1 – RELATÓRIO

M... E O..., melhor identificados nos autos, deduziram oposição ao processo de execução fiscal nº ... e apensos, que corre termos no Serviço de Finanças de ..., em que é executada a sociedade comercial por quotas “A..., Lda.”, e relativamente ao qual foram citados na qualidade de revertidos.

Inconformado com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou procedente a oposição, o REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, formulando as seguintes conclusões:

“

I. Ressalvado o merecido respeito, que é muito, no que concerne ao fundamento de insuficiente fundamentação do despacho de reversão quanto à inexistência de bens penhoráveis da originária executada, entendemos que douta Sentença de que se recorre, é nula nos termos do disposto no n.º 1 do art. 125.º, do CPPT conjugado com o disposto no n.º 2 do art. 608.º e nas alínea d) e e) do n.º 1 do art.º 615.º, ambos do Código do Processo Civil (CPC), por "conhecer questões de que não devia tomar conhecimento", ou "condenar em objecto diverso do pedido", pois nos Autos, relativamente ao Oponente O... nunca esteve em discussão a falta de fundamentação do despacho de Reversão quanto à existência de bens penhoráveis da sociedade originária executada.

II. No que concerne ao restante fundamento pelo qual o Tribunal recorrido julgou a oposição procedente quanto ao Oponente – não ter sido provada a gerência de facto por parte do oponente — sempre com ressalva do muito respeito que nos merece o Tribunal “a quo”, entendemos que a douta sentença é nula por erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do da alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, pelos fundamentos que se passam a expor.

III. Consta do probatório a reversão da execução fiscal teve como fundamento de direito a al. b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT.

IV. Os oponentes referem que o único sócio e gerente da sociedade originária devedora, enquanto esta teve atividade, foi desde 1996, o Oponente O....

V. Assim sendo, é indiferente que a AT não tenha provado a gerência de facto pelo oponente pois que o mesmo a admitiu.

VI. A dívida exequenda é referente a impostos é de IVA do exercício de 2009, e a sociedade só cessou atividade em 2010-12-.

VII. Apenas em 2012-10-15, ocorreu a dissolução e encerramento da liquidação da sociedade.

VIII. Para obstar à emissão de liquidações oficiosas, bastava que o oponente, enquanto gerente de facto da sociedade originária devedora, desse cumprimento ao disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 29.º nos prazos estabelecidos no art. 41.º do CIVA, entregando as declarações periódicas competentes, para obviar à emissão de liquidações oficiosas, atento o disposto no n.º 2 do art. do citado art. 29.º do CIVA, o que o oponente optou por não fazer.

IX. Acresce, no entanto que a legalidade da dívida de imposto – liquidação oficiosa de IVA– não pode ser objeto de apreciação em sede de oposição por contender com a legalidade em concreto da dívida.

X. Não obstante as dificuldades financeiras da originária devedora, que o oponente atribui a fatores externos, como a crise económica, diminuição de faturação, dificuldades na cobrança dos créditos societários, concorrência, sem que tenha sido efetuada prova de que diligências encetou para viabilizar a sociedade.

XI. Está provado o Oponente não apresentou a sociedade à insolvência e só após a citação da reversão cuidou de dissolver e liquidar a originária devedora.

XII. O oponente não logrou cumprir o ónus probatório que era seu, de não ter responsabilidade na falta de pagamento da dívida de IVA contra si revertida, como impõe a alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT.

XIII. Razão porque, com o devido respeito, não poderá manter-se a sentença ora recorrida, visto que que ao decidir como o fez o douto Tribunal recorrido, quanto a este segmento decisório fez errada aplicação e interpretação, entre outros, da al. b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, com o douto suprimento judicial, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e, em consequência, ser a douta Sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue a presente oposição parcialmente improcedente quanto ao oponente, no que concerne à dívida de IVA de 2009, tudo com as devidas e legais consequências.”

De referir que, em tal articulado, se invoca a circunstância de a Recorrente, “no requerimento de recurso”, não ter excluído expressamente “a Oponente M..., tal como podia e devia ter feito nos termos do artigo 635º, CPC, apesar de pela análise às Alegações oportunamente apresentadas, verificamos que não se encontra impugnada a douta decisão na parte que julgou a Oponente parte legítima na acção”.

Mais diz que, “salvo melhor opinião, a Oponente M... encontra-se excluída do presente recurso” mas, à cautela – porque não foi expressamente excluída nos termos em que o recurso de mostra formulado – vem manifestar-se no sentido da improcedência do recurso jurisdicional interposto pela Fazenda Pública.

A este ponto regressaremos mais adiante.

*

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para decisão.

2.1. De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida:

1. A sociedade por quotas sob a firma A..., Lda. foi constituída em 25/09/1989 (cfr. doc. junto a fls. 51 da cópia do processo executivo junto aos autos – certidão do Registo Comercial);

2. Por escritura pública de 26/01/1996 a oponente M... foi alterado o Pacto social da sociedade melhor identificada no ponto anterior, passando a gerência a pertencer a um ou mais gerentes, a oponente M... renunciou à gerência e a gerência da sociedade passou a ser apenas de O..., bem como a oponente M... cede a sua quota a O... (cfr. doc. junto a fls. 42 a 47 dos autos);

3. Em 28/10/2010 foi autuado o processo de execução fiscal nº ... que corre termos no Serviço de Finanças de ...ª , por dívidas de IVA do exercício de 2009 cujo prazo de pagamento voluntário ocorreu em 04/11/2010 no montante de € 1.496,40 em que é executada a sociedade comercial por quotas sob a firma A..., Lda. (cfr. doc. junto a fls. 1 a 3 da cópia do processo executivo junto aos autos);

4. De fls. 3 a 7 da cópia do processo executivo identificado no ponto anterior consta que foi efectuada uma consulta ao sistema informático da DGCI e verificou-se que existem mais dívidas desta sociedade no montante de € 18.556,47, que esta não é proprietária de bens imóveis, bem como que constam como gerentes os dois oponentes;

5. Ao processo identificado no ponto anterior foi apenso o processo executivo nº ... referente a coimas, ficando a valer pelo montante global de € 1.751,40 (cfr. dos junto a fls. 7 a 12 da cópia do processo executivo junto aos autos);

6. Em 20/04/2011, foi elaborada uma informação/conclusão da qual consta que existem activos os dois processos identificados nos pontos 3 e 5 deste probatório, que não existem bens em nome da devedora originária. Consta ainda que de acordo com o disposto no art. 24º da LGT os responsáveis pela gerência da sociedade são chamados a pagar as dívidas e no caso concreto os responsáveis subsidiários são chamados a pagar as dívidas, embora não se indique o motivo pelo qual isso acontece indicando-se apenas que os oponentes são chamados a pagar as dívidas exequendas ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 24º da LGT, nenhuma referencia sendo feita no que respeita às coimas (cfr. doc. junto a fls. 7 a 12 da cópia do processo executivo junto aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

7. Em 20/04/2011 foi proferido o seguinte despacho: “DESPACHO: Face às diligências de fls. --------, determino a preparação do processo para efeitos de reversão da(s) execução(ões) contra M... (…) na qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada. Face ao disposto nos normativos do nº 4 do Artº 23º e do Artº 60ª da Lei Geral Tributária, proceda-se à notificação do(s) interessado(s), para efeitos do exercício do direito de audição prévia, fixando-se o prazo de 10 dias a contar da notificação, podendo aquela ser exercida por escrito/oralmente (1). D.s. P’o Chefe de Finanças (1) Riscar o que não interessa. PROJECTO DA REVERSÃO Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes se imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT]. CONFORME ELEMENTOS EXISTENTES NO SISTEMA INFORMÁTICO DESTE SERVIÇO DE FINANÇAS. IDENTIFICAÇÃO DA DÍVIDA EM COBRANÇA COERCIVA Nº PROCESSO PRINCIPAL: ... TOTAL DA QUANTIA EXEQUENDA: 1.751,40 EUR 1) TOTAL DE ACRESCIDOS: 0,00 EUR TOTAL: 1751,40 EUR * Conforme anexo. 1) Este valor não é definitivo, na medida em que os juros de mora continuam a vencer-se por cada mês de calendário ou fracção e as custas são liquidadas em função da fase processual. Sobre as coimas e multas não incidem juros de mora. (…)” (cfr. doc. junto a fls. 16 da cópia do processo executivo junto aos autos);

8. Em 20/04/2011 é elaborado um ofício dirigido a oponente M... do qual consta o seguinte: “OBJECTO E FUNÇÃO DA NOTIFICAÇÃO Pela presente fica ciente de que, por despacho de 20/04/2011, determinei a preparação do processo para efeitos de reversão da(s) execução(ões) fiscal (ais) infra indicada(s) contra V. Exª, na qualidade de Responsável Subsidiário. Face ao disposto nos normativos do nº 4 do Artº 23º e Artº 60º da Lei Geral Tributária, fica notificado(a) para, no prazo de 10 dias a contar da presente notificação, exercer o direito de audição prévia para efeitos de avaliação da prossecução ou não da reversão contra V. Exª. O direito de audição tem por objecto as dívidas exigidas no(s) processo(s) abaixo(s) discriminado(s) e deverá ser exercido no prazo acima indicado, e findo este ficará o respectivo direito precludido. IDENTIFICAÇÃO DO EXECUTADO A..., Lda. (…) PROJECTO DA REVERSÃO Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (artº 23º/nº2 da LGT): Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes se imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT]. CONFORME ELEMENTOS EXISTENTES NO SISTEMA INFORMÁTICO DESTE SERVIÇO DE FINANÇAS. IDENTIFICAÇÃO DA DÍVIDA EM COBRANÇA COERCIVA Nº PROCESSO PRINCIPAL: ... TOTAL DA QUANTIA EXEQUENDA: 1.751,40 EUR 1) TOTAL DE ACRESCIDOS: 0,00 EUR TOTAL: 1751,40 EUR * Conforme anexo. 1) Este valor não é definitivo, na medida em que os juros de mora continuam a vencer-se por cada mês de calendário ou fracção e as custas são liquidadas em função da fase processual. Sobre as coimas e multas não incidem juros de mora. Data: 2011- 04-20 O Chefe de Finanças” (cfr. doc. junto a fls. 14 e 15 da cópia do processo executivo junto aos autos);

9. Em 25/10/2011 é proferido despacho pelo chefe do Serviço de Finanças do qual consta o seguinte: “Vide fls. anexo” (cfr. doc. junto a fls. 7 da cópia do processo executivo junto aos autos);

10. Em 20/04/2011 foi proferido o seguinte despacho: “DESPACHO: Face às diligências de fls. --------, determino a preparação do processo para efeitos de reversão da(s) execução(ões) contra O... (…) na qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada. Face ao disposto nos normativos do nº 4 do Artº 23º e do Artº 60ª da Lei Geral Tributária, proceda-se à notificação do(s) interessado(s), para efeitos do exercício do direito de audição prévia, fixando-se o prazo de 10 dias a contar da notificação, podendo aquela ser exercida por escrito/oralmente (1). D.s. P’o Chefe de Finanças (1) Riscar o que não interessa. PROJECTO DA REVERSÃO Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes se imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT]. CONFORME ELEMENTOS EXISTENTES NO SISTEMA INFORMÁTICO DESTE SERVIÇO DE FINANÇAS. IDENTIFICAÇÃO DA DÍVIDA EM COBRANÇA COERCIVA Nº PROCESSO PRINCIPAL: ... TOTAL DA QUANTIA EXEQUENDA: 1.751,40 EUR 1) TOTAL DE ACRESCIDOS: 0,00 EUR TOTAL: 1751,40 EUR * Conforme anexo. 1) Este valor não é definitivo, na medida em que os juros de mora continuam a vencer-se por cada mês de calendário ou fracção e as custas são liquidadas em função da fase processual. Sobre as coimas e multas não incidem juros de mora. (…)” (cfr. doc. junto a fls. 21 da cópia do processo executivo junto aos autos);

11. Em 20/04/2011 é elaborado um ofício dirigido ao oponente O... do qual consta o seguinte: “OBJECTO E FUNÇÃO DA NOTIFICAÇÃO Pela presente fica ciente de que, por despacho de 20/04/2011, determinei a preparação do processo para efeitos de reversão da(s) execução(ões) fiscal (ais) infra indicada(s) contra V. Exª, na qualidade de Responsável Subsidiário. Face ao disposto nos normativos do nº 4 do Artº 23º e Artº 60º da Lei Geral Tributária, fica notificado(a) para, no prazo de 10 dias a contar da presente notificação, exercer o direito de audição prévia para efeitos de avaliação da prossecução ou não da reversão contra V. Exª. O direito de audição tem por objecto as dívidas exigidas no(s) processo(s) abaixo(s) discriminado(s) e deverá ser exercido no prazo acima indicado, e findo este ficará o respectivo direito precludido. IDENTIFICAÇÃO DO EXECUTADO A..., Lda. (…) PROJECTO DA REVERSÃO Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (artº 23º/nº2 da LGT): Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes se imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT]. CONFORME ELEMENTOS EXISTENTES NO SISTEMA INFORMÁTICO DESTE SERVIÇO DE FINANÇAS. IDENTIFICAÇÃO DA DÍVIDA EM COBRANÇA COERCIVA Nº PROCESSO PRINCIPAL: ... TOTAL DA QUANTIA EXEQUENDA: 1.751,40 EUR 1) TOTAL DE ACRESCIDOS: 0,00 EUR TOTAL: 1751,40 EUR * Conforme anexo. 1) Este valor não é definitivo, na medida em que os juros de mora continuam a vencer-se por cada mês de calendário ou fracção e as custas são liquidadas em função da fase processual. Sobre as coimas e multas não incidem juros de mora.” (cfr. doc. junto a fls. 19 e 20 da cópia do processo executivo junto aos autos);

12. Em 10/05/2011, o oponente O... entregou o articulado denominado “Direito de Audição Prévia” e veio suscitar a nulidade da reversão por se desconhecer se se trata duma coima por incumprimento ou da falta de entrega de IVA retido alegando que as coimas não podem ser revertidas contra os responsáveis subsidiários sob pena de nulidade, invoca ainda a falta de fundamentação da reversão e ainda a falta de exercício de actividade desde 2001 uma vez que a situação da sociedade se ter agravado (cfr. doc. junto a fls. 23 a 30 da cópia do processo executivo junto aos autos);

13. Em 11/05/2011, a oponente M... entregou o articulado denominado “Direito de Audição Prévia” e veio afirmar que o despacho não se encontra devidamente fundamentado e que há mais de 15 anos que não é sócia da devedora originária e mesmo antes nunca foi gerente da mesma (cfr. doc. junto a fls. 39 a 49 da cópia do processo executivo junto aos autos);

14. Em 26/10/2011 foi proferido o seguinte despacho: “O direito de audição prévia reconhecido aos responsáveis subsidiários no nº 4 do artº 23 da Lei Geral Tributária, circunscreve-se à possibilidade de estes se pronunciarem sobre os pressupostos da reversão e respectiva extensão. Este mesmo número refere que a declaração fundamentada dos referidos pressupostos e respectiva extensão deverão ser incluídos na citação, que o é acto posterior à notificação para o direito de defesa. O mesmo artigo 23º LGT estabelece que a “reversão contra responsáveis subsidiários depende da fundada insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários.” Na informação de fls. 7 consta que não foram encontrados quaisquer bens penhoráveis ao devedor originário, verificando-se assim o único pressuposto legalmente necessário, para fundamentar a reversão contra o responsável subsidiário, atento ao disposto no nº 1 e 2 do referido artº 23 da Lei Geral Tributária, e no qual se basearam os meus despachos de 10/04/2011 a fls. 16, pelo que me parece não merecer qualquer acolhimento o alegado pelo responsável subsidiário no requerimento apresentado em audição prévia, referido na informação que antecede. O exercício do direito de audição prévia não é o meio apropriado para apreciar a questão levantada. Nestes termos e por todo o exposto estando concretizada a audição prévia do responsável subsidiário, atentas as disposições legais citadas prossiga a reversão da execução fiscal contra M... (…) e O... (…) na qualidade de responsáveis subsidiários. ...6/10/2011 P’l Chefe Serviço Finanças (…)” (cfr. doc. junto a fls. 72 da cópia do processo executivo junto aos autos);

15. Em 27/10/2011 foi proferido o seguinte despacho: “DESPACHO Face às diligência de fls. 72 (despacho), e estando concretizada a audição do(s) responsável (veis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra O... (…) na qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada. Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do Artº 160º do C.P.P.T. para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia exequenda que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (nº 5 do Artº 23º da L.G.T.). D.s. P’o Chefe de Finanças FUNDAMENTOS DA REVERSÃO: Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes se imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT]. CONFORME ELEMENTOS EXISTENTES NO SISTEMA INFORMÁTICO DESTE SERVIÇO DE FINANÇAS. IDENTIFICAÇÃO DA DÍVIDA EM COBRANÇA COERCIVA Nº PROCESSO PRINCIPAL: ... TOTAL DA QUANTIA EXEQUENDA: 1.751,40 EUR 1) TOTAL DE ACRESCIDOS: 0,00 EUR TOTAL: 1751,40 EUR * Conforme anexo. 1) Este valor não é definitivo, na medida em que os juros de mora continuam a vencer-se por cada mês de calendário ou fracção e as custas são liquidadas em função da fase processual. Sobre as coimas e multas não incidem juros de mora.(…)” (cfr. doc. junto a fls. 76 e 77 da cópia do processo executivo junto aos autos);

16. Ao oponente foi remetido o oficio de fls. 73 a 80 da cópia do processo executivo junto aos autos);

17. Em 27/10/2011 foi proferido o seguinte despacho: “DESPACHO Face às diligência de fls. 72 (despacho), e estando concretizada a audição do(s) responsável (veis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra M... (…) na qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada. Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do Artº 160º do C.P.P.T. para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia exequenda que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (nº 5 do Artº 23º da L.G.T.). D.s. P’o Chefe de Finanças FUNDAMENTOS DA REVERSÃO: Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes se imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT]. CONFORME ELEMENTOS EXISTENTES NO SISTEMA INFORMÁTICO DESTE SERVIÇO DE FINANÇAS. IDENTIFICAÇÃO DA DÍVIDA EM COBRANÇA COERCIVA Nº PROCESSO PRINCIPAL: ... TOTAL DA QUANTIA EXEQUENDA: 1.751,40 EUR 1) TOTAL DE ACRESCIDOS: 0,00 EUR TOTAL: 1751,40 EUR * Conforme anexo. 1) Este valor não é definitivo, na medida em que os juros de mora continuam a vencer-se por cada mês de calendário ou fracção e as custas são liquidadas em função da fase processual. Sobre as coimas e multas não incidem juros de mora.(…)” (cfr. doc. junto a fls. 84 e 85 da cópia do processo executivo junto aos autos);

18. À oponente foi remetido o oficio de fls. 81 a 89 da cópia do processo executivo junto aos autos);

19. A oponente nunca geriu a sociedade, nem enquanto era sócia e gerente de direito (depoimento da testemunha arrolada);

Factos não provados

Não foi provado pela Fazenda Pública a culpa dos oponentes na falta de pagamento da coima.

Dos factos constantes da oposição, todos objectos de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.

Motivação

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório, bem como no depoimento da testemunha ouvida pelo Tribunal. Esta testemunha embora genro da oponente e irmão do oponente depôs com firmeza, espontaneidade e credível. A oponente apenas entrou na sociedade porque à data da constituição da sociedade não era possível constituir uma sociedade unipessoal e por isso a oponente foi sócia dessa sociedade mas nunca foi gerente da sociedade, nem sequer trabalhou na sociedade. O oponente acabou por ter de deixar a sociedade, vendeu a casa em que vivia e os carros e acabou por ir viver para o Porto onde ainda se mantem.

2.2. De direito

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Ora, lidas as conclusões das alegações de recurso, são as seguintes as questões que nos pedem que analisemos:

(i) - saber se a sentença é nula por “conhecer questões de que não devia tomar conhecimento” ou “condenar em objecto diverso do pedido”, na parte em que aí se decidiu pela falta de fundamentação do despacho de reversão, concretamente quanto à questão da inexistência de bens penhoráveis da sociedade devedora originária;

(ii) - saber se a sentença errou ao julgar o Oponente parte ilegítima, por não ter sido provado (pela Fazenda Pública) o exercício da gerência de facto;

(iii) - saber se a sentença errou ao não ter concluído que o Oponente não cumpriu o ónus de provar, como lhe cabia, que não tinha responsabilidade da falta de pagamento do IVA em cobrança coerciva.

A oposição à execução fiscal foi deduzida por M... e, bem assim, por O....

A oposição à execução fiscal visava a dívida exequenda respeitante a IVA de 2009 e a coimas fiscais.

A oposição foi julgada procedente relativamente a ambos os oponentes.

Ora, apesar de tal não vir expressamente dito, não nos restam dúvidas de que o presente recurso jurisdicional apenas ataca a sentença no que aí se decidiu com referência ao executado Orlando Fernandes, deixando de fora o decidido relativamente à executada/ Oponente Maria de Lurdes.

Por conseguinte, e no que respeita à dita Maria de Lurdes, a sentença que julgou procedente a oposição e, consequentemente, extinguiu a execução fiscal quanto a ela, transitou em julgado.

Porque assim é, como entendemos, não tem qualquer sentido apreciar as contra-alegações de recurso apresentadas pela referida Maria de Lurdes, cuja apresentação, porém, esta justificou – o que se aceita – unicamente pela circunstância de a delimitação do objecto do recurso jurisdicional não ter sido feita em termos absolutamente claros.

Temos, assim, que o presente recurso jurisdicional visa unicamente o decidido em relação ao executado/ oponente Orlando Fernandes e, mesmo em relação a este, se bem interpretamos a alegação recursória, a discordância da Fazenda Pública não abrange a totalidade do decidido.

Com efeito, lidas as conclusões do recurso, constata-se que a Fazenda Pública não manifesta qualquer discordância com a sentença no segmento em que aí se analisou a responsabilidade do executado pela parte da dívida que corresponde às coimas fiscais.

Quer isto dizer que, tal como balizamos o objecto do presente recurso, está unicamente em causa a decisão do TAF de Almada na parte respeitante ao oponente Orlando Ferreira e, quanto a este, apenas no que respeita à dívida exequenda a que está subjacente a liquidação de IVA do ano de 2009.

Com isto dito, avancemos.

Com efeito, lê-se na alegação recursória que “ressalvado o merecido respeito, que é muito, no que concerne ao fundamento de insuficiente fundamentação do despacho de reversão quanto à inexistência de bens penhoráveis da originária executada, entendemos que douta Sentença de que se recorre, é nula nos termos do disposto no n.º 1 do art. 125.º, do CPPT conjugado com o disposto no n.º 2 do art. 608.º e nas alínea d) e e) do n.º 1 do art.º 615.º, ambos do Código do Processo Civil (CPC), por "conhecer questões de que não devia tomar conhecimento", ou "condenar em objecto diverso do pedido", pois nos Autos, relativamente ao Oponente O... nunca esteve em discussão a falta de fundamentação do despacho de Reversão quanto à existência de bens penhoráveis da sociedade originária executada”.

Vejamos, então, desde já se adiantando que a Recorrente não tem a menor razão no que alega.

Com efeito, na sentença recorrida consta, a este propósito, o seguinte:

“(…)

Alega este oponente também que o despacho de reversão não se encontra devidamente fundamentado pois não se conhecem que diligências foram efectuadas e não se fundamenta a gerência de facto.

Nunca perdendo de vista o disposto nos preceitos supra citados e a jurisprudência, vamos analisar a questão da legalidade da reversão relativamente a este oponente.

Desde logo, o próprio despacho que determina a audição prévia antes da reversão é absolutamente omisso no que respeita as diligências efectuadas para fundamentar a inexistência de bens.

Como já se referiu quando analisámos a reversão contra a outra oponente, não basta a inexistência de bens imóveis para que se possa concluir pela inexistência de bens penhoráveis. Desde logo, com este fundamento, teríamos de considerar que o despacho de reversão não se encontra devidamente fundamentado pois dele não é possível retirar com base em que facto, o órgão de execução fiscal afirma inexistirem bens”.

Ora, lida com atenção a petição de oposição, podemos constatar que a falta de fundamentação do despacho de reversão, em concreto em relação à não exteriorização de elementos quanto à insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária, é fundamento invocado pelo oponente, ora Recorrido.

Com efeito, apesar da invocação de tal fundamento se apresentar formulada em termos menos perfeitos, a verdade é que a leitura do ponto B da petição – “Da falta de fundamentação do despacho de reversão por total e absoluta ausência de fundamentos” – não nos deixa hesitar quanto à alegação de tal fundamento.

Se é verdade que os Oponentes reservam a maior parte dos parágrafos inseridos neste ponto – falta de fundamentação – à ausência de um discurso fundamentador sobre a gerência de facto, não é menos verdade que os artigos 51 a 55 referem-se à falta de fundamentação quanto à insuficiência de bens penhoráveis, enquanto pressuposto da reversão.

Em tais parágrafos – repete-se, inseridos no ponto B, dedicado à “falta de fundamentação do despacho de reversão” – lê-se:

“51. Apresenta-se como “justificação” para a notificação dos Oponentes a expressão - totalmente lacónica e vaga, aliás – “CONFORME ELEMENTOS EXISTENTES NO SISTEMA INFORMÁTICO DESTE SERVIÇO DE FINAÇAS” – que só o respeito pelas instituições públicas não nos leva a duvidas da existência dos referidos elementos.

Ainda que,

52. A oponente Maria de Lourdes Marquês não possa deixar de realçar a certeza da inexistência de qualquer elemento informatizado que a coloque como gerente ou de alguma forma responsável por uma sociedade com a qual deixou de ter qualquer tipo de relação há mais de 15 anos!!!

53. Erro que se mantém no Despacho ora posto em crise no qual se refere, exclusivamente à insuficiência de bens penhoráveis.

54. Despacho esse decalcado do mesmo Despacho referente ao Oponente O..., igualmente totalmente omisso quanto à fundamentação e afastamento dos factos elencados em sede audição prévia.

55. Perante uma ilegalidade que conduz ao vício de anulabilidade por falta de fundamentação da decisão contida naquele despacho, esta deverá ser reconhecida, determinando-se a respectiva anulação”.

E, assim sendo, entendemos que é de concluir nos termos já avançados atrás, ou seja, a questão da falta de fundamentação (na perspectiva considerada na sentença), enquanto causa de pedir, foi invocada e, como tal, foi apreciada.

Não assiste, pois, razão à Recorrente para invocar o excesso de pronúncia e, consequentemente, para defender a nulidade da sentença recorrida.

A Recorrente, ainda na conclusão I), refere-se à condenação “em objecto diverso do pedido”.

Entendemos, porém, em face da concretização/densificação do assim alegado, que a Fazenda Pública emprega tal expressão sem qualquer autonomia ou distinção em relação ao invocado excesso de pronúncia.

Trata-se, pois, neste específico ponto, de uma afirmação inconsequente.

Em face do que ficou dito, há que julgar esta primeira conclusão improcedente.

Aqui chegados, logo uma dificuldade se coloca quanto à eficácia do presente recurso, tal como o mesmo se mostra formulado.

Concretizemos.

Como se pode constatar, a Recorrente, limitando-se a invocar a nulidade por excesso de pronúncia quanto à falta de fundamentação do despacho de reversão – nulidade esta que, nos termos expostos, não se verifica – deixa de fora a alegação de eventual erro de julgamento sobre tal causa de pedir.

Temos, pois, que, não sendo a sentença nula por ter apreciado e decidido questão que não lhe era lícito conhecer, mantém-se o que aí foi decidido sobre tal fundamento, o que corresponde à parte do discurso fundamentador da sentença que atrás deixámos transcrito.

Ora, como revelámos, a este propósito, o TAF de Almada considerou que o despacho de reversão não se mostrava fundamentado – nas palavras da Mma. Juíza a quo “com este fundamento, teríamos de considerar que o despacho de reversão não se encontra devidamente fundamentado pois dele não é possível retirar com base em que facto, o órgão de execução fiscal afirma inexistirem bens”.

O emprego do tempo verbal utilizado – teríamos – e, até, o teor da afirmação (sucinta) em que o mesmo foi empregue, é susceptível de causar dúvidas sobre o completo alcance do afirmado, no sentido de não se apreender, sem hesitações, quais as concretas consequências, ao nível da (in)validade do despacho de reversão, da referida falta de fundamentação (por referência à insuficiência/ inexistência de bens da devedora originária).

Acresce que, se atentarmos no demais que foi apreciado pela sentença, constatamos que, não obstante a Mma. Juíza ter considerado a falta de fundamentação do despacho de reversão pelas referidas razões, tal não a impediu de prosseguir a análise dos restantes fundamentos de oposição, concretamente apreciando a falta de fundamentação do despacho de reversão quanto ao pressuposto correspondente à gerência de facto (numa perspectiva, parece-nos, de análise da fundamentação formal) e, bem assim, quanto à circunstância de não ter sido provado, por quem tinha esse ónus – a Fazenda Pública – o concreto exercício da gerência de facto por parte do executado, ali Oponente.

Por conseguinte, numa análise que nos parece ter seguido um percurso questionável – na medida em que a conclusão sobre a verificação de um fundamento não impediu que se analisassem os demais fundamentos de oposição – a verdade é que o tribunal a quo veio a considerar que:

“(…)

Mas também no que respeita à gerência de facto nenhum elemento existe no processo executivo, que permita afirmar que se encontra fundamentada a gerência de facto da devedora originária pelo oponente Orlando.

Acresce ainda que contrariamente ao que é afirmado pelo órgão de execução fiscal, o fundamento da reversão não é apenas a inexistência, não provada no caso concreto, de bens penhoráveis da devedora originária. É necessário que a AT alegue e prove a gerência de facto da devedora originária por parte do responsável subsidiário contra o qual se revertem as dívidas.

Muito embora não tenha resultado claro o momento exacto em que a devedora originária deixou de ter actividade, de facto, a verdade é que a AT nenhuma prova produziu no processo executivo da gerência de facto por parte do oponente, pelo que, sendo o ónus dessa prova da competência da AT, contra ela tem de ser relevada a sua falta.

Nestes termos, e sem necessidade de apurarmos os demais vícios alegados pelo oponente, julgaremos procedente a presente oposição no que respeita a este oponente por não ter sido fundamentada a inexistência de bens e a gerência de facto por parte do oponente no período a que reportam as dívidas”.

Quer isto dizer, como está bem de ver, que se a Recorrente se limita a atacar a sentença quanto ao aí apreciado e decidido quanto à falta de prova (a cargo da Fazenda Pública) do exercício da gerência de facto - deixando de fora o eventual erro de julgamento quanto à considerada falta de fundamentação do despacho de reversão (em qualquer uma das apontadas vertentes) – o sucesso do recurso interposto está comprometido à partida.

Com efeito, mesmo que o Tribunal viesse a considerar que assistia razão à Fazenda Pública quanto à prova da gerência efectiva da devedora originária, por parte do executado Orlando Fernandes, a verdade é que sempre permaneceria intocado o decidido quanto à falta de fundamentação do despacho de reversão, fundamento este que, nos termos expostos, sustentou (também) a decisão de procedência da oposição.

Por conseguinte, como atrás dissemos, sempre o recurso em apreciação estaria condenado ao insucesso, no sentido de que, nos termos em que se apresenta gizado, qualquer que seja a questão que nos vem dirigida [vejam-se as questões i), ii) e iii) que atrás autonomizámos], é efectivamente inoperante como meio de pôr em causa o acerto do decidido e permitir ao Tribunal ad quem a reapreciação do mesmo.

Termos em que, sem necessidade de maiores considerações, se terá que concluir pelo não provimento do presente recurso.

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Fazenda Pública.

Lisboa, 26/01/17