| Decisão Texto Integral: | O recorrente S..., casado, trabalhador consular, residente na Rua ..., ..., Boiana , Sófia , Bulgária, veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho do MNE , de 28-06-98 , que lhe aplicou a pena disciplinar de 2 anos de inactividade .
O despacho punitivo assentando numa valoração da prova , exclusivamente , tributária dos elementos acusatórios , ofendeu os princípios da justiça , da isenção , da imparcialidade e da igualdade das armas , pelo que enferma de vício de violação de lei .
Por outro lado , padece do vício de violação , seja por erro sobre os pressupostos de facto , seja por ofensa ao princípio « in dubio pro reo ».
A fls. 143 , o Ministro dos Negócios Estrangeiros veio responder , alegando que não procedem os vícios de desvio de poder e de violação de lei , pelo que deve ser negado provimento ao recurso .
A fls. 153 e ss , o recorrente veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões de fls. 162 a 164 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
A fls. 165 e ss , a entidade recorrida veio apresentar as suas contra-
-alegações , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
No seu douto e fundamentado parecer , o Digno Magistrado do MºPº entendeu que o presente recurso contencioso deve improceder .
MATÉRIA de FACTO :
Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguintes factos :
1)- No dia 19-02-1997 , encontrando-se o arguido no Gabinete do Embaixador , H..., envolveu-se em discussão com este num tom demasiado alto e exaltado , que foi ouvido nos gabinetes situados no mesmo piso , em que se encontravam os restantes elementos do pessoal da Embaixada , Dr. M..., D. M..., motorista Z..., à excepção dos afectos à Secção Consular .
2)- Tal discussão foi motivada pelo facto de o Embaixador , H..., estar , então , a elaborar um telegrama para o MNE , dando conhecimento da situação irregular constatada na Secção Consular da permanência e desenvolvimento de actividades por parte de duas cidadãs búlgaras , as senhoras E... e V..., que não tinham qualquer vínculo laboral ou de prestação de serviços com a Embaixada ou outra instituição do Estado Português .
3)- O arguido tentou impedir o envio desse telegrama , ameaçando com a denúncia de alegadas irregularidades que imputou ao Embaixador H....
4)- No decorrer da referida discussão entraram depois no gabinete , instados uns pelo Embaixador H... outros pelo arguido , o Conselheiro da Embaixada Dr. J..., a Primeira Oficial M..., o Leitor de Português na Universidade de Sófia , Dr. A ..., o Sr. Z... motorista da Embaixada , e o Sr. V..., contínuo na mesma Embaixada .
5)- O Embaixador H... chamou ao seu gabinete a Srª N..., tradutora intérprete na Embaixada , e o arguido tentou opor-se à sua presença , dizendo-lhe para sair do gabinete , contrariando , assim , a ordem expressa do Embaixador , H....
6)- Na 1ª quinzena do mês de Fevereiro de 1997 , o arguido por mais de uma vez manteve discussões com o Embaixador H..., relativamente à constituição do Júri para admissão de um Secretário de 3ª , na Secção Consular da Embaixada , contestando em voz alta e em tom desabrido e audível , e ouvido pelos restantes elementos do pessoal da Embaixada , as decisões do Chefe da Missão .
7)- Em Março ou Abril do corrente ano , pp , - 1997 - as assalariadas locais, Srªs N..., Y... e V... , encontrando-se a trabalhar na mesma sala em que estava o Chanceler , no edifício da antiga Chancelaria , frequentemente se apercebiam de que o Chanceler tinha colocado nos ouvidos uns auscultadores .
8)- Através de tal dispositivo o Chanceler escutava frequentemente as conversas do Embaixador H..., quando este se encontrava isolado no seu gabinete , que era paredes meias com o Gabinete do Chanceler , em condições que permitiam às pessoas que com este compartilhavam o mesmo gabinete distinguir a voz do Embaixador H....
9)- No dia 09-08-1996 ao regressar a Lisboa o Embaixador H... foi informado pelo motorista da Embaixada Sr. Z..., de que no dia 19-07-96 , a empregada de limpeza da Missão , Srª D..., encontrara no Gabinete do Embaixador um dispositivo de recolha de sons acopulado a fios que se prolongavam até ao gabinete do Chanceler M..., evidenciados nas fotografias que constituem o anexo nº 1 , obtidas naquela data pelo Embaixador H... e entregues ao Instrutor.
10)- O arguido utilizou em actividades estranhas ao funcionamento da Chancelaria Consular , nas suas instalações e durante o horário de expediente , os serviços de duas cidadãs búlgaras, E... e V..., que não tinham qualquer vínculo laboral ou de prestação de serviços com o Estado ou com outra instituição pública portuguesa , nos períodos compreendidos entre Fevereiro de 1997 e até à chegada do actual Instrutor deste Processo , pelo menos no caso da Srª E..., e desde o mesmo mês e ano até à chegada do Instrutor Embaixador , J..., no que respeita à Srª V....
11)- O arguido utilizou os serviços dessa cidadãs búlgaras na prossecução de interesses pessoais e particulares , e sob a sua direcção .
12)- O desempenho das tarefas executadas , na Chancelaria Consular , pelas referidas duas cidadãs búlgaras foi feito com a utilização de recursos do Estado e patrocinado pelo arguido .
13)- A presença das cidadãs búlgaras, E... e V..., na Chancelaria Consular , potenciou , dessa forma , o eventual acesso a informação não destinada a terceiros .
14)- O arguido revelou resistência em aceitar as instruções do Embaixador traduzidas na colocação , na Chancelaria Consular , de uma outra cidadã búlgara , assalariada local , Srª Y..., em Fevereiro passado .
15)- O arguido tentou abrir uma mala diplomática portuguesa , no aeroporto de Sófia , dirigida ao MNE , em Lisboa , no dia 25-03 passado , sem , no entanto , ter logrado esse objectivo , em virtude da actuação das competentes autoridades búlgaras .
16)- Cerca das 15,40 horas , naquela mesma data , um funcionário búlgaro da Alfândega do serviço das malas diplomáticas , no aeroporto de Sófia , de nome G..., comunicou por telefone àquela nossa Missão Diplomática , naquela cidade , que um funcionário da Embaixada de Portugal de nome M..., conforme identificação de um cartão de identidade diplomático exibido , se encontrava no seu gabinete acompanhado por uma pessoa que se identificou como funcionário do MNE búlgaro , que desempenhava o papel de intérprete .
17)- O arguido afirmou , então , ao funcionário búlgaro G... necessitar que a mala diplomática lhe fosse entregue , e devolvida , a fim de a levar à Embaixada , para ser retirado um documento que nela se encontrava .
18)- Nessa mala diplomática encontrava-se , entre outros documentos , o Processo do Auto de Averiguações que o Embaixador J... remetia para o MNE .
19)- O arguido identificou-se na Alfândega do serviço de malas diplomáticas do aeroporto de Sófia , como Encarregado da Secção Consular, aquando da sua tentativa de recuperar a mala diplomática .
20)- O funcionário búlgaro estranhando o pedido e após ter consultado a lista de pessoas autorizadas a levantarem e a entregarem a mala diplomática da Embaixada de Portugal , na qual não figurava o nome do Chanceler S..., foi-lhe dito que a mala diplomática só poderia ser aberta por ordem expressa e pessoal do Embaixador , H....
21)- Face a esta resposta , o Chanceler S... desistiu do seu intento , tendo-se retirado do gabinete do funcionário búlgaro G....
22)- Devido à gravidade do assunto , o embaixador H... alertou , por escrito, o MNE Búlgaro solicitando que , com toda a urgência, e pela mesma forma , fosse a Embaixada de Portugal , em Sófia, esclarecida, oficialmente, quanto ao ocorrido .
23)- O Sr. M..., após consultar os seus superiores hierárquicos , comunicou à Embaixada de Portugal , por escrito , a ocorrência .
24)- O arguido agiu deliberadamente, livre e conscientemente , bem sabendo que não estava autorizado a ter acesso (quer a levantar, quer a entregar ) a mala diplomática .
25)- Com os comportamentos acima descritos , o arguido bem sabia que violava os deveres de correcção , para com o chefe da Missão , seu superior hierárquico , e de obediência previstos no artº 3º , nºs 3 e 4 , das als. e) e f) e nº 7 e 10 do ED , o dever de lealdade , previsto no artº 3º , nº 4 , alínea d), e nº 8 , do ED , artº 3 , nº 1 , do ED , por violação do dever geral de lealdade , que inviabiliza a manutenção da relação funcional , por ser reveladora da falta de idoneidade moral para o exercício das funções , a que corresponde a pena de demissão , cominada no artº 11 , nº 1 , al. f) , conjugado com o artº 26º , nºs 1 , 3 e 5 , do ED ; violação dos deveres de zelo , de obediência , de lealdade e de sigilo , previstos no artº 3º , ponto 4 , als. b) , c) , d) e e) , do ED , podendo e devendo adoptar conduta totalmente diferente .
26)- Mais violou o artº 3º , 1 , do ED , contemplada no artº 25º , 2 , alínea g), e no artº 26º , nº 1 , 3 , e 5 , do mesmo Estatuto Disciplinar , a que correspondem , respectivamente , as penas de inactividade e de demissão , previstas no artº 11 , nº 1 , al. d) e f) , do mesmo Estatuto .
27)- O arguido não beneficia de qualquer atenuante especial .
28)- Contra o arguido milita a circunstância agravante especial prevista na alínea g) , do nº 1 , do artº 31º , do ED ( acumulação de infracções ) .
29) Parecer nº 6/DIN/98 , de 22-01-98 , em que a Assessora Principal do Departamento de Assuntos Jurídicos do MNE , a fls. 103 e ss , dos autos, propõe a pena de dois anos de inactividade .
30 ) Despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros , que é do seguinte teor :
« Aplico ao arguido S... a pena de inactividade por dois anos , nos termos e pelos fundamentos expostos .
28-01-98
J....» .
O DIREITO :
Nas conclusões das suas alegações , o recorrente refere , designadamente , que o acto punitivo , aparentemente vinculado , é atacável por desvio de poder .
Vício de que , efectivamente , enferma , já que é o acto terminal de um procedimento que , desde o início , visou , exclusivamente , perseguir o recorrente , a coberto da discricionaridade própria da acção disciplinar .
O acto punitivo , exlusivamente tributário da prova acusatória , e ignorando os elementos probatórios de sinal contrário produzidos pela defesa , ofendeu os princípios da justiça , da igualdade de armas e da imparcialidade ( artº 266º , 2 , e 6º , do CPA ) .
O acto punitivo , em qualquer dos casos , padece de vício de violação de lei, seja por erro sobre os pressupostos de facto , seja por ofensa ao princípio geral « in dubio pro reo » .
Deve conceder-se provimento ao recurso .
A entidade recorrida , nas suas alegações , refere , nomeadamente , que não estando , no caso « sub judice » , perante o exercício de um poder discricionário , então o acto impugnado não pode ser atacado por desvio de poder , pois tal vício é exclusivo dos actos praticados no exercício de poderes com aquela natureza .
Ao contrário do que o recorrente alega , a acusação e o despacho punitivo que veio a ser proferido fundamentaram-se em juízos de certeza e não em meros juízos de probabilidade .
Não procede , pois , o alegado vício de violação de lei , seja por ofensa aos princípios da justiça , da isenção , da imparcialidade e da igualdade de armas , seja por erro sobre pressupostos de facto , seja finalmente por ofensa ao princípio « in dubio pro reo » .
Deve ser negado provimento ao recurso .
Quanto ao vício de desvio de poder , começaremos por o definir , no ensinamento do Prof. Freitas do Amaral , no Curso de Direito Administrativo , vol II , Almedina , a pág. 394 :
O « desvio de poder » é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder » .
Tal vício pressupõe , portanto , uma discrepância entre o fim legal e o fim real ( ou o fim efectivamente prosseguido pelo órgão administrativo ) . Para determinar a existência de um vício de desvio de poder , tem de se proceder a três operações :
a)-Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário ( fim legal ) ;
b)- Averiguar qual o motivo principalmente determinante da prática do acto em causa ( fim real ) ;
c)- Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido : se houver coincidência , o acto será legal e , portanto , válido ; se não houver coincidência , o acto será ilegal por desvio de poder e , portanto , inválido .
O mesmo Professor sublinha que , para existir desvio de poder , não interessa saber se o órgão administrativo se desviou do fim legal porque interpretou mal a lei – isto é , por erro de direito – ou porque , intencionalmente , quis mesmo prosseguir um fim contrário à lei – isto é por má fé . Não interessa fazer a distinção porque , em ambos os casos , há desvio de poder .
Conquanto o órgão administrativo goze da presunção de que exerce o seu poder discricionário tendo em vista o fim legal , á ao recorrente , como bem alega a entidade recorrida , que cabe alegar expressamente esse vício , como demonstrar os factos de que possa resultar a conclusão de que o motivo determinante não foi o fim que a lei teve em vista ao conceder aquele poder discricionário .
Ora , no caso dos autos , entendemos que tal vício se não verifica , pois que o acto administrativo , que aplica uma pena disciplinar ao arguido , não é praticado no exercício de um poder discricionário , mas sim de um poder vínculado .
Acresce que em processo disciplinar , não se comprovando o exercício de competências , para fim diverso do previsto na lei , não se configura a vício de desvio de poder .
Efectivamente , não se comprovou que a autoridade administrativa , ao punir o arguido , o tenha feito por outros motivos , que não os de , concretamente, punir as infracções disciplinares
Como refere a entidade recorrida , praticados e provados os factos constantes da nota de culpa , que são violadores dos seus deveres funcionais, como é , claramente , o caso dos autos , e como melhor se verá, a autoridade competente deve aplicar uma pena prevista na lei e de acordo com as regras estabelecidas para a respectiva aplicação .
Mas, mesmo que se estivesse perante o exercício de um poder discricionário, nem o recorrente fez prova de factos de que se deduza a sua procedência , nem do processo disciplinar resultam elementos que permitam concluir pela verificação do mencionado vício .
Quanto ao alegado vício de violação de lei , porque o acto punitivo «assentando numa valoração da prova exclusivamente tributária dos elementos acusatórios , ofendeu os princípios da justiça , da isenção , da imparcialidade e da igualdade de armas » , o recorrente não tem razão .
Do mesmo modo , não se verifica o vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de ofensa ao princípio « in dubio pro reo » .
Ora , o que se verifica é que o recorrente apenas afirma , de uma forma genérica e sem concretizar , que a prova feita no decurso da instrução não permite concluir pela verificação dos factos constantes da nota de culpa .
Bem pelo contrário , basta analisar a prova carreada para os autos pelos depoimentos das testemunhas , a seguir indicados , no essencial , e da declaração da Alfândega de Sófia .
Pelo depoimento da testemunha Srª Y..., de fls. 31 e ss , do PI , verifica-se que teve conhecimento , por duas vezes , quando estava no gabinete ao lado, de discussões violentas entre o Chanceler/arguido e o Sr. Embaixador, sem ter compreendido o que diziam e os motivos .
Que no dia 20-02 , nas novas instalações da Secção Consular , o arguido lhe disse « que não se deveria ter apresentado lá . Que a carreira do Embaixador estava acabada e que mesmo que ele, Chanceler , fosse despedido nenhum do pessoal assalariado búlgaro continuaria em funções – ele iria fazer uma limpeza geral .
Que tinha tomado conhecimento que fora encontrado um microfone no gabinete do Embaixador , H..., e que ele própria o tinha visto , acrescentando , todavia , supor tratar-se do arguido , tendo em conta um episódio passado no gabinete do Sr. Embaixador , onde fizera um chamada telefónica , a pedido deste , para o Ministério dos Estrangeiros da Macedónia , a fim de marcar entrevista como o MNE .
No decurso dessa conversa referiu o nome do Ministro em questão – Sr. F.... Após regressar ao seu gabinete a assalariada Srª N... dirigiu-se-lhe , perguntando se por acaso citara o nome F..., dentro do gabinete do Embaixador , porque tinha ouvido através de uns auscultadores que o arguido tinha na cabeça .
Que ouviu falar na tentativa de violação de uma mala diplomática da Embaixada , no aeroporto . Que , apesar de doente em casa , mas em contacto permanente , via telefone , com as suas três colegas búlgaras , da Embaixada , estas lhe disseram que o arguido teria ousado tentar abrir a mala diplomática já fechada pelo Embaixador , H..., no aeroporto , na qual se encontravam documentos da inspecção aqui efectuada e que graças à precaução do funcionário da alfândega búlgara ( que teve o cuidado de telefonar para perguntar ao Sr. Embaixador se dava autorização para tal abertura ) , essa tentativa tinha sido evitada .
O Sr . Conselheiro da Embaixada , Dr. J..., depôs no sentido de que a actividade de acompanhamento de assuntos particulares , da Srª B..., junto do arguido, não tinha sido autorizada . Que por uma ou duas vezes , o arguido se lhe dirigiu , em termos menos correctos , sempre por questões de carácter técnico .
Tendo o Instrutor lido ao depoente parte do teor de uma Nota Verbal do MNE búlgaro sobre a mala diplomática , em que se relatava ter o inspector aduaneiro recebido , no entreposto , o arguido , que pretendia abrir a referida mala diplomática a expedir para Lisboa , a testemunha reconheceu que tal Nota descrevia uma situação completamente diferente daquele que lhe foi relatada pelo Chanceler/arguido . ( cfr. ainda depoimento da testemunha V..., de fls. 9 ).
Significativo o depoimento da testemunha , Sr. B..., funcionário do MNE da Bulgária , referindo que o arguido explicou a um funcionário da Alfândega o desejo de ter acesso à valise , tendo ficado com a impressão de que se tratava da mala diplomática , em causa . ( cfr. também , as declarações do Sr. Engº M..., morador em Sófia ) .
Decisivo , dada a gravidade do assunto , o facto de o próprio Embaixador ter alertado , por escrito , o MNE búlgaro , solicitando que , com toda a urgência e pela mesma forma , fossa a Embaixada esclarecida oficialmente quanto ao ocorrido . ( cfr. memorando de 31-03-97, de fls. 63).
Em resposta , o MNE da República da Bulgária/Direccção Protocolo Diplomático enviou uma comunicação por escrito à Embaixada , dando conta da ocorrência e assinada pelo funcionário G..., inspector aduaneiro , no Entreposto Diplomático , junto à Alfândega do aeroporto de Sófia ( cfr. resposta ao memorando de 31-03-97 , da Embaixada de Portugal ) .
Refira-se que a mala diplomática referida continha todo o processo de averiguações que o Embaixador Inácio Rebelo tinha realizado .
A nota de culpa e o despacho punitivo fundamentaram-se , abundantemente, em juízos de certeza , como se demonstrou , e não , de todo , em simples juízos de probabilidade .
Não foram , assim , violados os princípios da justiça , a isenção , da imparcialidade e da igualdade de armas , nem de erro sobre os pressupostos de facto e do princípio in dubio pro reo .
Como tem entendido o STA , a manutenção do arguido , em exercício de funções , na Embaixada de Portugal , em Sófia , afectaria o funcionamento dos serviços , já perturbados com anteriores comportamentos do arguido , alguns dos quais extremamente graves, e constituindo crimes , como o da tentativa de abertura de correspondência diplomática do Estado Português .
Como se referiu , na suspensão de eficácia nº 789/98 , do despacho ora impugnado , é evidente que estes comportamentos , constantes da matéria fáctica provada , mantendo-se o arguido ao serviço , afectariam , de forma grave , a imagem da Embaixada , a sua credibilidade e o respeito devido ao Embaixador português , como representante de Portugal .
Na perspectiva indicada , justifica-se , plenamente , que , no âmbito da prevenção geral , se mantenha o arguido afastado das suas funções , e que , se tal se não verificasse , o seu regresso ao exercício de funções lesaria , gravemente , o interesse público . ( cfr. , entre outros , o Ac. do STA , de 19-12-96 , p: 41 380 ) .
DECISÃO :
Acordam os Juizes em conformidade , em negar provimento ao recurso contencioso .
Custas pelo recorrente , fixando-se a taxa de justiça em € 150 e a procuradoria em € 75 .
Lisboa , 09-12-04
Ass: Xavier Forte
Ass: Carlos Araújo
Ass: Fonseca da Paz |
