Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
ACUMULAÇÃO DE FUNÇÕES;
DEVER DE EXCLUSIVIDADE.
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 2379/11.0BELSB |
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| Secção: | CA |
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| Data do Acordão: | 02/04/2021 |
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| Relator: | DORA LUCAS NETO |
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| Descritores: | DISCIPLINAR; ACUMULAÇÃO DE FUNÇÕES; DEVER DE EXCLUSIVIDADE. |
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| Sumário: | Para que o arguido possa ser punido disciplinarmente pela violação do dever de exclusividade, por indevida acumulação de funções privadas, torna-se necessário que se prove o exercício efetivo dessas funções, não bastando a mera titularidade jurídica das mesmas, a qual pode ser meramente formal. |
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| Votação: | UNANIMIDADE |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório Laboratório Nacional de Energia e Geologia, IP (LNEG), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 26.02.2019, que julgou parcialmente procedente a ação administrativa especial deduzida por I..., através da qual impugnou a deliberação do Conselho Diretivo do LNEG, de 02.03.2011, que lhe aplicou uma pena disciplinar de suspensão pelo período de 40 dias.
Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 492 e ss., ref. SITAF: «(…) 1ª O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Mmo. Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra no âmbito do proc. n° 2379/11.0BELSB, Unidade Orgânica 3, na Acção Administrativa Especial de pretensão conexa com actos administrativos interposta pelo ora Recorrente, na parte que se circunscreve à anulação da deliberação do Conselho Directivo do LNEG, que aplicou a pena disciplinar de suspensão de 40 dias. 2ª A presente sentença enferma de vício de omissão de pronúncia, nos termos do disposto no n° 2 do art. 608° do CPC (ex vi art. 1.º do CPTA), em virtude de não ter apreciado a questão da tempestividade da interposição do recurso tutelar e da presente acção, tal como foi invocado na contestação (arts. 2° a 6°) e nas alegações apresentadas de acordo com o disposto no n° 4 do art. 91° do CPTA (arts. 1º a 4º). 3ª A omissão de pronúncia verificada determina a nulidade da sentença, em virtude de o Tribunal não ter tomado posição acerca de uma questão submetida à sua apreciação, a qual lhe competia decidir, dado ter tomado conhecimento da mesma (alínea d) do n° 1 do art. 615° do CPC). 4ª A douta sentença estriba o conteúdo da sua decisão na questão do ónus da prova do exercício de funções de Presidente do Conselho de Administração pelo Recorrido em empresas cujo objecto social tem manifesta conexão com a actividade de investigação desenvolvida pelo Recorrente e, consequentemente, pelo Recorrido (entre outros, o falado sistema de pirólise), por entender que o ónus da prova do exercício efectivo de funções pelo Recorrido violadoras do dever de exclusividade competia ao Conselho Directivo do Recorrente. 5ª O Recorrido encontrava-se vinculado a um dever de exclusividade por força da sua condição de investigador (art. 56° do Decreto-Lei n° 124/99, de 20 de Abril). 6ª Inexiste qualquer declaração do Recorrido no sentido da inexistência de conflito de interesses entre a sua actividade de investigador e a função a acumular. 7ª O regime-regra de acumulação de funções aplicável aos funcionários e agentes da Administração Pública é o da incompatibilidade com outras funções (art. 26° da Lei n° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro). 8ª As excepções (acumulação de funções públicas com outras funções públicas ou com funções privadas) estão previstas nos arts. 27° e 28° do normativo referido, estando dependentes de autorização da entidade competente. 9ª No caso concreto, tal autorização não existe. 10ª Relevante para a decisão é que, previamente à participação nas sociedades italianas e ao exercício do cargo de Administrador, o Recorrido não solicitou a devida autorização ao órgão competente, como era suposto, o que determinou a aplicação da sanção disciplinar de suspensão por 40 dias. 11ª A aplicação desta sanção disciplinar teve, ainda, na sua génese a violação dos deveres de prossecução do interesse público, de isenção, de imparcialidade, de zelo e de lealdade pelo Recorrido, os quais a sentença recorrida reconhece terem sido efectivamente violados por este. 12ª O ilícito disciplinar em causa no processo disciplinar em apreço resulta da circunstância de não existir qualquer pedido de autorização prévia formulado pelo Recorrido junto da entidade competente, com vista à pretendida acumulação de funções privadas com a função pública de investigador exercida pelo Recorrido. 13ª Não estando o Recorrido autorizado para acumular quaisquer funções com o exercício da sua actividade de investigador, é manifesto que praticou um ilícito disciplinar, o que fundamentou a aplicável da sanção disciplinar. 14ª Os factos constitutivos da infracção disciplinar foram provados pelo órgão titular do poder disciplinar, pelo que a sanção aplicada possui total enquadramento legal. 15ª Salvo melhor opinião, os doutos Acórdãos referidos na sentença a quo não se aplicam ao caso em apreço, em virtude de deslocarem a análise da situação concreta daquela que é a sua questão fundamental (saber se existe ou não pedido prévio para acumular funções). 16ª O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 23.03.2011, proferido no proc. 06736/10, CA - 2° Juízo, in www.dqsi.pt. faz uma análise fundamentada da questão em discussão, na qual explana a razão de ser da necessidade do pedido de autorização para acumulação de funções, bem como do momento da sua apresentação - prévio à pretendida acumulação, por só assim se acautelar o interesse público, bem como os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. 17ª Em face do exposto, é manifesto que a conduta do Recorrido violou os dispositivos legais aplicáveis, o que determina a justeza da sanção disciplinar aplicada e, correlativamente, a improcedência da sentença recorrida na parte objecto do presente recurso. (…)»
O Recorrido I... devidamente notificado para o efeito, apresentou as suas contra-alegações, tendo pugnado pelo não provimento do recurso – cfr. fls. 535 e ss., ref. SITAF. I. 1. Questões a apreciar e decidir As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida é nula, em virtude de o tribunal a quo não ter tomado posição acerca de uma questão submetida à sua apreciação – cfr. art. 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA -, e, bem assim, se incorreu em erro de julgamento ao ter considerado que na questão do ónus da prova do exercício de funções de Presidente do Conselho de Administração pelo Recorrido em empresas cujo objeto social tem manifesta conexão com a atividade de investigação desenvolvida pelo Recorrente competia ao Conselho Diretivo do Recorrente.
II. Fundamentação II.1. De facto A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis: «Imagem no original» CC) Em 2-03-2011, o Conselho Diretivo do LNEG, tomou “a decisão de concordar com o conteúdo desse Relatório e deliberou, considerando a prova produzida (da qual resulta a violação do regime de exclusividade, atendendo à participação como sócio e membro dos órgãos sociais de três sociedades, situação esta que, igualmente, não revelou mesmo quando colocou a Instituição em contacto com uma dessas empresas, com vista à venda do sistema de pirólise e concessão da licença de exploração da patente à mesma empresa), aplicar a pena única de suspensão pelo período de quarenta dias, com os efeitos descritos nos n°s 2 e 3 do art. 11° do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n° 58/2008, de 09 de Setembro”. (Cfr. ata n.° 5/2011, de fls. 45 e 46 dos autos) DD) Em 3-03-2011, o Conselho Diretivo do LNEG emitiu o seguinte ofício, dirigido ao Autor: «Na sequência do processo disciplinar acima identificado, no qual V. Exa. é arguido, foi deliberado pelo Conselho Directivo do LNEG, I.P., considerando a prova produzida (da qual resulta a violação do regime de exclusividade, atendendo à participação como sócio e membro dos órgãos sociais de três sociedades, situação esta que, igualmente, não revelou mesmo quando colocou a Instituição em contacto com uma dessas empresas, com vista à venda do sistema de pirólise e concessão da licença de exploração da patente à mesma empresa), repete-se, foi deliberado aplicar a pena de SUSPENSÃO PELO PERÍODO DE QUARENTA DIAS, com os efeitos descritos nos n°s 2 e 3 do art. 11° do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n° 58/2008, de 09 de Setembro. Dos efeitos mencionados, destacam-se o não exercício de funções e a perda das remunerações correspondentes e da contagem do tempo de serviço para antiguidade por tantos dias quantos os da duração da pena fixada. A aplicação da presente pena não prejudica o direito à manutenção das prestações do regime de protecção social existente. A decisão de aplicação da pena de suspensão resultou de deliberação do Conselho Directivo do LNEG, I.P., entidade legalmente competente para o efeito, da qual se junta uma cópia por extracto, bem como cópia do Relatório Final, documentos estes que se dão por integraimente reproduzidos para os devidos efeitos. A presente pena de suspensão produz efeitos imediatos, isto é, a partir do dia seguinte ao da notificação ao arguido.» (Cfr. fls. 43 e 44 dos autos) EE) O Autor interpôs recurso tutelar da deliberação disciplinar acima referida. (Cfr. fls. 267 a 296 dos autos) FF) No mês de abril de 2011, o Autor auferiu do LNEG o vencimento ilíquido de € 4.487,76 e o rendimento líquido de 2.764,33. (Cfr. fls. 71 dos autos) GG) A presente ação administrativa especial foi intentada em 1-09-2011. (Cfr. fls. 3 dos autos) HH) Em 26-11-2011, a Secretaria-Geral do Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento emitiu a informação n.° SJC/1020/2011/SG, sob o assunto “Recurso tutelar de procedimento disciplinar com efeito suspensivo apresentado por I... - LNEG, I.P.”, da qual resultam as seguintes conclusões: «(…) VI - CONCLUSÕES A acusação foi elaborada de forma precisa e clara, permitindo, e habilitando o arguido, agora Recorrente, a exercer com eficácia o seu direito de defesa, não se verificando qualquer nulidade insuprível porque o trabalhador revelou, na defesa formulada, ter compreendido o exacto âmbito, sentido e alcance da acusação que lhe foi dirigida. A enumeração precisa dos factos permitiu igualmente o seu adequado enquadramento jurídico-disciplinar com a correspondente qualificação. De acordo com os elementos constantes no processo disciplinar, consideram-se demonstrados os factos integrantes das infracções disciplinares, pelo que inexiste qualquer erro na apreciação da prova. O Instrutor conduziu o processo disciplinar com permanente garantia pelos direitos do Recorrente na sua qualidade de arguido, começando por ouvi-lo na prestação de declarações, numa diligência sem carácter obrigatório, nos termos das regras do Estatuto Disciplinar. Posteriormente, e após recepção da resposta à Nota de Culpa, a qual foi acompanhada de 17 documentos, realizaram-se as diligências de prova solicitadas pelo Recorrente, quer ouvindo as dez testemunhas arroladas, quer integrando os documentos juntos (tanto com a Defesa, como posteriormente) quer, ainda, realizando as diligências solicitadas nos itens B) e C) da Defesa. Além disso, foi mantido um permanente diálogo com o Recorrente e a sua Mandatária, por meio de sucessivos requerimentos apresentados, os quais, sem excepção, obtiveram resposta. Não obstante, o resultado da prova produzida conduziu ao teor do Relatório Final, que obteve a adesão do órgão competente para proferir a decisão no âmbito do processo disciplinar— o Conselho Directivo do LNEG. A Decisão disciplinar, devidamente notificada e acompanhada de cópia do Relatório Final, esclarece o Recorrente acerca dos factos e das normas que a determinaram, encontrando-se devidamente fundamentada, assentando num percurso cognoscitivo e valorativo que é lógico, claro e coerente - já que remete para o Relatório Final que expressamente menciona os deveres funcionais violados pelo Recorrente, e o respectivo enquadramento jurídico. Da prova produzida resultou a participação do Recorrente nas três empresas italianas melhor identificadas na Acusação, sem que o Recorrente tivesse dado conhecimento à Entidade Recorrida da existência de tais relações de natureza societária, ou solicitado autorização para as integrar, quer como sócio, quer como membro dos seus órgãos sociais. Ser sócio e membro dos órgãos sociais de tais empresas corresponde ao exercício de uma actividade privada que compromete a isenção e a imparcialidade exigidas pelo desempenho das funções públicas, o que determina a impossibilidade de acumulação no caso concreto nos termos da alínea c) do n.° 4 do art. 28.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27de Fevereiro. De qualquer forma, a acumulação de funções estaria sempre dependente de prévia autorização da entidade competente, como decorre do art. 29.° da Lei n.° 12- A/2008, o que não aconteceu. Acresce que a acumulação das funções de investigador com as funções de sócio e de membro dos órgãos sociais daquelas sociedades comerciais viola o regime do exercício das funções em exclusividade, nos termos da previsão legal do Decreto- Lei n.° 124/99, de 20 de Abril - diploma que consagra um regime de dedicação exclusiva da carreira de investigação científica, carreira especial em que o Recorrente se integra, e que o impede de exercer qualquer outra função ou actividade remunerada, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal, a não ser nas situações previstas no n* 2 do art. 52° (do mesmo diploma). A actuação do Recorrente não se enquadra em qualquer das alíneas do n° 2 do art. 52° do Decreto-Lei n.° 124/99, de 20 de Abril, considerando-se demonstrada a violação do regime de exclusividade, também por esta via. A conduta do Recorrente integra uma violação dos deveres de prossecução do interesse público, de isenção, de imparcialidade, de zelo e de lealdade, nos termos previstos nas alíneas a), b), c), e) e g) do n.° 2 do art. 3.° do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.° 58/2008, de 9 de Setembro. A aplicação da pena disciplinar de Suspensão (in casu pelo período de quarenta (40) dias), aplicável aos trabalhadores que actuem com grave negligência ou com grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais, nos termos e ao abrigo das alíneas c), e) e m) do art. 17° do Estatuto Disciplinar, mostra-se devidamente fundamentada, tendo sido consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes especiais, previstas nos arts. 22.° a 24.° do Estatuto. Nesta conformidade, não restam dúvidas de que a decisão proferida pelo Conselho Directivo não enferma do invocado vício de forma por falta de fundamentação, ou de qualquer vício de violação de lei por erro nos pressupostos. Tão pouco atenta contra princípios in dubio pro reo, da justiça, da igualdade ou da imparcialidade, constitucionalmente consagrados. Termos em que poderá Sua Excelência o Secretário de Estado da Energia e da Inovação, ao abrigo da competência delegada quanto ao Laboratório Nacional de Energia e Geologia, I.P., prevista na alínea c) do ponto 4.1 do n.° 4 do Despacho n.° 523/2010, publicado no Diário da República, II série, de 8 de Janeiro de 2010, negar provimento ao recurso, nos termos do art. 174° do Código do Procedimento Administrativo, mantendo o acto impugnado, por não se verificarem as ilegalidades alegadas.» (Cfr. fls. 267 a 296 dos autos, que se têm por integralmente reproduzidas) II) Em 7-06-2011, o Secretário de Estado da Energia e Inovação proferiu o seguinte despacho com referência à informação referida na alínea anterior: «Indefiro nos termos do Parecer em Anexo.» (Cfr. fls. 264 dos autos) ii) Factos não provados 1. O Autor renunciou aos “royalties” a que poderia ter direito por via de qualquer contrato que viesse a ser celebrado para alienação da unidade de pirólise. (ponto w) - pág. 26 da PI: não consta do processo disciplinar prova desse facto, a qual carecia, em princípio, de suporte documental) Não ficaram por provar outros factos alegados com relevo para a decisão. iii) Motivação da matéria de facto A convicção do tribunal fundou-se nos documentos juntos pelas partes e integrantes do processo administrativo, para os quais remete o probatório, os quais não foram impugnados. (…)». II.2. De direito i) Da nulidade da decisão recorrida em virtude de o tribunal a quo não ter tomado posição acerca de uma questão submetida à sua apreciação, a qual lhe competia decidir – cfr. art. 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA. Invoca o Recorrente que a sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia, em virtude de não ter apreciado a questão da tempestividade da interposição do recurso tutelar e da presente ação, tal como foi invocado na contestação (art.s 2° a 6°) e nas alegações apresentadas, de acordo com o disposto no n° 4 do art. 91.° do CPTA (arts. 1° a 4°). Vejamos. Dispõe a alínea d) do n.° 1 do art. 615.° do CPC, na parte que aqui releva, que a sentença é nula quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar». Verifica-se que nos art.s 2.° a 6.° da contestação o R., ora Recorrente, impugna os factos com base nos quais o A., ora Recorrido, funda a tempestividade da ação, porém, não o faz invocando expressamente a exceção da caducidade do direito de ação, como se pode confirmar pelo pedido formulado a final, o qual é apenas de improcedência da ação e de absolvição do pedido. Não tendo sido invocada a referida exceção e não existindo razões para suscitar a sua ocorrência, o tribunal a quo, em sede de despacho saneador, referiu apenas que «Não existem exceções ou questões prévias de que cumpra conhecer, que obstem ao prosseguimento do processo e ao conhecimento do mérito da causa.» - cfr. fls. 208, ref. SITAF. Acresce que é no despacho saneador que devem ser conhecidas todas as questões que obstem ao conhecimento do objeto do processo - cfr. art. 87.°, n.° 1, alínea a), do CPTA2002 -, pelo que, imperioso se torna concluir pela não verificação da imputada nulidade, em virtude de a mesma, a existir, se repercutir no despacho saneador e não na sentença, sendo certo que, do despacho saneador não recorreu o Recorrente.
ii) Do erro de julgamento em que terá incorrido a sentença recorrida ao ter considerado que na questão do ónus da prova do exercício de funções de Presidente do Conselho de Administração pelo Recorrido em empresas cujo objeto social tem manifesta conexão com a atividade de investigação desenvolvida pelo Recorrente e, consequentemente, pelo Recorrido, competia ao Conselho Diretivo do Recorrente.
Vejamos. O discurso fundamentador da sentença sobre este aspeto, foi o seguinte: «(…) A presente ação administrativa especial tem por objeto a deliberação do Conselho Diretivo do LNEG, de 02.03.2011, que aplicou ao Autor uma pena de suspensão pelo período de 40 dias. Como sintetizado na fundamentação da deliberação impugnada, essa decisão disciplinar baseia-se nos seguintes comportamentos imputados ao Autor enquanto investigador do LNEG em regime de exclusividade: -Ser sócio de três sociedades com objetos sociais coincidentes com a área de investigação desenvolvida pelo Autor no LNEG, sem ter solicitado autorização prévia; -Ser membro dos órgãos sociais de duas delas, sem ter solicitado autorização prévia; -“Promover as negociações para a venda do sistema de pirólise e concessão da respectiva licença entre o LNEG, I.P. e uma dessas empresas, mantendo o silêncio quanto à sua relação societária nessa empresa, mesmo depois de directamente instado acerca da existência de qualquer ligação.” Cumpre analisar e decidir se tal decisão padece das ilegalidades que lhe são imputadas. (…) O Autor começa por invocar que “A totalidade da prova dos factos, circunstâncias e conclusões de facto e de Direito (...) que fundamentam a decisão condenatória do A. consiste numa certidão que atesta que o A. era titular de participações sociais em três sociedades italianas e titular do cargo de gerente em duas delas”, não se indicando “uma só prova de que o A. exerceu quaisquer funções em qualquer das três sociedades italianas'’”. Ora, efetivamente, dois dos três comportamentos que consubstanciam a decisão de violação de deveres funcionais decorrem da detenção de participações sociais em três empresas e, dessas, de constar como membro de órgão social de duas, o que se extrai não só das certidões a que o Autor se refere, mas é admitido pelo próprio. Tais factos comprovam-se pela mera análise documental e, como exposto, nem foram negados no processo disciplinar. Questão diferente é saber se tais factos constituem violação das normas indicadas, em especial do regime de exclusividade a que o Autor estava obrigado, ou se, pelo contrário, como defende o Autor, seria necessário provar o desempenho efetivo de funções nessa empresa. Questão que será necessário analisar nos presentes autos. (…) Decorre da fundamentação da deliberação impugnada que o Autor possui a categoria de Investigador Coordenador em regime de dedicação exclusiva, não podendo “exercer qualquer outra função ou actividade remunerada, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal, a não ser nas situações previstas no n° 2 do artigo 52°do Decreto-Lei n° 124/99, de 20 de Abril" Acrescenta o relatório final que, de acordo com o art.° 56.° do Decreto-Lei n.° 124/99, a acumulação de funções de investigação com quaisquer outras funções, públicas ou privadas, depende da inexistência de conflito de interesses entre a função principal e a função acumulada, aplicando-se ao pessoal da carreira de investigação o regime de acumulação de funções em vigor para os trabalhadores da Administração Pública. Sendo que as funções públicas são exercidas, em regra, em regime de exclusividade, nos termos do art.° 26.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro, podendo ser acumuladas com outras funções públicas ou com funções provadas, mediante autorização da entidade competente, após apresentação de requerimento pelo interessado. No caso em apreço, o Autor não requereu autorização para a detenção de participações nas três sociedades italianas referidas nas alíneas D), G) e H)) e para a nomeação para o Conselho de Administração de duas delas. Ora, efetivamente, decorre do n.° 1 do art.° 52.° do Decreto-Lei n° 124/99 que “Os investigadores em regime de dedicação exclusiva não podem exercer qualquer outra função ou actividade remunerada, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal, sem prejuízo do disposto no número seguinte". Embora a questão não seja de interpretação que se afigure clara, entende-se que esta norma não impede que os investigadores em regime de exclusividade detenham participações noutras empresas, ainda que com fins lucrativos. Na falta de uma proibição específica, tal detenção consiste num investimento financeiro que não tem necessariamente inerente um exercício efetivo de funções. Em consonância com o art.° 27.° da Lei n.° 12-A/2008, impede-se, sim, que sejam exercidas funções em órgãos sociais de empresas privadas, sem prejuízo de eventual autorização para a acumulação nos termos do art.° 56.° do Decreto-Lei n.° 124/99 e do art.° 29.° da Lei n.° 12-A/2008. No entanto, tal como defendido pelo Autor, afigura-se que tal violação exige o exercício efetivo do cargo, traduzido pela prática de atos de gestão concretos, não bastando a detenção jurídica do cargo, a qual pode ser meramente formal. De facto, o processo disciplinar bastou-se com a qualidade jurídica de membro do órgão social de duas sociedades, especificando que como Presidente do Conselho de Administração de uma delas não podia deixar de exercer essa função, mas, na interpretação exposta, seria exigível que se comprovasse o exercício efetivo dessas funções. O que surge reforçado pela circunstância de o Autor afirmar que nunca exerceu a função correspondente aos cargos e, no caso da sociedade em que constava como Presidente do Conselho de Administração, nem tinha conhecimento de o ser, uma vez que tal foi feito à sua revelia. O que, de algum modo, é corroborado pelo facto I) acima considerado provado. Assim sendo, os factos que suportam a sanção disciplinar são insuficientes para concluir pela violação do dever de exclusividade de funções a que o Autor estava obrigado, faltando a enunciação e prova de factos concretos demonstrativos do exercício efetivo dessas outras funções em acumulação. Isto porque a Entidade Demandada não poderia concluir pelo exercício efetivo dessas funções pela circunstância do cargo que consta no registo comercial, ainda que, numa dessas sociedades, esse cargo seja o de Presidente do Conselho de Administração. De facto, como tem sido repetidamente decidido pela Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, “Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário” (cfr., designadamente, os acórdãos do Pleno de 28-02-2007, proc. n.° 01132/06 e de 21-11-2012, proc. n.° 0474/12). Sendo também de realçar que, como concluído, designadamente, no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22-11-2012, proc. n.° 00691/10.4BECBR, “No processo disciplinar, à semelhança do que sucede no processo penal, o ónus da prova dos factos constitutivos da infração cabe ao titular do poder disciplinar”. Ou seja, do facto do Autor constar no registo como membro de órgão social de uma sociedade não se pode presumir que exerça efetivamente essas funções, não lhe sendo exigível, para efeitos disciplinares, que prove o não exercício dessas funções. Pelo contrário, a condenação na prática dessa infração disciplinar passa pela prova, pela entidade com poderes disciplinares, do exercício efetivo das funções que violam o dever de exclusividade a que o Autor estava obrigado.(…)». (sublinhados nossos).
Contra este entendimento insurge-se o Recorrente, alegando, em suma, que: «(…) 12.ª O ilícito disciplinar em causa no processo disciplinar em apreço resulta da circunstância de não existir qualquer pedido de autorização prévia formulado pelo Recorrido junto da entidade competente, com vista à pretendida acumulação de funções privadas com a função pública de investigador exercida pelo Recorrido. 13ª Não estando o Recorrido autorizado para acumular quaisquer funções com o exercício da sua actividade de investigador, é manifesto que praticou um ilícito disciplinar, o que fundamentou a aplicável da sanção disciplinar. 14ª Os factos constitutivos da infracção disciplinar foram provados pelo órgão titular do poder disciplinar, pelo que a sanção aplicada possui total enquadramento legal. 15ª Salvo melhor opinião, os doutos Acórdãos referidos na sentença a quo não se aplicam ao caso em apreço, em virtude de deslocarem a análise da situação concreta daquela que é a sua questão fundamental (saber se existe ou não pedido prévio para acumular funções). (…)». Desde já se adianta que a sentença recorrida é para manter, mas com fundamentação não inteiramente coincidente. Vejamos porquê. Nos termos da decisão disciplinar – cfr. alíneas BB), CC) e DD) da matéria de facto -, o Recorrido foi condenado, na parte que importa atendendo o âmbito do presente recurso, pela «violação do regime de exclusividade, atendendo à participação como sócio e membro dos órgãos sócias de três sociedades (…)», tendo considerado, para tal e em síntese que «o arguido faz [...] parte de três sociedades, cujo objecto social é coincidente com as áreas de investigação desenvolvidas pelo arguido na sua função de Investigador Coordenador ao serviço do LNEG, I.P.», que «a intervenção do arguido nestas empresas (K..., S... e S...) não se resume à participação no capital social, porquanto é membro dos órgãos sociais de duas delas (a K... e a S....), com mandatos de duração indeterminada, o que significa que participa na definição das políticas e estratégias a seguir pelas mesmas naquela que é a sua área de investigação no LNEG, I.P.», pelo que «a possibilidade de conformar a sua atividade de investigador à medida dessas estratégias existe, motivo pelo qual a acumulação de funções depende de autorização prévia, que não existe no caso concreto», razão pela qual conclui que «Daqui decorre que ao não a solicitar, o arguido violou, não só as regras relativas à exclusividade e acumulação de funções, mas também os deveres acima referidos». (sublinhados nossos).
A sentença recorrida, por seu turno, entendeu que no caso em apreço, pese embora o A., ora Recorrido, não tenha requerido autorização para a detenção de participações nas três sociedades italianas – cfr. alíneas D), G) e H) da matéria de facto - e para a nomeação para o Conselho de Administração de duas delas, decorre do n.° 1 do art. 52.° do Decreto-Lei n.° 124/99, de 20.04., que «Os investigadores em regime de dedicação exclusiva não podem exercer qualquer outra função ou actividade remunerada, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal, sem prejuízo do disposto no número seguinte», mas que tal não impede que os investigadores em regime de exclusividade detenham participações noutras empresas, ainda que com fins lucrativos. Na falta de uma proibição específica, tal detenção consiste num investimento financeiro que não tem necessariamente inerente um exercício efetivo de funções e que também o disposto no art. 27.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27.02., o que se visa impedir é que sejam exercidas funções em órgãos sociais de empresas privadas, sem prejuízo de eventual autorização para a acumulação nos termos do art. 56.° do citado Decreto-Lei n.° 124/99 e do art. 29.° da citada Lei n.° 12-A/2008, concluindo, pois, que a violação do dever de exclusividade exige o exercício efetivo do cargo, traduzido pela prática de atos de gestão concretos, não bastando a mera titularidade jurídica do mesmo, a qual pode ser meramente formal. Razões pelas quais julgou procedente a ação e anulou o ato impugnado.
Vejamos por partes. Como resulta dos autos, o Recorrido nunca solicitou autorização para acumular funções, solicitação essa que que permitiria ao R., ora Recorrente, verificar se a mesma poderia ser suscetível de provocar prejuízos para o interesse público, ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, por forma a acautelar o respeito pelos princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa fé que devem nortear a atuação da Administração Pública. De onde decorre que nos presentes autos não esteve apenas em causa apurar se, no limite, se a referida acumulação de funções é ilegal, mas também a omissão culposa do Recorrido ao não ter solicitado a autorização devida. Solicitada esta, umas de duas decisões poderiam ser proferidas: ou de autorização ou de não autorização, mas sempre o fim das normas em apreço ficaria cumprido. Ao ter omitido o pedido de autorização o Recorrido violou a lei que lhe cumpria conhecer e sem o referido ato permissivo a acumulação consubstancia o incumprimento do respetivo dever profissional. Neste sentido v. ac. STA, de 17.01.2007, P. 0820/06, disponível em www.dgsi.pt Porém, não resultando do procedimento disciplinar em causa que tenha sido feita prova do exercício efetivo das funções alegadamente incompatíveis com a função que o Recorrido exercia no LNEG. Acrescendo que, conforme se expos supra, a mera titularidade de um cargo pode não corresponder ao seu exercício efetivo. E que, o facto de o Recorrido constar no registo comercial como membro de órgão social de uma sociedade, prova apenas isso. Imperioso se torna concluir que a decisão punitiva, ao ter-se bastado com a qualidade jurídica de membro do órgão social de duas sociedades, especificando que como Presidente do Conselho de Administração de uma delas não podia deixar de exercer essa função, e que, em virtude disso violou o Recorrido o dever de exclusividade que lhe estava adstrito, não pode manter-se. Seria, pois, exigível, para que o Recorrido pudesse ser punido pela violação do dever de exclusividade, que se comprovasse o exercício efetivo dessas funções. O que surge reforçado pela circunstância de o Recorrido afirmar que nunca exerceu a função correspondente aos cargos e que, no caso da sociedade em que constava como Presidente do Conselho de Administração, nem tinha conhecimento de o ser, uma vez que tal fora feito à sua revelia, o que, de algum modo, não deixa de ser corroborado pelo facto constante da alínea I) supra, ali se referindo que «Na sequência de pedido de 1-10-2010, em data não mencionada, a Câmara de Comércio de Roma declarou que no seu banco de dados não foi encontrado nenhum documento com a assinatura do Autor, onde o mesmo aceita o cargo de Presidente da sociedade S... S.R.L. (Cfr. fls. 454, 463 e 464 do PA)». Razão pela qual, tendo presente que o ónus da prova dos factos constitutivos da infração cabe ao titular do poder disciplinar, e que, neste caso, um dos factos constitutivos da infração disciplinar decorrente da violação do dever de exclusividade, seria o exercício efetivo de funções externas ao serviço, por parte do Recorrido, imperioso se torna concluir que o Recorrente não logrou alcançar tal prova – desde logo porque faz das normas aplicáveis uma interpretação distinta da que seguiu a sentença recorrida e que temos como certa. Conclui-se, assim, que não errou a sentença recorrida ao ter decidido que a alegada infração do dever de exclusividade pela qual o Recorrido foi condenado, não se verificou, por falta de prova bastante nesse sentido.
III. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e em manter a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 04.02.2021. Dora Lucas Neto * A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.°- A do Decreto-Lei n.° 10- A/2020, de 13.03., aditado pelo art. 3.° do Decreto-Lei n.° 20/2020, de 01.05., têm voto de conformidade com o presente acórdão os senhores magistrados integrantes da formação de julgamento, os Senhores Desembargadores Pedro Nuno Figueiredo e Ana Cristina Lameira. ----------------------------------------------------------------------- (1) Neste sentido v. ac. STA, de 17.01.2007, P. 0820/06, disponível em www.dgsi.pt |