| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
A 2..., S.A.,devidamente identificadas nos autos, no âmbito de Ação de Contencioso Pré-Contratual, intentada contra a UNIVERSIDADE DO MINHO, peticionou o seguinte:
“1 – Deve o ato de adjudicação à proposta da Contrainteressada P... ser anulado, bem como o contrato que possa ter sido celebrado na sequência do mesmo;
2 – Deve ser atribuída à proposta da 2.. a máxima pontuação – 10 pontos – no subfactor JPMP, face ao erro grosseiro na análise da mesma;
3 - Se assim não se entender, sejam atribuídos 5 pontos no mesmo subfactor às propostas da 2... e P... , cumprindo-se o princípio da igualdade;
4 – Seja atribuída à proposta da P... no subfactor PEMER uma pontuação de (zero) pontos, também em virtude de erro grosseiro na sua avaliação;
5 – Em consequência, e em qualquer caso, seja a proposta da 2... classificada em 1º lugar, (…)”
Inconformada com a decisão proferida em 15 de junho de 2021 no TAC de Lisboa/Juízo de Contratos Públicos, que julgou improcedente a Ação, veio em 30 de junho de 2021 recorrer para este tribunal, tendo concluído:
“1) Mal andou a Douta Sentença recorrida quando julgou a ação de contencioso pré contratual improcedente, por não provada e, em consequência absolveu a Entidade Demandada do pedido, entendo que as questões suscitadas e acima enunciadas pela ora Recorrente não são providas de fundamento;
2) Entende a Recorrente que a sua proposta apresentou todos os encargos exigidos, para efeitos de atribuição de 10 pontos no subfactor JPMP;
3) Com efeito, a fundamentação de que tal não sucedeu por não ter sido apresentado o encargo para “Vigilante Chefe/Controlador” não procede, pois do Caderno de Encargos não resultar qualquer referência a tal categoria;
4) A Exigência de Coordenador pode ser preenchida por um Chefe de Grupo;
5) Nem na legislação nem na regulamentação coletiva de trabalho – onde não existe a categoria de “coordenador”, nem, ainda, nas peças concursais se restringe tal possibilidade, tanto mais que não se descrevem quais as atribuições do Coordenador;
6) Se por um lado a Douta Sentença aponta para as funções/atribuições de chefia do Coordenador, e, por outro, refere que não se confunde com “vigilante”, não se compreende que a mesma Sentença venha igualmente obstar a que as funções de Coordenador sejam desempenhadas precisamente por um chefe de grupo, como contemplado na proposta da Recorrente.
7) Contemplando a proposta da Recorrente todos os encargos, incluindo as funções (sejam elas quais forem) de coordenador a serem desempenhados por um Chefe de Grupo, inelutavelmente terá de lhe ser atribuída uma pontuação de 10 pontos no subfactor JPMP, por corresponder ou preencher o previsto no respetivo descritor;
8) Tal situação não pode deixar de se reconduzir a um erro grosseiro;
9) A proposta da CI P... , na avaliação do subfactor PEMER está sobreavaliada;
10) O PEMER apresentado não é efetivamente um PEMER, limitando-se a afirmações genéricas;
11) A Avaliação do PEMER apresentado pressupõe uma efetiva verificação do seu conteúdo que, no caso concreto, limitando-se a afirmações genéricas, não se subsume ao descritor para a atribuição da pontuação máxima de 10 pontos no subfactor em causa.
12) Contrastando com o tratamento que foi dado pelo Júri à proposta da 2... no subfactor “Qualidade do Serviço – Justificação do Preço Mensal Proposto (JPMP)”, resultar aqui, no subfactor PEMER uma diferente e mais benévola apreciação da proposta da P... , violando-se o princípio da igualdade tratamento,
13) O que não é admissível, nem legalmente justificável, não podendo deixar de se considerar que estamos, também aqui, como já se referiu, perante um erro grosseiro.
14) Por todo o exposto, resulta que deveria ter sido atribuída uma pontuação de 10 pontos à proposta da Recorrente no subfactor JPMP e ser atribuída uma pontuação nunca superior a 5 pontos à Proposta da P... no subfactor PEMER, sendo a proposta da Recorrente objeto de adjudicação, face ao critério de adjudicação, conforme peticionado.”
A UNIVERSIDADE DO MINHO veio a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 23 de julho de 2021, concluindo:
“A) Falece fundamento legal e factual à tese defendida pela Recorrente nas doutas alegações a que ora se responde no sentido de que qualquer chefe de grupo também podia ser qualificado como coordenador;
B) Com efeito, é insuficiente alegar que o cargo de coordenador também pode ser desempenhado pelo chefe de grupo apenas porque este último tem a categoria de vigilante; necessário se tornava autonomizar essa figura e indicar o respetivo encargo, o que não ocorreu.
C) Tratando-se a disposição contida na cláusula 4.ª, nº 1 da parte II do caderno de encargos de uma autêntica condição da proposta, o que a Recorrente aceita, o encargo da mesma deverá refletir-se no seu preço, correspondendo por isso a um encargo a atender para a prestação de serviços final.
D) Uma vez que a nota justificativa de preço apresentada pela Recorrente não tipifica, desde logo, o encargo relativo ao salário de um profissional com a categoria de Vigilante Chefe/Controlador, nunca poderia entender-se que foram tipificados todos os encargos (de natureza legal ou de gestão) a atender para a prestação de serviços final, razão pela qual, de acordo com os critérios fixados nas peças do concurso, não lhe podiam, nem podem, ser atribuídos 10 (dez) pontos, tendo-lhe sido (e bem) atribuídos 5 (cinco) pontos no subfactor em causa, por considerar que era (apenas) satisfatória a desagregação de encargos aí contida, mas não total.
E) Forçoso é concluir, tal como na douta decisão impugnada, que Exmo. Júri da Recorrida observou, de forma rigorosa e legal, o modelo de avaliação previamente estabelecido nas peças procedimentais, não se verificando qualquer erro grosseiro que determine a revogação da douta decisão impugnada que não enferma, também ela, de erro/ou incorreta interpretação da lei. Acresce que,
F) O teor das conclusões vertidas nos pontos 9.º a 14.º é, ele próprio, vago e genérico, quedando-se a Recorrente por repetir a sua discordância quanto às avaliação do PEMER da Recorrida P... , que já havia manifestado.
G) Resulta claro da douta decisão impugnada que o Exmo. Júri da Recorrida não cometeu erro grosseiro na avaliação deste subfactor, porquanto:
a) O Plano de Emergência apresentado pela Recorrida P... inclui um plano de contingência para situações de reação a eventos extremos e inopinados (primeiro, de modo mais sucinto, traçando as linhas gerais para a ocorrência de eventos “generalizados”, depois, especificamente concebendo um plano, mais detalhado, com vista à situação pandémica que, à data, se vive), e
b) Demonstra possuir um número adequado de recursos humanos a mobilizar (superior a 150 no distrito de Braga), com experiência efetiva (superior a 5 anos) em múltiplas operações e infraestruturas de elevado risco (cfr. páginas 65 a 69 do documento “OF-PT08010-2020”). Assim e porque,
H) “o Programa do Procedimento deixou aos Concorrentes margem na conformação do documento em causa, e, secundo, porque estamos em presença de ponderações e/ou opções compreendidas nesse espaço discricionário, não podemos aquilatar de erro grosseiro quanto à avaliação do Subfactor «plano de emergência» (PEMER) da proposta Contrainteressada «P... , Lda.».”,
I) Será de concluir que a decisão impugnada não fez incorreta interpretação e aplicação da lei, devendo ser confirmada.
Termos em que, e noutros que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser rejeitado e julgado improcedente e, consequentemente, ser confirmada a douta decisão impugnada, assim se fazendo Justiça!”
A Contrainteressada P…, LDA. veio apesentar as suas Contra-alegações em 2 de agosto de 2021, as quais foram consideradas intempestivas, por Despacho de 5 de agosto de 2021.
Por Despacho igualmente de 5 de agosto de 2021 veio o Tribunal a quo veio a admitir o Recurso interposto.
Já neste Tribunal, foi o Ministério Público notificado em 12 de agosto de 2021, nada tendo vindo dizer, requerer ou Promover.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, que a Sentença terá cometido um erro grosseiro, mais tendo sido sobreavaliada a proposta da P... .
III – Dos Factos
Foi em 1ª instância, na decisão aqui Recorrida, fixada a seguinte factualidade provada:
“FACTOS PROVADOS
A) Por anúncio n.º 11434/2020, publicado no Diário da República, II série — Parte L – Contratos Públicos — N.º 200 — 14 de outubro de 2020, a R. Universidade do Minho publicitou a abertura do Concurso Público para a formação do Contrato de «aquisição de serviços de vigilância e segurança às instalações da Universidade do Minho, em Braga e Guimarães» - Cf. fls. 67-71 do documento com a referência 008390088 nos autos no SITAF (corresponde ao PA – fls. 272-349).
B) O visado Concurso Público foi objeto de publicitação internacional no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) n.º S202 de 16.10.2020, através do anúncio n.º 2020 / S 202-489638 - Cf. fls. 72-74 do documento com a referência 008390088 nos autos no SITAF (corresponde ao PA – fls. 272-349).
C) Consta do Programa do Procedimento, o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
D) Consta do Caderno de Encargos, o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)- cfr. PA/fls. 272, do SITAF.
E) Na sequência dos esclarecimentos solicitados pela aqui A. 2... , foram retificadas as peças do procedimento, nos termos seguintes:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…) – cfr. PA/fls. 1611, do SITAF.
F) Pela S... foram solicitados os seguintes esclarecimentos:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
cfr. PA/fls. 1611, do SITAF.
G) Pela P... foram solicitados os seguintes esclarecimentos:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)– cfr. PA/fls. 1611, do SITAF.
H) O júri prestou o seguinte esclarecimento à questão colocada pela S... : “Após análise do pedido de esclarecimento, considera-se que a questão levantada é saber se além dos postos móveis, ainda será necessário ter alguém a fazer rondas moveis por exemplo durante a noite, quando os edifícios estão encerrados. O Júri considera que tal não é o que estabelece o CE pelo que não será necessário considerar tal entendimento.
O que se prevê é, aquando da existência de alguma ocorrência durante a noite, os chefes de grupo, munidos de viatura, deslocar-se para averiguar a situação, mas sempre em casos pontuais.‖. – cfr. PA/fls. 1611, do SITAF.
I) O júri prestou o seguinte esclarecimento às questões colocadas pela P... :
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)– cfr. PA/fls. 1611, do SITAF.
J) O documento «Nota Justificativa de Preço», para o «Edifício do Arquivo Distrital de Braga», que instrui a proposta da Concorrente «P... , Lda.», é do teor que se passa a reproduzir:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. 186 do documento com a referência 008390102 nos autos no SITAF (corresponde ao PA – fls. 479-817).
K) O documento «Estrutura de Custos» que instrui a proposta da A. é do teor que se passa a reproduzir:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
cfr. fls. 163-165 do documento com a referência 008390129 nos autos no SITAF (corresponde ao PA – fls. 1181-1607).
L) O documento «Plano de Contingência» instrui a proposta da A. - cf. fls. 312-427 do documento com a referência 008390129 nos autos no SITAF (corresponde ao PA – fls. 1181-1607), aqui se dando o respetivo teor por integralmente reproduzido.
M) O documento «Plano de Contingência» que instrui a proposta da «P... , Lda.», é do teor que se passa a reproduzir:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
cfr. fls. 283-292 do documento com a referência 008390102 nos autos no SITAF (corresponde ao PA – fls. 479-817).
N) Em 27.11.2020 o júri elaborou o Relatório Preliminar, onde consta o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)‖- cfr. doc. nº 4, junto com a contestação da Contrainteressada P... .
O) A A. pronunciou-se em sede de audiência prévia, concluindo nos termos seguintes:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…‖ – cfr. PA/fls. 1611, do SITAF.
P) Em 04.01.2021 o júri elaborou o Relatório Final, e onde consta o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)- cfr. doc. nº 5, junto com a contestação da Contrainteressada P... .
Q) Em 14.01.2021 foram os concorrentes notificados da decisão de adjudicação, nos termos e fundamentos do Relatório Final - cfr. PA/fls. 1611, do SITAF.
R) A aqui A. integra a associação patronal AESIRF, estando sujeita no que às relações laborais diz respeito, ao CCT celebrado pela AESIRF e a ASSP, publicado no BTE nº 26, de 15/07/2019 – acordo.
IV – Do Direito
No que aqui releva, e no que ao Direito concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) Subfactor «justificação do preço mensal proposto» (JPMP): da [in]exigência de um «Coordenador»
(…)
Vejamos.
Na ação a A., fez apelo a disposições contidas no Caderno de Encargos.
De harmonia com o disposto no Artigo 42.º do Código dos Contratos Públicos o Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no Contrato a celebrar, definindo os aspetos essenciais da sua execução, tais como o preço ou o prazo, bem como explicitando os demais aspetos da execução do Contrato (mormente as especificações técnicas ou funcionais das prestações objeto do Contrato), quer os que estejam, quer os que não estejam submetidos à concorrência [Cf., ainda, Artigo 40.º n.º 1 alínea c) do CCP].
Sendo que a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo – Cf. Artigo 56.º do CCP.
O que ademais motiva que a proposta seja, desde logo, integrada por uma declaração subscrita e assinada pelo concorrente pelo qual este declara aceitar o conteúdo do Caderno de Encargos – Cf. Artigo 57.º n.º 1 alínea a) do CCP.
Exigência que está, assim, em sintonia com a natureza jurídica da proposta, enquanto declaração jurídica pela qual o concorrente se compromete a assumir e a cumprir as obrigações estabelecidas quer nos documentos do concurso, quer na sua própria declaração como contrapartida dos direitos que ali também são conferidos caso venha a ser o concorrente escolhido para contratar com a entidade adjudicante, ficando, por conseguinte, o concorrente juridicamente vinculado ao conteúdo da sua proposta que está obrigado a manter durante o respetivo prazo de validade
(…)
Decorre dos termos em que é atualmente traçado o procedimento de concurso público no CCP que ele compreende duas operações ou fases distintas: a da análise e a da avaliação das propostas.
Assim, e por um lado, a avaliação das propostas pressupõe que estas passaram o crivo da sua análise para esse efeito e que, portanto, não foram excluídas por algum dos fundamentos enumerados no Artigo 70.º n.º 2 ou no Artigo 146.º n.º 2 do CCP e, por outro lado, a passagem daquele crivo confere ao concorrente o direito a ver a sua proposta avaliada segundo o critério de adjudicação e os fatores e subfactores que o densificam – Cf. Artigos 74.º e 75.º do CCP.
Dilucidados estes aspetos, avancemos para o caso concreto.
O Caderno de Encargos prevê, no n.º 1 do artigo 4.º da Parte II das Cláusulas Especiais, que «[d]everá ser assegurada a existência de um Coordenador, um Chefe de Grupo por turno no campus de Gualtar e um chefe de Grupo por dia no Campus de Azurém nos termos da legislação em vigor».
Daqui dessuma que o concorrente/adjudicatário/cocontratante deverá assegurar um (i) coordenador, um (ii) chefe de grupo/turno – campus de Gualtar e um (iii) chefe de grupo/dia – campus de Azurém, sendo três o total de meios humanos aqui exigidos pelo Caderno de Encargos.
E se entidade adjudicante fez constar do Caderno de Encargos a obrigatoriedade das propostas conterem os meios humanos a que aludimos (termos ou condições não submetidos à concorrência), foi porque os considerou decisivos para a boa execução do visado Contrato.
Houve, deste modo, uma evidente intenção normativa de vincular os concorrentes ao sobredito n.º 1 do artigo 4.º da Parte II das Cláusulas Especiais.
E esta especificação de meios humanos haverá que conjugar-se com a «nota justificativa do preço mensal» que terá que instruir a proposta do concorrente – Cf. artigo 8.º n.º 1 alínea d) do Programa do Procedimento, exatamente porque é esse documento que explica como é que se forma o preço, quer do ponto de vista quantitativo, através da enunciação dos valores dos custos que concorrem para a sua formação, quer do ponto de vista qualitativo, através da enunciação dos pressupostos que sustentam tais valores [como é o caso do quadro de pessoal proposto, aqui concretamente em causa].
O que relevará, e não poderá ser descurado pelo(s) concorrente(s), pois que a entidade adjudicante conformou o procedimento optando por estabelecer a justificação do preço mensal proposto (JPMM) como uma das manifestações para se aquilatar da ‗Qualidade do Serviço‘ (QS), enquanto subfactor a valorizar submetido à concorrência.
Na verdade, a estruturação de custos constante das propostas permite à entidade adjudicante aferir a existência e a capacidade de implementação de mecanismos de controlo da qualidade da prestação dos serviços e assegurar, nomeadamente através de valores de referência, que o serviço será prestado por pessoal preferencialmente mais qualificado, o que se reflete no preço das propostas.
Isto posto, vejamos então se a proposta da ora A. cumpre o requisito em causa.
Vimos que resulta do probatório que o Caderno de Encargos prescreve que as propostas devem contemplar um (i) coordenador, um (ii) chefe de grupo/turno – campus de Gualtar e um (iii) chefe de grupo/dia – campus de Azurém, devendo consequentemente o concorrente fazer prever o encargo respetivo.
Ora, compulsado o documento intitulado por «Estrutura de Custos» que instrui a proposta da ora A., constatamos que o A. apenas incluiu na sua proposta o encargo de «vigilante», a que em corresponde a função de «chefe de grupo», comprovando-se que não calculou o encargo de «coordenador».
Efetivamente a função de «chefe de grupo» pode ser desempenhada por qualquer «vigilante», como aponta a letra do Artigo 60.º do CCT celebrado entre a Associação Nacional das Empresas de Segurança (AESIRF) e a Associação Sindical da Segurança Privada (ASSP), publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 26, de 15.07.2019, e, bem assim, do CCT celebrado entre a Associação de Empresas de Segurança (AES) e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Atividades Diversas (STAD), publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 22, de 15.06.2020 [objeto de uma portaria de extensão que passou a vincular todas as empresas do sector; referimo-nos à Portaria n.º 186/2020, de 6 de agosto, publicada no Diário da República n.º 152/2020, Série I de 2020-08-06], o qual, sob a epígrafe «Vigilância», preceitua que «[e]m cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho, a um deles serão atribuídas funções de chefe de grupo, com direito, durante o desempenho dessas funções, à retribuição de chefe de grupo, auferindo o subsídio consignado no anexo IV deste CCT».
Ora, tal como se entende, quando o Caderno de Encargo prescreve que as propostas devem contemplar um (i) «Coordenador», tal circunstância aponta para a ideia de previsão de um elemento com funções de chefia, de direção, de responsabilidade acrescida.
O que, razoavelmente, não se confunde com a função de vigilante - Cf. definição da categoria profissional de «Vigilante» contante do «ponto C) Vigilância, prevenção, proteção e tratamento de valores», constante no «ANEXO I - Categorias profissionais e definição de funções», do CCT celebrado entre a AESIRF e a ASSP, e, bem assim, do CCT celebrado entre a AES e o STAD, acima citados.
Do que se retira, com clareza, que para além do encargo do(s) «vigilante(s) / chefe(s) de grupo(s)» [equivale à remuneração direta pelo trabalho prestado], as propostas teriam necessariamente que prever o encargo respeitante ao «Coordenador», o qual tem percetivelmente funções diferenciadas daquele primeiro.
Aliás, o próprio A. reconhece a necessidade de prever tal meio humano, quando no artigo 24.º da p.i. refere que «[é] certo que o n.º 1 do artigo 4.º da parte II das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos estabelece que deverá ser assegurada a existência de um Coordenador», para a seguir referir que tal categoria profissional não existe nas CCT do setor, olvidando estar aqui em causa um termo ou condição não submetido à concorrência, de cumprimento obrigatório, por isso, por todas as propostas.
Na confluência de tudo o exposto, por a «Estrutura de Custos» que instrui a proposta da A. não contemplar o encargo com o «Coordenador», tal como previsto e exigido pelo n.º 1 do artigo 4.º da Parte II das Cláusulas Especiais, andou bem o Júri do Procedimento ao considerar que «[a]o descorar este encargo, não pode entender-se que na proposta foram “tipificados todos os encargos (de natureza legal ou de gestão) a atender para a prestação de serviços final”».
Já quanto ao estrito âmbito da atividade de valoração e pontuação quanto a cada subfactor da grelha classificativa por parte do Júri do Procedimento das propostas apresentadas – referimo-nos, aqui, em concreto, aos 5 (cinco) pontos atribuídos pelo Júri do Procedimento no subfactor «justificação do preço mensal proposto» (JPMP) à proposta da A. – situamo-nos num espaço de reserva do Júri do Procedimento, que só pode ser judicialmente sindicado em caso de erro grave, ostensivo, grosseiro ou palmar, o que no caso dos autos, conforme pusemos em manifesto, não sucede.
(…)
Improcede, pois, o invocado erro grosseiro quanto à avaliação da proposta do ora A. no subfactor «justificação do preço mensal proposto» (JPMP), concretamente quando o Júri do Procedimento considerou que a proposta da A. não contemplava o encargo referente ao «Coordenador», nos termos impostos pelo Caderno de Encargos.
Como improcede, desta sorte, a argumentação da A. quanto à violação do princípio da igualdade, porquanto não se descortina, nos sobreditos termos, qualquer tratamento desigual de situações iguais e/ou tratamento igual de situações desiguais, merecer de reparo e/ou censura.
(ii) Subfactor «justificação do preço mensal proposto» (JPMP): da [in]exigência de um «subsídio de rondista»
(…)
Vejamos.
Tomamos como inteiro e perfeito conhecimento que o Caderno de Encargos prevê a execução de rondas – Cf. artigo 5.º ns. º 1 alínea h), 6, 13, 15 e 18 da Parte II das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos, e artigo 9.º n.º 1.
«Vigilante» é o trabalhador que presta serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspecionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas.
É esta a descrição da função da categoria profissional de «Vigilante» que vem descrita «ponto C) Vigilância, prevenção, proteção e tratamento de valores», do «ANEXO I - Categorias profissionais e definição de funções», do CCT celebrado entre a AESIRF e a ASSP, e, bem assim, do CCT celebrado entre a AES e o STAD.
Nos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho a que fizemos menção, procurou-se tornar clara a fixação da atividade/função que cabe ao «Vigilante», donde se colhe, como insofismável, que o ato de realizar rondas são atos próprios das funções de segurança privada, da referida finalidade de proteção.
Nesse pressuposto, inexiste qualquer subsídio de função que, no caso, deva ser pago e, por isso, devesse ser previsto nas propostas dos Concorrentes.
Totalmente diversa é a situação prevista no artigo 5.º ns.º 2.6, 17 e 21 da Parte II das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos.
Aliás, pelo Júri do Procedimento foram prestados aos interessados os necessários esclarecimentos relativos às rondas móveis ali previstas.
Ali se prevê a realização de serviços de vigilância móvel no Edifício do Arquivo Distrital de Braga, em Braga.
E os «Vigilantes» afetos aos serviços de vigilância móvel têm um acréscimo de retribuição mensal a título de «subsídio de função» no valor de €124,24 – isto, por certo, no pressuposto de que estamos em presença de uma área de atuação substancialmente menos confinada e, logo, sujeito a maior desgaste do(s) «Vigilante(s)» em causa – conforme determina o CCT celebrado entre a AES e o STAD (…)
Ora, compulsado o documento intitulado por «Nota Justificativa de Preço» que instrui a proposta da ora Contrainteressada «P... , Lda.», constatamos que, efetivamente, aí vem previsto o referido «subsídio de função» no valor de €124,52.
Conclui-se, por isso, também aqui, pela inexistência do invocado erro grosseiro quanto à avaliação do Subfactor «justificação do preço mensal proposto» (JPMP) da proposta Contrainteressada «P... , Lda.», visto não ter sido feita prova de que existam encargos por prever na respetiva proposta.
E valem também aqui, por pertinência e adequação, as considerações que acima expendemos a propósito da violação do princípio da igualdade, pelo que também aqui falece razão à A..
(iii) Subfactor «plano de emergência» (PEMER)
(…)
Vejamos.
O artigo 41.º do CCP determina que «[o] programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração».
Isto é, é um regulamento ad hoc, onde se inscrevem, de forma imperativa, os trâmites e as formalidades do procedimento adjudicatório e o seu regime fundamental.
(…)
Vejamos, pois, o iter cognoscitivo-valorativo do Júri do Procedimento, quanto ao documento em causa apresentado pelo Concorrente «P... , Lda.»: «Atentando nas páginas 61 e 62 do documento „OF-PT08010-2020‟ da proposta do concorrente P... , é possível verificar que aí se encontra contemplado um Plano de Contingência Geral („Plano de Continuidade de Serviços de Vigilância‟), a aplicar aquando da ocorrência de qualquer evento disruptivo que possa constituir uma ameaça à sua atividade (onde se incluem, sem excluir outras, situações de greves gerais ou do sector, revoltas sociais, catástrofes naturais e pandemia, distribuição nacional, etc.), no qual se encontram delineados 3 (três) possíveis cenários de atuação, consoante o nível de impacto, sendo que, para cada um deles, se identificaram as indisponibilidades dos recursos considerados críticos – recursos humanos, instalações e meios tecnológicos –, bem como planos e estratégias de resposta que possam ser implementados com o objetivo de reduzir ou minimizar os impactos decorrentes. A proposta da P... inclui, ainda, um Plano de Contingência Específico para a pandemia Covid-19, baseado no Plano de Contingência Geral.»
Ora, esta decisão do Júri do Procedimento não merece qualquer reparo, estando sustentada em sólida fundamentação, que se confirma e para aqui se aporta.
(…)
Perante o que ficou exposto, resta concluir que o documento em causa reúne as condições definidas no Programa do Procedimento, preenchendo, além do mais, as condições definidas no descritor contendo a pontuação máxima [10 (dez) pontos], não sendo merecedor de um juízo de censura.
Assim, primo, porque o Programa do Procedimento deixou aos Concorrentes margem na conformação do documento em causa, e, secundo, porque estamos em presença de ponderações e/ou opções compreendidas nesse espaço discricionário, não podemos aquilatar de erro grosseiro quanto à avaliação do Subfactor «plano de emergência» (PEMER) da proposta Contrainteressada «P... , Lda.».
Quanto ao referido ainda pela A., que o documento que instrui a sua proposta para os referidos efeitos, satisfaz mais os descritores postos a Concurso, quando obteve a mesma pontuação que o documento que instrui a proposta apresentada pela ora Contrainteressada «P... , Lda.», daí resultando um tratamento mais favorável na avaliação da proposta desta última, trata-se, a par do que antecede, de matéria que se insere numa ampla margem de livre apreciação ou prerrogativa de avaliação pelo Júri do Procedimento, e porque também aqui não se vê que tenha grosseiramente errado, não tem, assim, este Tribunal, que sindicar da utilização de critérios feita por aquele. (…)
Por fim, quanto à alegação da A. de que a sua proposta é de preço inferior à proposta apresentada pela Concorrente «P... , Lda.», para o que invoca a economia e o aproveitamento dos dinheiros públicos como fundamento para a adjudicação do Contrato objeto do visado Concurso Público à sua proposta, conforme resulta dos autos, a entidade adjudicante, aqui R. Universidade do Minho, escolheu como critério de adjudicação o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, compreendendo os fatores preço total e valia técnica da proposta.
Nada nos autos permite ao Tribunal concluir que a opção tomada no procedimento quanto ao peso/ponderação atribuído aos fatores de avaliação se mostra eivada de desvio de poder, é arbitrária ou manifestamente desajustada à prossecução do interesse público.
(…)
Assim, tendo presente a discricionariedade regulamentar conferida pelo CCP nesta matéria, olhando para o cerne do objeto do contrato, e concatenando com as exigências técnicas definidas no caderno de encargos deste procedimento pré-contratual impostas ao adjudicatário, não se vislumbra ocorrer uma ponderação arbitrária ou desadequada, tendo em vista a finalidade do procedimento e a prossecução do interesse público.
(…)
Sendo que se a proposta da A. não saiu vencedora, em função do critério de adjudicação previamente definido e divulgado, só se pode queixar de si própria e das opções comerciais que tomou.
(…)
Na confluência de todo o exposto, impõe-se determinar a improcedência da presente ação de contencioso pré-contratual, ao que se provirá na parte dispositiva da presente decisão.”
Vejamos:
Foi, em síntese, peticionada, a anulação da adjudicação à P... , a atribuição à Autora-2... da pontuação de 10 pontos no subfactor JPMP (Justificação do Preço Mensal Proposto) e a sua classificação em 1º lugar, tendo o Tribunal de 1ª instância julgado improcedente a Ação, o que determinou que a Autora, tivesse vindo recorrer para esta instância de tal decisão, cingindo-se o Recurso às seguintes questões:
i) A avaliação do Subfactor «justificação do preço mensal proposto» (JPMP): da inexigibilidade concursal de um «Coordenador» e
ii) A avaliação do Subfactor «plano de emergência» (PEMER)
Desde logo, e em bom rigor, a aqui Recorrente, mais do que assentar a sua argumentação recursiva sobre a Sentença, vem indevidamente reiterar as suas criticas ao ato objeto de impugnação.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 4/14.6BEAVR, de 07-07-2017, “O recurso jurisdicional deve incidir apenas sobre os erros que possam afetar a decisão recorrida, não se reportando a quaisquer eventuais vícios que possam incidir sobre a decisão administrativa objeto de impugnação.
Efetivamente, o objeto do recurso jurisdicional é a sentença recorrida e não o ato administrativo sobre que esta se pronunciou, o que obriga o Recorrente a demonstrar nas alegações e conclusões do recurso o desacerto daquela sentença, indicando as razões que o levam a concluir pela sua anulação e alteração.”
Em qualquer caso, e para que não possam subsistir quaisquer dúvidas, não se deixará de analisar o suscitado.
Da avaliação do Subfactor «justificação do preço mensal proposto» (JPMP): da inexigibilidade de um «Coordenador»
Se é certo que a Recorrente admite, tal como se refere na decisão recorrida, que a exigência de um Coordenador é um aspeto não sujeito à concorrência, ainda assim, vem questionar a legitimidade, legalidade e a sua exigibilidade do ponto de vista concursal.
Daqui decorre que a Recorrente não tendo previsto o referido Coordenador na sua proposta viu ser penalizada correspondentemente a sua proposta, em virtude da omissão deste encargo na justificação do preço mensal proposto (JPMP) o que se mostra incontornável.
Efetivamente, exigindo o Caderno de Encargos três unidades distintas, a saber, um coordenador e dois chefes de grupo, naturalmente que a omissão na proposta do Autor de um Coordenador acabou por penalizar a sua proposta no que respeita à justificação do preço mensal proposto (JPMP), uma vez que apenas foram indicados chefes de grupo e vigilantes, só se podendo a aqui Recorrente de queixar de si própria por tais omissões.
Vem o Autor Recursivamente pretender contornar a referida situação, afirmando que o encargo referente ao “chefe de grupo”, por ter categoria funcional de vigilante, poderia ser considerado como “coordenador”.
Em qualquer caso, o referido entendimento, a ser aceite, subverteria o estabelecido nas peças concursais, onde resultava expressa a exigência de um elemento, com a categoria profissional de Vigilante Chefe/Controlador, enquanto Coordenador, determinando expressamente o n.º 1 da cláusula 4.ª do caderno de encargos, que deverá ser assegurada pelo cocontratante a existência de “um Coordenador”, “um Chefe de Grupo”, por turno no campus de Gualtar, e de “um Chefe de Grupo”, por dia no campus de Azurém,.
A exigência de um Coordenador é legitima, atentas as concretas características da prestação de serviços a contratualizar, e constantes das peças do concurso, o que não é suscetível de ser confundido com os “Chefes de Grupos”.
Na realidade, as funções de “Chefe de Grupo” corporizam apenas as funções que venham a ser desempenhadas por um vigilante, não correspondendo a nenhuma categoria profissional de coordenação, antes a meras funções específicas, desempenhadas por profissional com a categoria profissional de Vigilante.
A figura do Coordenador corresponderá assim à categoria de Vigilante Chefe/Controlador e não a Chefe de Grupo.
Assim, mostra-se falaciosa a afirmação da Recorrente de acordo com a qual qualquer chefe de grupo também podia ser qualificado como coordenador, o que obrigaria a dar como integralmente cumprida a exigência concursal da sua proposta, sendo incontornável o facto da Recorrente não ter previsto o encargo com o exigido Coordenador.
Assim, mostrando-se a função de Coordenador prevista na cláusula 4.ª, nº 1 da parte II do caderno de encargos, enquanto condição da proposta, sempre a mesma teria de refletir-se no preço proposto, por corresponder a um encargo a atender para a prestação de serviços final.
Deste modo, uma vez que a nota justificativa de preço apresentada pela Recorrente não mensura o encargo relativo ao salário de um Coordenador mostra-se que a proposta sempre teria de se considerar como não evidenciando todos os encargos atendíveis para a prestação dos serviços a contratualizar, não podendo assim ser-lhe atribuídos os almejados 10 pontos no correspondente segmento avaliativo.
Não se mostra assim censurável o entendimento adotado pelo júri do concurso ao ter atribuído 5 pontos atentos os custos representados da nota justificativa de preço da Autora, considerando a desagregação de encargos enunciada meramente satisfatória.
Correspondentemente, entende-se não merecer censura o entendimento adotado em 1ª instância ao julgar como não verificado o invocado vício, considerando improcedente a ação.
Do Subfactor «plano de emergência» (PEMER)
No que concerne ao invocado erro na avaliação do Plano de Emergência/PEMER, a Recorrente limita-se, mais uma vez, a esgrimir os argumentos genéricos e conclusivos, aduzidos ao longo do procedimento.
Aliás, a Recorrente entende que o Plano de Emergência apresentado pela contrainteressada se mostrará, esse sim, genérico.
Em qualquer caso, o Plano de Emergência apresentado pela P... não deixou de incluir um plano de contingência para situações imprevisíveis, mais tendo concebido um plano relativo à situação pandémica vivida.
Ao tribunal não compete fazer a apreciação qualitativa do proposto, que se insere no âmbito da discricionariedade, no caso, da Universidade, desde que reconheça que não se mostram violados os princípios gerais aplicáveis ás matérias concursais, não ressaltando erros grosseiros ou quaisquer vícios evidentes, não sendo pois e em qualquer caso, censurável a atribuição de 10 pontos à proposta da CI P... , no subfactor “Adequação funcional – PEMER (Plano de Emergência)”.
Aliás, ratifica-se o entendimento adotado em 1ª instância a este respeito, quando se afirmou que “Perante o que ficou exposto, resta concluir que o documento em causa reúne as condições definidas no Programa do Procedimento, preenchendo, além do mais, as condições definidas no descritor contendo a pontuação máxima [10 (dez) pontos], não sendo merecedor de um juízo de censura.
Assim, primo, porque o Programa do Procedimento deixou aos Concorrentes margem na conformação do documento em causa, e, secundo, porque estamos em presença de ponderações e/ou opções compreendidas nesse espaço discricionário, não podemos aquilatar de erro grosseiro quanto à avaliação do Subfactor «plano de emergência» (PEMER) da proposta Contrainteressada «P... , Lda.».
Com efeito, não se reconhece qualquer erro manifesto ou grosseiro que pudesse determinar a invalidade das pontuações atribuídas, sendo que, como resulta, designadamente do Acórdão do STA, de 11/05/2005, proferido no Processo nº 0330/05, aqui aplicado mutatis mutandis “A atividade de valoração das propostas em procedimento concursal insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, sendo contenciosamente insindicável, salvo em caso de erro grosseiro ou manifesto, ou de violação dos princípios gerais reguladores da atividade administrativa. (...)
Erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de refletir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas.
Ora, como bem se decidiu, não se descortina, nem a recorrente logrou demonstrar, que, relativamente à apreciação das propostas, e no que toca aos fatores de avaliação por ela concretamente referenciados, a Comissão de Avaliação tenha cometido qualquer erro grosseiro ou manifesto. (...)”
Não logrou pois aqui, igualmente, a Recorrente demonstrar a verificação de qualquer erro grosseiro suscetível de determinar a penalização da proposta da Contrainteressada ou de majoração da pontuação atribuída à Recorrente, tendo o júri do concurso feito uma suficientemente adequada ponderação em função das normas legais, regulamentares e concursais aplicáveis, não merecendo correspondentemente censura a decisão proferida pelo Tribunal a quo ao confirmar a decisão adotada, o que aqui igualmente se ratificará.
Refere ainda a Recorrente que o documento que instrui a sua proposta satisfará acrescidamente os descritores postos a Concurso, não obstante ter obtido a mesma pontuação que o correspondente documento apresentado pela Contrainteressada P….
Mais uma vez e sem necessidade de acrescida argumentação, a referida matéria insere-se no âmbito da discricionariedade própria, no caso, da Universidade, em face do que, igualmente inverificando-se qualquer erro grosseiro, está o Tribunal, por natureza, impedido de interferir na referida matéria, como precedentemente se justificou já, por se tratar de matéria, em principio, jurisdicionalmente insindicável.
A avaliação das propostas implica uma discricionariedade técnica, que só merecerá censura perante um erro grosseiro, que se não vislumbra.
Refira-se, finalmente, que, ao contrário do peticionado, nunca o tribunal poderia interferir no posicionamento relativo dos concorrentes, na medida em que a avaliação das propostas implica a apreciação de um conjunto de pressupostos concursalmente pré-definidos, que carecem de uma análise discricionária por parte da Universidade, não cabendo ao Tribunal substituir-se a esta nessa apreciação, perante a inverificada existência de erros grosseiros.
Acresce que, tendo sido entendido que a proposta da Autora omitiu a apresentação de elementos decisivos para a fixação do preço global da sua proposta, sempre se mostraria impossível, mesmo sendo caso disso, refazer o posicionamento relativo dos concorrentes.
Como afirmaram Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (Cfr. “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, in Almedina, 2011, página 933), “Da mesma forma, o legislador manda excluir as propostas cujos termos e condições infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspetos da execução do contrato subtraídos à concorrência pois, apesar de eles não serem tomados em conta na avaliação das propostas, a verdade é que aceitar uma proposta dessas e adjudicar-lhe o contrato equivaleria a uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um especto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que revelou não querer.”
Igualmente havia já o STA afirmado no seu Acórdão de 29.09.2016, proferido no Processo n.º 0867/16 que “E, sendo assim, isto é, se o que se pretende na fase de execução do contrato é concretizar a decisão que elegeu uma proposta e determinou a celebração do contrato, então importa que a apreciação das mesmas seja exigente e rigorosa por só assim se evitar que a execução do contrato seja conflituosa e possa suceder que tenha de ser negociada a sua alteração.
Dito de forma mais clara, se a proposta se destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Administração formula o seu juízo e toma a sua decisão não se compreenderia que, nos concursos destinados ao fornecimento de bens ou prestação de serviços, se admitisse que o bem ou o serviço que a entidade promotora do concurso escolheu e que constitui objeto do contrato não estivesse devidamente identificado e se pudesse admitir que o mesmo fosse ser alterado, aquando da sua execução.
A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art. º1.º/5 do CCP)”
Sumariou-se igualmente no Acórdão do TCAN de 03.04.2020 proferido no Processo n.º 01777/19.5BEPRT, com idêntico Relator ao dos presentes autos, que “(…) Constituí fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, como também a omissão desses termos ou condições”.
Não tendo sido excluída a proposta da contrainteressada, mostra-se, em qualquer caso, impossível refazer jurisdicionalmente o posicionamento concursal relativo, atenta até a insuficiência de elementos para o efeito.
Em face de tudo quanto supra se expendeu, não se mostra que mereça censura a decisão de 1ª instância ora analisada.
V - Decisão
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão proferida em 1ª instância.
Custas pela Recorrente
Lisboa, 20 de janeiro de 2022
Frederico de Frias Macedo Branco
Alda Nunes
Lina Costa |
