| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
A..., Lda., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAC de Lisboa, de 22 de Junho de 2011, que julgou improcedente a providência cautelar por si intentada contra o IAPMEI e consequentemente não suspendeu o acto praticado pelo Conselho Directivo daquele último, em 16 de Dezembro de 2010, que resolveu o contrato celebrado entre ambos em 24 de Junho de 2009, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
“ A) Não concorda a Recorrente com a decisão do Digníssimo Tribunal a quo, pois como se verificará não enquadrou a matéria de facto nem aplicou correctamente o direito ao caso concreto.
B) A Recorrente candidatou-se ao sistema de incentivos a projectos de modernização do comércio (MODCOM) Acção A, - Tipologia B) fases de selecção 1/ 2008 (Despacho nº 12254/208 de 24 de Abril) por forma a efectuar a remodelação das instalações, bem como a aquisição de expositores, revestimento e decoração da fachada do estabelecimento.
C) Na sequência da aprovação desta candidatura, e após a validação documental respeitante ao projecto (facturas, recibos, cópias de cheques extractos bancários) foi efectuada a verificação física do projecto em 04/08/2010, a qual decorreu normalmente, com a presença dos técnicos do IAPMEI e o gerente da requerente não havendo qualquer referência à existência de eventuais irregularidades.
D) Para grande surpresa da Recorrente, esta recebeu um oficio datado de 23/08/2010, no qual o requerido, informava de sua intenção de proceder à resolução do contrato referido no art.º 2º do presente clausulado (fls 56 – 57 dos autos e 378 do processo instrutor), cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sobre o qual se pronunciou em sede de audiência de interessados.
E) Contudo, em 12/01/2011, recebeu um novo oficio da ora recorrido, no qual se referia que (…) 1 – Serve a presente para informar que o vogal do Conselho Directivo, em 16 de Dezembro de 2010, resolveu o contrato celebrado com V. Exas. Nos termos e com os fundamentos da proposta que se junta em Anexo.2. Nestes termos e de acordo com o previsto no nº 2 da clausula décima segunda do contrato, a
resolução implica a devolução do incentivo recebido de € 5.971,28, no prazo de 60 dias a contar da recepção da presente notificação (…)” (Ponto 8. da matéria assente).
F) Não é verdade que o local onde foram efectuadas as obras de beneficiação e melhoramento propostas , a sede, não está aberto ao público nem é verdade que (…) configura apenas um espaço funcional de armazém e de recolha de viaturas de serviço, sem condições mínimas para ser um moderno estabelecimento de comércio (…)”.
G) Acontece sim que durante o mês de Agosto o estabelecimento sede encontra-se encerrado, pois é o período em que também a maioria dos funcionários que fazem entregas e instalações estão de férias, e o período em que o principal fornecedor da requerente, fecha a sua fábrica.
H) É um estabelecimento aberto ao público, sendo este aliás, o local onde os clientes muitas vezes se deslocam para ver a mercadoria, pois é habitual efectuarem-se muitas encomendas em catálogo que a final não correspondem às expectativas do cliente e é neste estabelecimento que normalmente essas mercadorias são analisadas pelos clientes antes da sua entrega ou devolução.
I) E, foi exactamente, pelo facto de aqui receber clientes e fornecedores, que a ora recorrente se candidatou ao programa MODCOM, pois verificava-se a necessidade de fazer obras neste espaço de modo a tentar conferir-lhe modernidade e funcionalidade.
J) pelo que, salvo o devido respeito, errou a técnica ao afirmar categoricamente que o espaço em apreço “configura apenas um espaço funcional de armazém e de recolha de viaturas de serviço, sem condições mínimas para ser um moderno estabelecimento de comércio”, pois tal não corresponde de todo à verdade.
K) Pelo mesmo motivo também os expositores não estavam montados, e aliás, aquando da verificação física do projecto, os técnicos verificaram que os expositores apesar de ainda não estarem montados estavam no local, pelo que não é verdade quando se afirma que (…) também não existiam os expositores previstos”, pois eles existiam, não estavam era efectivamente montados.
L) Face a todo o exposto a conclusão que a técnica chegou de que “ (…) verifica-se assim que os objectivos e obrigações associados à características do projecto proposto não foram cumpridas (…)”, não corresponde à realidade.
M) Tal como se referiu na decisão de elegibilidade que aprovou a candidatura, o projecto “ (…) visa a remodelação das instalações da sede (telhado, pavimento, pintura, revestimento e decoração da fachada) bem como a aquisição de expositores e de um sistema informático actualizado (…)”
N) E, efectivamente tal aconteceu pois, o espaço sofreu uma melhoria considerável, deixando de ser apenas um espaço primordialmente de saída e entrada de mercadoria, passando a ser mais acolhedor ao seu destinatário final, os clientes da requerente.
O) Relativamente ao alvará de licença de utilização, o facto de estar autorizada a sua utilização como armazém não foi impeditivo que o projecto tenha sido aprovado, nem que o recorrente possa requerer e obter a alteração da licença de utilização, junto da Câmara Municipal pois cumpre todos os requisitos para o fazer.
P) Pelo que se a informação dos serviços que serve de fundamento ao acto administrativo se estribou numa realidade diferente daquela que corresponde à efectiva pretensão do interessado acarreta que o próprio acto seja ilegal, por erro sobre os pressupostos de facto.
Q) Refere ainda a douta sentença no que concerne ao vicio de falta de fundamentação, que considerou ser manifesto que o mesmo não se verificou, pois tal vicio infere-se “ (…) de exposição de fundamentos capazes de explicar e transmitir o raciocínio de facto e de direito sustentador dessa mesma decisão e a sua compreensibilidade pelos destinatário”
R) Como teve oportunidade de referir na sua P.I., a recorrente efectuou este investimento, num total de € 33.903,07, com recurso a capitais próprios e com recurso a outras alternativas de pagamento, e uma vez que havia, como houve, a possibilidade de obter o financiamento de uma parte substancial do mesmo, senão, não o teria efectuado.
S) Pois, e ao contrário do que considerou a Mm. Juiz a quo, o facto a empresa em 2007 ter um património activo de cerca de um milhão de euros e um passivo largamente inferior, não faz com que a restituição de cerca de 5.000,00 Euros não possa causar prejuízos graves do ponto de vista da sustentação da empresa !!!
T) Aliás nem se compreende esta posição quando a MM. Juiz reconhece na sua decisão que : “ (…) A situação económica está difícil e que o desenvolvimento das actividades comerciais de muitas empresas tem vindo a ser afectado por esta conjuntura (…), motivo por si só para que a recorrente nem tenha de concretizar esse reflexo negativo na sua actividade.
U) E além disso, dados de 2007 não espelham actual conjuntura que como se sabe é muito difícil pois face a toda a conjuntura nacional, não sendo o seu ramo a
venda de bens essenciais, a requerente tem vindo ter uma grande quebra nas vendas que já começa a colocar em causa a sustentabilidade da mesma uma vez que tem muitos compromissos financeiros e com fornecedores, e começa a ter dificuldade em fazer face aos mesmos.
V) O que acresce a dificuldade em obter pagamentos de clientes, e que já em 2007 era um montante muito elevado, sendo que mesmo com recurso à via judicial se começam a revelar infrutíferos.
W) Assim a recorrente entende que não ser revogada a decisão ora proferida pelo tribunal a quo, substituindo-a por outra que suspenda a eficácia deste despacho, vê-se na eminência de devido ao retardamento da decisão final a proferir na acção administrativa comum, ter de devolver a quantia de € 5.791,28, o que face a toda a conjuntura se revela impossível, trazendo-lhe um grande transtorno financeiro.”
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O Recorrido IAPMEI contra – alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Código de Processo Civil.
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Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a providência cautelar intentada pela ora Recorrente contra o IAPMEI e consequentemente não suspendeu o acto praticado pelo Conselho Directivo daquele ultimo, em 16 de Dezembro de 2010, que resolveu o contrato celebrado entre ambos em 24 de Junho de 2009.
Depois de ter entendido, e bem, estar-se em presença de uma providência cautelar conservatória, a Mma Juiz a quo passou a apreciar os requisitos contidos no artigo 120º nº 1 al. a) e b) do CPTA ( no tocante ao periculum in mora), tendo concluído pela ausência de factos susceptíveis de preencher o conceito legal de prejuízos de difícil reparação previsto na al. b) do artigo 120º do CPTA , o que, só por si, atenta a necessária cumulatividade dos requisitos das providências explanadas no artigo 120º do CPTA, ditou a improcedência da presente providência.
Desde logo, quanto ao fundamento na al. a) do artigo 120º do CPTA, referiu “(…) que é manifesta a sua não verificação (…) tendo como referência o que resulta do ponto I e III , a pretensão só seria manifestamente procedente se tivesse resultado alegado e comprovado nos autos a manifesta ilegalidade do acto praticado, em parte e no seu todo”. Mais refere a Mma. Juiz a quo, no que concerne ao vicio de falta de fundamentação, que o mesmo não se verificou, pois tal vicio infere-se “ (…) da exposição de fundamentos capazes de explorar e transmitir o raciocínio de facto e de direito sustentador dessa mesma decisão e a sua compreensibilidade pelo destinatário” pois “ (…) basta atentar-mos no que ficou apurado no ponto III desta decisão para facilmente concluirmos que , não só o acto se encontra devidamente fundamentado pela informação sobre o qual foi exarado e para a qual remete expressamente (…) pelo que, nesta parte, adiante-se, é mesmo manifesta a falta de fundamento.”
Já relativamente ao primeiro requisito da al. b) do artigo 120º periculum in mora julgou a Mma Juiz a quo não estar este verificado.
Isto porque “(…) a Recorrente não logrou provar minimamente, e ainda que inidiciáriamente factos susceptíveis de preencher o conceito legal de prejuizo de difícil reparação” porquanto “a empresa em 2007 tinha um património activo de cerca de um milhão de euros e um passivo largamente inferior, não se vendo assim que a restituição de cerca de 5.000€ possa causar prejuízos graves do ponto de vista da sustentação da empresa (…)”.
Discorda deste entendimento a Recorrente ao alegar que a sentença recorrida não enquadrou a matéria de facto nem aplicou correctamente o direito ao caso concreto.
Vejamos se assim é de entender.
Como resulta da matéria dada como assente na sentença em crise e do processo instrutor, a aqui Recorrente candidatou-se ao sistema de incentivos a projectos do comércio (MODCOM) – acção A – Tipologia b) fase de selecção 1/2008 (despacho 12254/2008, de 24 de Abril) por forma a efectuar a remodelação das suas instalações, bem como adquirir expositores e material informático, revestimento e decoração da fachada
do estabelecimento, tendo em vista renovar a sua imagem e facultar um atendimento personalizado de grande qualidade.
A Recorrente apresentou, em 22 de Junho de 2010, o Pedido de Pagamento Final, tendo a visita dos técnicos do IAPMEI, para efeitos da verificação física do projecto, sido efectuada em 4 de Agosto de 2010, constatando estes estar-se em presença de um armazém e não de um estabelecimento comercial apto para receber o publico.
Por oficio de 23 de Agosto de 2010, o IAPMEI notificou a recorrente de que era sua intenção de proceder à resolução do contrato pelos fundamentos expostos nesse oficio, concedendo-lhe o prazo de 10 dias para se pronunciar.
A Recorrente respondeu a essa notificação por carta de 30 de Agosto de 2010, tendo ainda remetido, nessa data, com esse requerimento, as fotografias que constituem fls. 382 a 384 do processo instrutor.
Em 16 de Dezembro de 2010 o Conselho de Administração do IAPMEI resolveu o contrato com os fundamentos constantes da proposta sobre a qual havia sido exarado, concedendo à Recorrente o prazo de 60 dias para proceder à devolução do valor que lhe havia sido pago ( € 5.991,28) acrescido de juros.
Sobre o imóvel que constitui objecto da candidatura foi emitido pelo Município de Torres Vedras o alvará de licença de utilização nº 855/01 encontrando-se, por força deste, autorizada a sua utilização exclusivamente como armazém.
Finalmente, em 2007, o activo liquido da Recorrente era cerca de € 1.000.000 e o seu passivo de cerca de € 713.355,27.
Sustenta a Recorrente que a circunstância do imóvel objecto da candidatura se encontrar apenas licenciado como armazém não constitui impedimento para o projecto ser aprovado, podendo ela requerer e obter a alteração da licença de utilização, pelo que se a informação dos serviços que serve de fundamento ao acto administrativo se estribou numa realidade diferente daquela que corresponde à efectiva pretensão do interessado acarreta a que o próprio acto seja ilegal, por erro sobre os pressupostos de facto.
Ou seja, por outras palavras, a Recorrente vem dizer que não requereu o licenciamento mas que ainda pode requerer e que tal não foi impeditivo da aprovação da sua candidatura.
Ora, o MODECOM, sistema de incentivos tem como fonte de financiamento dinheiros públicos, apoia necessariamente objectos de investimento concluídos e licenciados e aprovou o projecto porque a obra era a realizar; Não curou contudo de saber se a licença havia já sido emitida previamente `a aprovação desse mesmo projecto, admitindo-se que o deveria ter feito no momento dessa aprovação.
Não se pode pois concluir que seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a deduzir na acção principal quanto ao invocado vicio de erro nos pressupostos , pelo que bem andou a Mma . Juiz a quo em considerar, com base no preceituado na al. a) que não há elementos bastantes para decidir sobre tal vício com a necessária segurança.
E quanto ao vicio de falta de fundamentação aderimos à argumentação expendida na sentença em crise, tendo em conta o que ficou apurado na factualidade dada como assente e a que aludimos supra pelo que do mesmo modo concluímos que não só o acto se encontra devidamente fundamentado pela informação sobre o qual foi exarado e para a qual remete expressamente, assim como a Recorrente bem compreendeu, fáctica e juridicamente, o mesmo acto.
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Quanto ao requisito do periculum in mora é um pressuposto incontornável das providências cautelares. Como pressuposto, a sua cognição, se bem que se baste com um juízo de verosimilhança, requer algo mais que uma análise superficial dos factos que o podem demonstrar, ou seja, não basta uma averiguação sumária e parcial; Pelo contrário, a afirmação da existência do periculum in mora deve basear-se num suporte probatório apoiado numa investigação adequada das provas oferecidas, o que implica que esse suporte seja fornecido pela parte a quem tal aproveita – artigo 342º nº1 do Código Civil.
No caso sub judice, além da alegação genérica da conjuntura económica difícil, alega a Recorrente que a acrescer à devolução do incentivo recebido ainda tem outros encargos, pois efectuou o investimento com recurso a capitais próprios e a outras alternativas de pagamento, nomeadamente o recurso a aceitação de letras de câmbio de modo a efectuar o pagamento de uma parte significativa do investimento.
Porém, se o investimento ainda não está pago então não pode ser apresentado um Pedido de Pagamento Final com despesas de investimento por pagar na medida em que nos termos do contrato celebrado com a ora Recorrida não é sequer permitido aceitação de letras.
Como adiantamos supra a Recorrente apenas alegou que a sua situação financeira é difícil, bem como a conjuntura, sem contudo apresentar elementos que permitam aferir se a restituição do incentivo é, ou não, possível.
Aferindo pelos elementos disponíveis e que constam do processo instrutor o activo liquido da empresa é de € 1.000.000, o capital próprio de € 250.000 , constituindo o montante do incentivo a devolver em € 5.791,28, cerca de 0,7% do ultimo volume de vendas reportado.
Por estas razões, não pode afirmar-se que existam prejuízos de difícil reparação, tanto mais que ao devolver o incentivo recebido a ora Recorrente vai ver devolvida a garantia bancária que prestou, de igual montante, ficando assim liberta da contra -garantia que prestou ao banco ordenador e deixará de pagar as comissões devidas.
Por ultimo, importa salientar, quanto a este requisito do periculum in mora, que se concluir que a ordem de reposição do incentivo é ilegal, as importâncias que a Recorrente repuser serão restituídas com juros, reconstituindo-se assim integralmente a situação que existiria senão se tivesse praticado o acto administrativo em crise.
Não satisfazendo a Recorrente o ónus que lhe incumbe de alegar e provar factos que levem o tribunal a concluir pela existência de prejuízos irreparáveis advindos da execução do acto administrativo que o sancionou, não pode ser dado como provado o por si alegado para a verificação do requisito.
Em anotação a este artigo VIEIRA DE ANDRADE sublinha que “ o juiz deve fazer um juízo de prognose colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há ou não razão para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela beneficiar, que obstam à reintegração especifica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em principio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “ compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada” – cfr. A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA – LIÇÕES , pag. 308.
De acordo com os fundamentos expostos, julga-se inverificado o requisito do periculum in mora, pelo que, atenta a necessária cumulatividade dos requisitos de procedência da presente providência cautelar conservatória, improcede a pretensão suspensiva da ora Recorrente.
Porque assim entendeu a sentença em crise não merece a censura que lhe é dirigida devendo por isso ser confirmada.
Termos em que, improcedendo todas as conclusões da alegação da Recorrente, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e de confirmar a sentença recorrida.
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Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar na íntegra a sentença recorrida.
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Custas pela Recorrente.
Lisboa, 27 de Outubro de 2011
ANTÓNIO VASCONCELOS
PAULO CARVALHO
ANA CARVALHO |
