concorrência, em manifesto desrespeito pelas normas ínsitas no n.º 1 do artigo 165.° e n.º 4 do artigo 49.° do CCP o que, na sua perspetiva, leva a uma restrição inadmissível da concorrência, motivo pelo qual urge a determinação da ilegalidade das disposições mencionadas e a consequente anulação de todos os atos que procedam à sua aplicação, sob pena de lhe ver vedada a legítima possibilidade de se apresentar a concurso. O que permite concluir que a Recorrente apesar de não ter apresentado proposta no procedimento em causa era interessada no procedimento.
Neste sentido decidiu-se, também, no acórdão deste TCA Sul, proferido em 22/07/2022, no processo n.º 79/22.4 BELSB (1-Citado pela Recorrente e consultável em www.dgsi.pt.)
, em que estava em causa uma situação como a dos presentes em que a Recorrente não tinha apresentado proposta no procedimento: “Estamos perante uma ação que visa a declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, pelo que o respetivo pedido pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos, cf. artigo 103.º, n.º 2, do CPTA.
Por aqui se vê que têm legitimidade ativa não apenas quem tenha participado no procedimento pré-contratual, como os potenciais interessados em participar no procedimento que possam ser afetados na sua situação jurídica.
Está em causa uma “regra de legitimidade que se circunscreve à relação jurídica intersubjetiva, pressupondo um interesse pessoal no resultado do procedimento pelo que ela está associada a um requisito de lesividade (…) [estando] excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade ou de interesses coletivos, ou num interesse em agir que releve apenas no âmbito de uma relação interorgânica” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, p. 828).
Relevando aqui a pronúncia do TJUE no acórdão Grossman Air Service (Processo C-230/02), no sentido de não ser exigível “que uma empresa alegadamente lesada por cláusulas discriminatórias constantes da documentação do concurso apresentasse, antes de poder utilizar os processos de recurso previstos na Diretiva 89/665/CEE contra essas especificações, uma proposta no âmbito do referido concurso público, ainda que as probabilidades de obter a adjudicação fossem nulas devido à existência de tais especificações”.
Ora, esta é também a situação em causa nos presentes autos, pois a ora Recorrente não apresentou candidatura no procedimento, emergindo, no entanto, dos autos factualidade que permite concluir que existe um interesse pessoal da Recorrente, perante a potencial afetação da sua situação jurídica. Não obstando a esta conclusão o facto de a ora Recorrente não ter manifestado por qualquer forma esse interesse direta e previamente no procedimento em causa ou a circunstância de a ora Recorrente só “em 26.07.2024 (ponto 8 dos factos provados), ou seja, já após a publicação da lista de candidaturas apresentadas, que ocorreu em 24.07.2024 (ponto 6 dos factos provados)” ter solicitado à ora Recorrida “que a informasse acerca do número de processos em que era parte e que corriam termos na jurisdição administrativa e fiscal, bem como quais os que estavam em fase de recurso jurisdicional junto do Tribunal Constitucional.”.
Assim, este pedido de informação efetuado em data posterior à publicação da lista de candidaturas apresentadas, isto é, num momento em que a Autora e ora Recorrente já não poderia apresentar candidatura ao concurso sob escrutínio, não poderá ser desligado da restante factualidade alegada pela Recorrente para fundamentar os vícios que imputou às identificadas normas do procedimento e que na sua perspetiva a impediram de apresentar candidatura ao procedimento.
Em face de todo o exposto conclui-se que a Recorrente tem interesse em agir.
Considerando que não se mostram fixados os factos para o julgamento do mérito da causa, atentos os requerimentos probatórios apresentados pelas partes, sem que tenha sido ainda emitida pronúncia sobre a requerida produção de prova, impõe-se ordenar a baixa dos autos para o seu prosseguimento.* Em face do exposto, deve ser concedido provimento ao recurso, revogado o saneador-sentença recorrido, determinando-se o prosseguimento dos autos, se a tal nada mais obstar.
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As custas do recurso serão suportadas pela Recorrida – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.*
IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam, em conferência, as Juízas Desembargadores da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogar o saneador-sentença recorrido, determinando-se o prosseguimento dos autos, se a tal nada mais obstar.
Custas do recurso pela Recorrida.
Lisboa, 27 de março de 2025.
(Helena Telo Afonso – relatora)
(Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro – 1.ª adjunta)
(Ana Carla Teles Duarte Palma – 2.ª adjunta) |
