| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
RELATÓRIO
O MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, que deferiu a providência cautelar que RICARDO …………………………….. instaurou contra si com vista a obter “a suspensão da eficácia do acto de aplicação e execução imediata da pena de separação de serviço publicada no Diário da República 2.ª Série, n.º 95 de 18 de Maio de 2015 (declaração 108/2015)”.
Concluiu assim as suas alegações:
“I. A Douta Sentença Recorrida, salvo o devido respeito, enferma de erro de facto e de direito;
II. A Douta Sentença não considera como relevante para a decisão o trânsito em julgado da sentença penal, a qual, nos termos do art.º 205.º da CRP é "...obrigatória(s) para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades.”;
III. E a Douta Sentença procedeu a uma incorrecta valoração dos interesses em confronto nos termos do art.º 120.º, n.º 2 do CPTA, ao não considerar a lesão para o interesse público superior à do Requerente;
IV. Pelo que se verifica uma incorrecta aplicação do disposto no art.º 120.º, do CPTA, norma que elenca os requisitos a preencher para que seja concedida a providência cautelar;
Com efeito;
V. FUMUS BONUS IURIS (ou da aparência do bom direito) ou FUMUS NON MALUS IURIS, alíneas a), b) e c) do n.º 1 do art. 120.º, do CPTA, é um critério que pretende aferir da evidência da procedência da acção ou da verificação da manifesta falta de fundamento da pretensão, sem recurso a indagações de maior;
VI. Ora os factos descritos na acusação encontram-se provados, sem margem para dúvidas, factos esses que se consubstanciaram na violação do Dever Geral, previsto no art.º 8.º, n.º 3, do RD/GNR, e dos Deveres Especiais de Proficiência (alíneas a) do n.º 1 e a) do n.º 2 do art.º 11.º do RD/GNR), de Zelo (n.º 1 e alínea b) do n.º 2 do art.º 12.º do RD/GNR), de Isenção (n.º 1 e alíneas a) e j) do n.º 2 do art.º 13.º do RD/GNR), Correcção (n.º 1 e alíneas a) e l) do n.º 2 do art.º 14.º do RD/GNR) e de Aprumo (n.º 1 e alínea a) do n.º 2 do art.º 17.º do RD/GNR), que fundamentam a proposta de aplicação da pena disciplinar de separação de serviço, conforme prova recolhida nos autos, devidamente analisada no Relatório Final - nomeadamente a produzida em sede judicial e que se traduz no Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 404/09.3GEALM, que correu termos no Tribunal de Comarca e de Família e Menores de Almada, transitado em julgado em 25 de junho de 2014;
VII. Apesar de tal prova, o procedimento disciplinar correu de forma autónoma, não obstante ter sido escorada em sentença judicial transitada em julgado, o que significa que não se poderá colocar em crise a materialidade dada como provada em processo-crime, sendo por demais evidente a não procedência da acção principal;
VIII. Aliás, como vem sendo defendido jurisprudencialmente, "a condenação do Réu em processo criminal por certos factos não pode deixar de implicar a prova desses mesmos factos em processo disciplinar";
IX. O Requerente, na altura arguido, pôde intervir de forma completa e exaustiva, articulando a sua defesa e vendo assegurados todos os seus direitos de audiência no decurso do procedimento disciplinar;
X. Não se verifica o requisito previsto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA de "fumus boni iuris” por não se constatar haver evidência da pretensão do Requerente em sede de acção principal e bem andou a Sentença recorrida nessa parte;
XI. O Ministério da Administração Interna não pode acolher, no entanto, a Douta Sentença quando decidiu, relativamente ao requisito negativo, não ser manifesta a falta de fundamento da acção principal, pelas razões que constam das conclusões anteriores;
Mais
XII. Do "Periculum in mora", que decorre das alíneas b) e c) do n.º 1, do art.º 120.º do CPTA e que se traduz no "... fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal";
XIII. lnexiste fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, porquanto, mesmo que o ato suspendendo venha a ser anulado em sede da acção principal (o que só por mera hipótese se concebe, sem todavia conceder), ficará o recorrente constituído no dever de reconstituir a situação que existiria caso o ato não tivesse sido praticado, encontrando-se, assim, assegurada a reintegração específica da esfera jurídica do recorrido;
XIV. Quanto a prejuízos que a reintegração da legalidade não seja capaz de reparar ou de reparar integralmente, designadamente, por, segundo o Tribunal apurou, os rendimentos atuais do Requerente serem insuficientes para atender às necessidades básicas do seu agregado familiar, cabe salientar que a Douta Sentença não atendeu ao facto de que foi a conduta do Requerente (condenada em sede judicial) que o conduziu à situação em que agora se encontra;
XV. Sobre o critério de ponderação de interesses (art.º 120.º, n.º 2);
XVI. Encontra-se suficientemente demonstrado que a conduta do Requerente encerra um grau de desvalor tal que quebra irremediavelmente a confiança que deve existir entre a Corporação e os seus guardas, tornando-se por isso inviabilizadora da sua manutenção no exercício da função policial, ou com hipótese de o vir a fazer;
XVII. O decretamento da providência cautelar traduzir-se-ia num elevado e grave prejuízo para o interesse público, mormente pelo dano que causaria à disciplina e ao espírito de corpo, enquanto alicerces éticos essenciais de uma força de segurança de cariz militar como é a GNR, constituindo um prejuízo irreversível que, apesar do tempo decorrido, se manteria na memória de todos os militares da GNR e da sociedade em geral, contribuindo para uma imagem negativa da instituição, provocada pela prática pelo Requerente de crimes de corrupção;
XVIII. Não atendeu a presente sentença à imperiosa necessidade de tutela do interesse público, visto o Requerente ter cometido um crime de corrupção passiva no exercício de funções, tendo lhe por isso sido aplicada a pena disciplinar de separação de serviço, com base num procedimento disciplinar isento de mácula e que correu de forma regular;
XIX. Não considerou igualmente a Douta Decisão em apreço que os factos constantes na acusação foram provados em sede judicial, o que significa que não se poderá colocar em crise a materialidade dada como provada em processo-crime;
XX. Desta forma, o deferimento da presente providência cautelar nos moldes em que foi enunciado, mantendo em funções o Requerente, punido por ter praticado um crime decorrente do exercício de funções de autoridade, após prolação de decisão administrativa legítima como decorre dos autos, tem como consequência aos olhos dos outros militares da GNR, agentes das forças de segurança e restantes cidadãos, de que afinal a prática do crime terá compensado;
XXI. É por demais evidente que se está perante uma lesão em concreto para o interesse público, porque estamos a referir-nos a processo disciplinar que bebe a sua materialidade da prática de um crime de corrupção passiva para ato ilícito, fundado nas exigências no combate ao fenómeno da corrupção, em nome da prevenção geral e especial, aliado à ofensa e ao dano do prestígio e da imagem da GNR, bem como ao pernicioso exemplo para a disciplina no seu seio interno.”
O recorrido apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
“1. Não enferma a douta sentença recorrida de erro de facto e de direito, considerando que está bem fundamentada e, inexiste qualquer divergência entre a realidade e a matéria de facto e de direito invocada.
2. No que concerne ao interesse público, refira-se que os factos pelos quais o recorrido foi acusado e punido remontam ao ano de 2009, embora continue a afirmar que está inocente e, entre este período e o ano de 2015, em que lhe foi aplicada a pena de separação de serviço, sempre se manteve ao serviço, inexistindo qualquer alarme social, danos visíveis na imagem da instituição, ou sequer conhecimento dos factos por parte da população, mantendo uma conduta profissional exemplar, de verdadeiro soldado de lei, cumprindo escrupulosamente as leis e regulamentos aos quais está adstrito, conforme todos os seus superiores hierárquicos confirmaram nos seus depoimentos, em sede de processo disciplinar.
3. Aliás, refere M. Leal Henriques que "com o tempo vai diminuindo o abalo que a infracção produziu no serviço e no ambiente, sabendo-se que vai reduzindo ou apagando suavemente os efeitos inicialmente verificados" - Procedimento Disciplinar, 4.ª Ed.2002, fls. 56.
4. O vencimento do recorrido é a principal fonte de rendimento do seu agregado familiar e, face à idade que tem, dificulta e muito na sociedade actual, a procura/oferta de novo emprego, não reunindo ainda os pressupostos de passagem à situação de reforma, pelo que, ponderados os interesses, deve necessariamente prevalecer o interesse privado ao público, estando provado que a execução imediata da punição irá colocar em causa a subsistência do recorrido e do seu agregado familiar, nomeadamente das duas filhas menores.
5. Estão verificados os pressupostos de que depende o decretamento da providência, nomeadamente o fumus boni iuris e o periculum in mora, uma vez que não está demonstrado que a acção principal improcederá e é evidente e o recorrido não tendo nenhum rendimento até à decisão sobre a acção principal sofrerá assim como o seu agregado familiar, prejuízos de difícil reparação, estando a sua subsistência ameaçada.
6. Relativamente ao interesse público é jurisprudência máxime do STA, que ficando afectada a subsistência do requerente e do seu agregado familiar, durante o tempo que mediar até à decisão da causa principal, a execução imediata da pena causa prejuízo de difícil reparação, que, no caso dos autos, prevalece sobre o interesse público (cfr. Ac. TCA-Sul de 30.07.2013, Ac. TCA-Sul de 12.05.2005, Proc. 686/05; Ac. TCA-Sul de 09.08.2011, Proc. 7893/11; Ac. STA de 28.01.2009, Proc. 1030/08; Ac. STA de 28.01.2009, Proc. 0412/05, entre muitos outros; na doutrina, vide Vieira de Andrade). (sublinhado nosso)
7. Pelo que dúvidas não existem que a execução imediata da pena de separação de serviço ao recorrido, afectará a sua subsistência e a do seu agregado familiar, atendendo à idade do respondente, ao facto de ter 2 filhas menores, a esposa auferir um rendimento de cerca de 300€ mensais e ter que continuar a cumprir o pagamento das despesas mensais fixas e outras que tem que suportar, nomeadamente o crédito à habitação e a educação das filhas menores.
8. Estão pois verificados os pressupostos legais para o decretamento provisório da suspensão requerida, nos termos do disposto nos artigos 112.º e 131.º do CPTA, não enfermando a douta sentença recorrida de qualquer vício.”
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, pronunciou-se sobre o mérito do recurso no sentido da sua improcedência.
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As questões que cumpre apreciar e decidir – delimitada pelas conclusões das alegações [cfr. artigos 635º, n.ºs 3 e 4 do CPC ex vi artigo 140º do CPTA] – consistem em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento na apreciação dos critérios plasmados no artigo 120º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA.
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Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
1. Matéria de facto
O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
A - Em 2011-07-29, foi proferido despacho liminar, pelo Comandante do Comando Territorial de Setúbal, em substituição, determinando a abertura de Processo Disciplinar ao Guarda NM …………- RICARDO ………………….., ora Requerente, cfr. fls. 2 do processo instrutor;
B - O despacho referido no ponto anterior, teve por base o despacho de acusação proferido pela 3ª secção de processos dos Serviços do Ministério Público de Almada, em 2011-06-02, no âmbito do processo de inquérito n.º 404/09.3GEALM, cfr. fls. 7 a 8 do processo instrutor;
C - Em 2011-08-02 foi autuado o despacho de 2011-07-29, com os documentos que o acompanhavam, a fim de proceder ao processo disciplinar n.º PD 426/11 CTSTB, cfr. fls. 1 do processo instrutor;
D - Em 2014-01-17 foi proferido acórdão pelo 2º Juízo de Competência Criminal do Tribunal de Comarca e de Família e Menores de Almada, nos autos de Processo Comum (Tribunal Colectivo) n.º 404/09.3GEALM, que condenou os arguidos ANTÓNIO …………… e RICARDO ………………….., pela prática, em co-autoria material, de um crime de corrupção passiva para acto ilícito (p. e p. pelo artigo 372º e 386º do Código Penal), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, cfr. fls. 88 a 104 do processo instrutor;
E - No acórdão referido no ponto anterior, decidiu-se igualmente suspender a pena de prisão fixada, por igual período, mediante a condição de, no prazo de 12 meses, cada um dos arguidos proceder ao pagamento à instituição “Casa …………………” (instituição que acolhe crianças e jovens em perigo), da quantia de € 1.000 (mil euros), cfr. fls. 88 a 104 do processo instrutor;
F - Em 2014-05-20 foi proferido, em conferência, acórdão pela 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, que julgou improcedentes os recursos apresentados pelos arguidos no processo referido em D) (fls. 105 a 127 do processo instrutor em anexo);
G - Em 2014-06-25 transitou em julgado o acórdão referido em D), cfr. fls. 87 do processo instrutor;
H - Em 2014-11-14 foi elaborado Relatório Final pelo Oficial Instrutor no processo disciplinar, cujo parecer foi no sentido de ao arguido poder ser aplicada a pena de separação de serviço, cfr. fls. 168 a 173 do processo instrutor;
I - Em 2014-12-23 foi elaborada a Informação n.º 3159/14 que propôs o envio do processo disciplinar ao Conselho de Ética Deontológica e Disciplina para emissão de parecer sobre a aplicação da pena disciplinar de separação de serviço, cfr. fls. 180 a 184 do processo instrutor;
J - Em 2015-01-16 o Comandante-Geral da GNR determinou o envio do processo disciplinar ao Conselho de Ética Deontológica e Disciplina da GNR tal como proposto pela Informação referida no ponto anterior, cfr. fls. 180 do processo instrutor;
K - Na reunião de 2015-03-02, o Conselho de Ética Deontológica e Disciplina da Guarda, deliberou pela continuação do processo disciplinar para aplicação da pena disciplinar de separação de serviço, cfr. fls. 186 a 191 do processo instrutor;
L - Por despacho proferido em 2015-03-24, o Comandante-Geral da GNR manteve a proposta da aplicação da pena disciplinar de separação de serviço no processo disciplinar, e submeteu o caso a apreciação e decisão da Ministra da Administração Interna, cfr. fls. 195 do processo instrutor;
M - Em 2015-04-10 a Ministra da Administração Interna proferiu despacho, aplicando ao ora Requerente a pena disciplinar de separação de serviço, cfr. fls. 200 a 204 do processo instrutor;
N - Em 2015-05-18 foi publicado na 2.ª Série do Diário da República, n.º 95, a Declaração n.º 108/2015, do Comando-Geral da GNR dando publicidade à pena aplicada ao Requerente, cfr. fls. 206 do processo instrutor;
O - Em 2015-05-19 o ora Requerente assinou a Notificação do despacho proferido pela Ministra da Administração Interna que lhe aplicou a pena disciplinar, cfr. fls. 210 do processo instrutor;
P - Entre 2009 e 2015, o Requerente esteve ao serviço da Entidade Requerida, desempenhando as mesmas funções, (acordo);
Q - Em 2015-03-31 a CGD endereçou ao ora Requerente a informação relativa ao empréstimo n.º ………………….., dando conta que “… a partir do vencimento de 2015-04-29, inclusive, o valor da prestação n.º 103 do empréstimo em referência passa a ser de € 206,17 … ”, cfr. Doc. 5, fls. 17 dos autos;
R - Em 2015-03-31 a CGD endereçou ao ora Requerente a informação relativa ao empréstimo n.º …………………., dando conta que “… a partir do vencimento de 2015-04-29, inclusive, o valor da prestação n.º 103 do empréstimo em referência passa a ser de € 69,11 … ” cfr. Doc. 5.1, fls. 18 dos autos;
S - Em 2015-04-06 foi emitida pela empresa GALP ENERGIA, em nome do ora Requerente, a factura n.º …………., no valor de € 55,60 cfr. Doc. 7, fls. 20 dos autos;
T - Em 2015-05-03 foi emitida pela empresa NOS, em nome de ELIANA ……………., a factura referente ao período de facturação de maio de 2015, no valor de € 33,53 cfr. Doc. 6, fls. 19 dos autos;
U - Em 2015-05-05 foi certificado pelo Coordenador Técnico/CSAE que a filha do Requerente, CAROLINA ………………, estava matriculada no ano lectivo de 2014/2015 no 5º ano do ensino básico cfr. Doc. 1, fls. 13 dos autos;
V - Em 2015-05-05 foi certificado pelo Coordenador Técnico/CSAE que a filha do Requerente MARIANA ……………., estava matriculada no ano lectivo de 2014/2015 no 7º ano do ensino básico cfr. Doc. 2, fls. 14 dos autos;
W - Em 2015-05-07, ELIANA ………………… emitiu, como prestadora de serviços ao adquirente BUS2US – TRANSPORTES PERSONALIZADOS, LDA, a factura-recibo n.º 8, no montante de € 387,17, com a descrição “motorista” e a data da prestação de serviços de 2015-04-30 cfr. Doc. 4, fls. 16 dos autos;
X - Em Maio de 2015, o ora Requerente recebeu, a título de vencimento, um total de abonos bruto de € 1.856,34 e líquido de € 1.146,15, conforme consta do recibo de vencimentos, cfr. Doc. 3, fls. 15 dos autos;
Y - Em Junho de 2015, o ora Requerente recebeu, a título de vencimento, um total de abonos bruto de € 2.434,71 e líquido de € 1.933,95, conforme consta do recibo de vencimentos, cfr. fls. 96 dos autos;
Z - Em Julho de 2015, o ora Requerente recebeu, a título de vencimentos, um total de abonos bruto de € 303,27 (sendo € 29,35 referentes ao 13º mês – Reforma e € 352,23 referentes a Pensão Prov. Reforma) e líquido de € 103.34, conforme recibo de vencimentos, cfr. fls. 97 dos autos;
AA - Em 2015-05-23, o ora Requerente e ELIANA ……………………., entregaram a Declaração Modelo 3 de IRS via Internet, referente ao ano de 2014, onde constam os seguintes rendimentos brutos:
a. Relativamente ao primeiro, € 21.207,17 a título de rendimentos do trabalho dependente e/ou pensões obtidos em território português;
b. Relativamente à segunda, € 4.449,70 a título de rendimentos do trabalho dependente e/ou pensões obtidos em território português e € 1.050,75 a título de rendimentos da categoria B, cfr. fls. 88 a 94 dos autos;
AB - Em 2015-06-20 foi emitida a liquidação de IRS do ano de 2014 n.º ………………….. respeitante aos contribuintes referidos no ponto anterior, constando como rendimento global a quantia de € 24.467,57, cfr. certidão da Autoridade Tributária e Aduaneira de fls. 95 dos autos;
AC - Em 2015-05-26 deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada o requerimento inicial da presente providência cautelar, cfr. fls. 1 dos autos;
AD - Em 2015-06-15, o Secretário de Estado da Administração Interna, em substituição da Ministra da Administração Interna, proferiu Resolução Fundamentada, cfr. fls. 46 a 48 dos autos);
AE - Em 2015-07-07 deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, a petição inicial da acção administrativa especial de anulação do despacho proferido pela Ministra da Administração Interna, a qual deu origem ao processo n.º 1891/15.6BEALM (informação recolhida no SITAF).
2. Do Direito
2.1. O ora recorrido instaurou no TAF de Almada a presente providência cautelar com vista a obter “a suspensão da eficácia do acto de aplicação e execução imediata da pena de separação de serviço publicada no Diário da República 2.ª Série, n.º 95 de 18 de Maio de 2015 (declaração 108/2015)”.
O Tribunal deferiu o pedido e decretou a providência requerida considerando, no que concerne aos critérios de decisão constantes do artigo 120º do CPTA, que:
- “(…) não se constata haver evidência na procedência da pretensão do autor em sede de acção principal”;
- Mostra-se verificado o requisito do fumus boni iuris dado “não ser manifesta a falta de fundamento da acção principal e não se verificarem circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito da acção”;
- Encontra-se “preenchido o requisito do periculum in mora, na medida em que a não adopção da presente providência cautelar acarretará para o requerente e para o seu agregado familiar prejuízos de difícil reparação”;
- “ (…) os prejuízos para o requerente e para o seu agregado familiar afiguram-se-nos serem superiores aos decorrentes para o interesse público, pelo que em sede de ponderação de interesses públicos e privados também não se deve recusar o deferimento da presente providência cautelar”.
O recorrente discorda do entendimento do TAF de Almada acerca do preenchimento dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora e ainda a propósito da ponderação de interesses que efectuou.
Vejamos se lhe assiste razão.
2.2. Com referência ao erro de julgamento na apreciação do requisito do fumus boni iuris vertido no artigo 120º, n.º 1, al. b) do CPTA, alega o recorrente “não pode[r] acolher (…) a Douta Sentença quando decidiu, relativamente ao requisito negativo, não ser manifesta a falta de fundamento da acção principal”, uma vez que:
(i) “os factos descritos na acusação encontram-se provados, sem margem para dúvidas, factos esses que se consubstanciaram na violação do Dever Geral, previsto no art.º 8.º, n.º 3, do RD/GNR, e dos Deveres Especiais de Proficiência (alíneas a) do n.º 1 e a) do n.º 2 do art.º 11.º do RD/GNR), de Zelo (n.º 1 e alínea b) do n.º 2 do art.º 12.º do RD/GNR), de Isenção (n.º 1 e alíneas a) e j) do n.º 2 do art.º 13.º do RD/GNR), Correcção (n.º 1 e alíneas a) e l) do n.º 2 do art.º 14.º do RD/GNR) e de Aprumo (n.º 1 e alínea a) do n.º 2 do art.º 17.º do RD/GNR), que fundamentam a proposta de aplicação da pena disciplinar de separação de serviço, conforme prova recolhida nos autos, devidamente analisada no Relatório Final - nomeadamente a produzida em sede judicial e que se traduz no Acórdão proferido no âmbito do processo n.º ………./09.3GEALM, que correu termos no Tribunal de Comarca e de Família e Menores de Almada, transitado em julgado em 25 de junho de 2014”;
(ii) “o procedimento disciplinar correu de forma autónoma, não obstante ter sido escorada em sentença judicial transitada em julgado, o que significa que não se poderá colocar em crise a materialidade dada como provada em processo-crime, sendo por demais evidente a não procedência da acção principal”;
(iii) “a condenação do Réu em processo criminal por certos factos não pode deixar de implicar a prova desses mesmos factos em processo disciplinar";
(iv) “o Requerente, na altura arguido, pôde intervir de forma completa e exaustiva, articulando a sua defesa e vendo assegurados todos os seus direitos de audiência no decurso do procedimento disciplinar” (cfr. conclusões V), VI), VII), VIII), IX), X) e XI) do recurso).
2.2.1. Nos termos do artigo 120º, n.º 1, al. b) do CPTA e no que ao requisito do fumus boni iuris concerne, as providências cautelares conservatórias - como é o caso - são adoptadas “Quando (…) não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
O preceito vindo de referir consagra o requisito do fumus boni iuris na sua formulação negativa, o que significa que o mesmo se tem por preenchido com a inexistência de elementos que tornem manifesta a improcedência ou a inviabilidade da pretensão do requerente.
Referem a propósito deste requisito Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, que a al. b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA consagra “o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa - o que, tratando-se de factos negativos, não cabe ao requerente demonstrar e, na dúvida, parece ser, por regra de admitir” (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição revista, 2010, pág. 808).
O STA tem seguido de forma constante o entendimento de que o fumus boni iuris se mostra verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal não seja manifesta, ostensiva, à luz de uma apreciação meramente perfunctória (cfr. Acórdãos de 22/09/2004, proc. n.º 493-A/04, 7/06/2006, proc. n.º 359/06, 14/06/2007, proc. n.º 420/07, 3/04/2008, proc. n.º 18/08, 12/11/2008, proc. n.º 969/08, 20/11/2012, proc. n.º 0871/12, 9/07/2014, proc. n.º 0561/14, 25/09/2014, proc. n.º 0799/14, 6/11/2014, proc. n.º 0858/14 e de 5/03/2015, proc. n.º 01517/14).
Como se decidiu no Acórdão do STA de 14/07/2008, proc. n.º 0381/08, “O CPTA, diferentemente do que acontecia face à LPTA com a tradicional suspensão de eficácia, exige também o requisito do fumus bonus iuris, embora na sua formulação negativa, ou seja, exige-se agora também aqui a aparência do bom direito, tendo-se, porém, por satisfeito este requisito, com a inexistência de elementos que tornem manifesta a improcedência ou a inviabilidade da pretensão do requerente, o que, tratando-se de factos negativos, transfere para a entidade requerida o ónus de provar a existência desses elementos (artº 344º do CC), sem prejuízo da sua apreciação oficiosa, necessariamente perfunctória, dentro do juízo de prognose possível nesta sede. E, assim sendo, uma vez demonstrado o periculum in mora e sem prejuízo da ponderação a que se refere o artº 120º, nº 2, a providência de suspensão de eficácia será sempre concedida, a menos que «seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular (no processo principal) ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito», o que, pelas razões referidas, não cabe ao requerente demonstrar”.
2.2.2. Isto posto, regressemos ao caso dos autos.
Partindo da premissa de que os factos pelos quais o requerente/recorrido foi disciplinarmente acusado e punido são os mesmos que determinaram a sua condenação no âmbito do processo n.º 404/09.3GEALM (cuja sentença transitou em julgado em 25/06/2014) e de que a condenação do réu em processo criminal por certos factos não pode deixar de implicar a prova desses mesmos factos em processo disciplinar, conclui o recorrente que “os factos descritos na acusação encontram-se provados, sem margem para dúvidas” e, consequentemente, que é manifesta a falta de fundamento da acção principal.
Sem razão, porém.
Desde logo o recorrente parece esquecer que o requerente/recorrido imputou ao acto suspendendo diversos vícios, pelo que basta não ser manifesta a falta de fundamento da ocorrência de um deles para se julgar verificado o requisito do fumus boni iuris.
Deste modo, a apreciação duma eventual manifesta falta de fundamento da pretensão, mesmo nesta sede cautelar, impõe ao juiz uma análise, ainda que perfunctória, de todos os vícios dirigidos ao acto suspendendo, já que só se relativamente a todos eles essa falta de fundamento for manifesta é que se verifica o “fumus malus”, a determinar a imediata rejeição da providência requerida.
Significa isto que, ainda que se entendesse que os factos que determinaram a punição do requerente/recorrido se encontram “provados sem margem para dúvidas” face à prova e condenação, com trânsito em julgado, em sede criminal (como pretende o recorrente), daí não decorreria, necessariamente, a conclusão de que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal. Para tal seria necessário que todos os vícios que o requerente/recorrido imputou ao acto suspendendo se revelassem manifestamente improcedentes e o certo é que o recorrente nada referiu a esse propósito.
Por outro lado, a posição defendida pelo recorrente, no que concerne à relevância da prova feita no âmbito do processo-crime em sede de procedimento disciplinar, não é de acolher. Com efeito, e como recentemente decidiu o STA no Acórdão de 25/03/2015, proc. n.º 01402/13, “O processo crime e o processo disciplinar, constituem dois tipos de processo em que a salvaguarda do bem jurídico é distinta, os interesses e fins que salvaguardam são diferentes e, assumem, por isso, prevenções gerais e especiais diferentes, pelo que a prova feita no processo crime não releva para o processo disciplinar” (sublinhado nosso).
Concluímos, assim, que a sentença recorrida, ao considerar não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão, não fez um julgamento errado a propósito do preenchimento do requisito do fumus boni iuris enunciado no artigo 120º, n.º 1, al. b) do CPTA.
Improcedem, deste modo, as conclusões vertidas nas alíneas V), VI), VII), VIII), IX), X) e XI) das alegações de recurso.
2.3. No que concerne ao erro de julgamento na apreciação do requisito do periculum in mora vertido no artigo 120º, n.º 1, al. b) do CPTA, sustenta o recorrente que, ao contrário do que o TAF de Almada entendeu:
(i) Não existe fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, dado que, “mesmo que o acto suspendendo venha a ser anulado em sede da acção principal (…), ficará (…) constituído no dever de reconstituir a situação que existiria caso o acto não tivesse sido praticado, encontrando-se, assim, assegurada a reintegração específica da esfera jurídica do recorrido”;
(ii) No que concerne aos prejuízos que não seja possível reparar “a Douta Sentença não atendeu ao facto de que foi a conduta do Requerente (condenada em sede judicial) que o conduziu à situação em que agora se encontra” (cfr. conclusões XII), XIII) e XIV) do recurso).
Também aqui o recorrente carece de razão; vejamos.
2.3.1. A finalidade própria das providências cautelares é assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal. É que, a demora na tomada da decisão final pode acarretar a inutilidade da mesma, em virtude de se ter, entretanto, criado uma situação de facto consumada com ela incompatível, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para os interesses de quem dela deveria beneficiar.
Como refere o Professor Vieira de Andrade, a função própria da tutela cautelar é a “prevenção contra a demora” (in A Justiça Administrativa (Lições), 4ª edição, pág. 295).
Assim, prescreve o artigo 120º, n.º 1, al. b) do CPTA que as providências cautelares conservatórias são adoptadas “Quando (…) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (…)”.
Este preceito consagra o requisito do periculum in mora como condição de decretamento de uma providência cautelar conservatória, o qual se terá por preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o processo principal terminar, a sentença aí proferida já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Daí que, como refere o Professor Vieira de Andrade (in ob. cit.) “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
A prova do “fundado receio” a que a lei faz referência deverá ser feita pelo requerente, o qual terá que invocar e provar factos que levem o tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumada ou a produção de prejuízos de difícil reparação, justificando-se, por isso, a concessão da providência solicitada.
Refere Abrantes Geraldes a propósito deste requisito: “o receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar com objectividade e distanciamento a seriedade e a actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões” (in “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 108).
2.3.2. Isto posto, vejamos como tratou o TAF de Almada esta matéria.
Depois de efectuar o enquadramento teórico do requisito em causa, o tribunal a quo fez o seguinte julgamento concreto sobre a verificação do periculum in mora:
“Pela análise da Declaração Modelo 3 de IRS apresentado pelo Requerente e por ELIANA ………………………, referente ao ano de 2014, constata-se que o primeiro auferiu um rendimento global bruto de € 21.207,17, enquanto a segunda auferiu a soma global de € 5.500,45.
Por outro lado, analisando o recibo de vencimento do Requerente do mês de julho de 2015, constata-se que o mesmo recebeu, a título de vencimentos, um total de abonos brutos de € 303,27 (sendo € 29.35 referentes ao 13º mês - Reforma e € 352,23 referentes a Pensão Prov. Reforma) e líquido de € 103.34.
Note-se que, perante os dados disponíveis neste momento, este recibo de vencimentos revela o rendimento que o Requerente passará a receber até à decisão a proferir na acção principal, caso não seja decretada a suspensão da eficácia do despacho proferido: de facto, a Entidade Requerida emitiu a Resolução Fundamentada em 2015-06-15, pelo que, em conformidade com essa decisão, processou o vencimento do Requerente de julho de 2015 de acordo com a decisão proferida no processo disciplinar, estando apenas obrigada a repor o vencimento auferido pelo Requerente a partir de 2015-07-30, data em que foi proferido o despacho judicial que considerou os actos de execução do acto que aplicou a pena disciplinar como de execução indevida.
Tendo em conta os dados acima referidos, pode-se determinar o rendimento disponível que o agregado familiar do Requerente terá, caso a pena disciplinar aplicada seja de imediato executada, efectuando os seguintes cálculos: dividindo os € 5.500,45 auferidos pela mulher do Requerente em 2014 por 12 meses (€ 5.500,45:12 = € 458,37) e adicionando os € 103.34 líquidos recebidos por este último no mês de julho, chega-se a uma quantia de € 561,71 mensais, que o agregado familiar do Requerente tem disponível para fazer face às suas despesas.
Ora, analisando os encargos mensais que o Requerente apresentou, verifica-se que a soma de todos eles ascende à quantia de € 364,41 € [€ 206,17 (CGD) + € 69,11 (CGD) + €55,60 (GALP) + € 33,53 (NOS)].
Conclui-se então, que o rendimento global líquido que o agregado familiar do Requerente terá disponível caso não seja decretada a presente providência cautelar, ascenderá a € 197,30 (€ 561,71 - € 364,41).
Contudo, além das despesas mensais referidas, e como resulta dos autos, o Requerente, tem duas filhas menores que frequentam o ensino básico (cfr. U e V).
Desta forma, afigura-se que € 197,30 é um valor muito reduzido para atender às restantes necessidades básicas do seu agregado familiar, além de que, normalmente, o Requerente teria disponível cerca de € 1.146,15 para acorrer às mesmas necessidades (conforme recibo de vencimentos de maio de 2015).
Face a tudo o exposto, conclui-se que, nos presentes autos, se encontra preenchido o requisito do “periculum in mora”, na medida em que, a não adopção da presente providência cautelar, acarretará para o Requerente e para o seu agregado familiar, prejuízos de difícil reparação”.
Ou seja, o TAF de Almada concluiu pela verificação do requisito em apreço, considerando que a redução do rendimento disponível do requerente/recorrido resultante da execução do acto suspendendo coloca em perigo a satisfação das necessidades básicas do seu agregado familiar.
O recorrente não questiona os factos com base nos quais o TAF de Almada concluiu pela verificação do requisito em análise. Sustenta apenas que é possível proceder à “reintegração específica da esfera jurídica do recorrido” e que o Tribunal a quo não ponderou a circunstância “de que foi a conduta do Requerente (condenada em sede judicial) que o conduziu à situação em que agora se encontra”.
É manifesta a falta de razão do recorrente.
Em primeiro lugar, porque a única coisa que o Tribunal tem de ponderar para aferir da verificação do requisito do periculum in mora é se existe “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, sendo nesta sede totalmente irrelevantes as considerações que possam ser feitas a propósito da conduta do requerente da providência.
Em segundo lugar, porque fazendo essa avaliação e tendo presentes os factos constantes do probatório - que não foram questionados pelo recorrente - forçoso é concluir que, na hipótese de não ser deferida a providência cautelar e de, por isso, o acto suspendendo ser de imediato executado, o agregado familiar do requerente/recorrido ficará com um rendimento disponível de € 197,30, quantia esta que é manifestamente insuficiente para fazer face a todas as outras despesas, nomeadamente as relacionadas com a alimentação, os transportes, o vestuário e calçado.
Podemos, assim, afirmar que a execução do acto suspendendo coloca em risco a satisfação das necessidades básicas do agregado familiar do requerente/recorrido, sendo inquestionável que não é possível reparar tais prejuízos em caso de procedência da acção principal.
Apesar de ser facilmente quantificável o prejuízo pecuniário resultante da privação ou da diminuição da remuneração do funcionário, constitui jurisprudência firme do STA que o mesmo é de reputar de irreparável ou de difícil reparação, se essa privação/diminuição puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e do seu agregado familiar (cfr., a título meramente exemplificativo, os acórdãos do STA, de 27/02/2002, proc. n. º 174/02 e de 13/01/2005, proc. n.º 1273/04).
Ora, considerando os factos alegados e provados pelo requerente/recorrido a respeito dos rendimentos de que dispõe o seu agregado familiar e das despesas que suporta, podemos aferir qual o seu rendimento disponível antes e depois da execução do acto suspendendo, em face do que se impõe concluir que a sua diminuição, além de determinar um abaixamento drástico do nível de vida do mesmo, põe em risco a satisfação das suas necessidades elementares e do seu agregado familiar que é constituído, além do requerente/recorrido, pela sua mulher e por duas filhas menores.
Bem andou, assim, o TAF de Almada, ao considerar verificar o requisito do fumus boni iuris enunciado no artigo 120º, n.º 1, al. b) do CPTA.
Improcedem, deste modo, as conclusões vertidas nas alíneas XII), XIII) e XIV) das alegações de recurso.
2.4. Finalmente e no que concerne ao erro de julgamento sobre a ponderação de interesses e danos imposta pelo artigo 120º, n.º 2 do CPTA, alega o recorrente que “o decretamento da providência cautelar traduzir-se-ia num elevado e grave prejuízo para o interesse público, mormente pelo dano que causaria à disciplina e ao espírito de corpo, enquanto alicerces éticos essenciais de uma força de segurança de cariz militar como é a GNR, constituindo um prejuízo irreversível que, apesar do tempo decorrido, se manteria na memória de todos os militares da GNR e da sociedade em geral, contribuindo para uma imagem negativa da instituição, provocada pela prática pelo Requerente de crimes de corrupção”, tendo presente que o requerente/recorrido cometeu “um crime de corrupção passiva no exercício de funções” e que “os factos constantes na acusação foram provados em sede judicial” (cfr. conclusões XV), XVI), XVII), XVIII), XIX), XX) e XXI) do recurso).
2.4.1. A adopção de uma providência cautelar conservatória não se basta com o preenchimento dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, exigindo ainda que o juiz efectue a ponderação de interesses prevista no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, sendo que a mesma deverá ser recusada “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados, pela adopção de outras providências”.
Este preceito introduz “aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, constituindo um critério adicional de ponderação que coloca, num mesmo patamar, os diversos interesses [públicos e/ou privados-Requerentes/Requeridos], que, no caso concreto se perfilam ou estão em jogo. Exige-se que o julgador cautelar na justa composição dos interesses contrapostos em presença proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos referidos interesses, balanceando os danos/prejuízos que a atribuição ou a recusa da providência possa envolver para os interesses contrapostos. É, assim, que, no contraste entre os prejuízos que a execução causará na óptica dos Requerentes e os danos que a suspensão provocam aos interesses prosseguidos pelos Requeridos, deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade, sendo que nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, o tribunal procura sopesar os interesses prosseguidos pela execução do ato com os interesses obtidos com a sua suspensão. A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos e dos interesses tocados pelo acto. Os índices dos interesses cuja “tutela” em termos de perdas ou de danos impõem a eficácia imediata do ato têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos, e nas razões invocadas pelos Requeridos, sendo necessário, no entanto, ter presente que a apreciação da lesão do interesse público a partir dos fundamentos do ato não significa qualquer resignação à presunção da sua legalidade” (cfr. Acórdão do STA de 18/06/2015, proc. n.º 0469/15).
2.4.2. Os danos que aqui importa sopesar são, do lado do requerente/recorrido, aqueles que resultam da diminuição do seu rendimento disponível e que se prendem com a falta de capacidade económica para fazer face às despesas básicas do seu agregado familiar e do lado da entidade requerida/recorrente as consequências que advêm para a imagem e prestígio da GNR da circunstância de não ser de imediato executada a sanção disciplinar imposta ao requerente/recorrido.
Nesta ponderação não podemos deixar de ter presente que este foi condenado, por acórdão transitado em julgado proferido no âmbito do proc. n.º 404/09.3GEALM, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão - suspensa, por igual período, mediante a condição de, no prazo de 12 meses, proceder ao pagamento à instituição “Casa ………………..” da quantia de € 1.000,00 - pela prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, previsto e punido pelos artigos 372º e 386º do Código Penal e que foram esses mesmos factos que determinaram a aplicação da sanção disciplinar.
A pena que lhe foi aplicada encerra um grau de desvalor muitíssimo elevado, com quebra irremediável da confiança que deve existir entre a GNR e os seus elementos.
Por outro lado, não podemos deixar de ter presente a especial relevância das funções exercidas pelo requerente/recorrido, enquanto elemento de uma força de segurança do Estado, a quem estão acometidas funções muito importantes no domínio da segurança das populações e sobre cujos agentes impendem particulares deveres de conduta e ainda que a violação desses deveres por parte de um dos seus elementos pode comprometer a imagem de toda a instituição, o que impõe especial atenção em termos de prevenção geral.
A um elemento da GNR é exigível um comportamento exemplar no exercício das suas funções. Se para um qualquer funcionário a prática dos factos pelos quais o requerente/recorrido foi condenado é considerada grave, muito mais o é para um militar da GNR, a quem compete prevenir a criminalidade e a prática de quaisquer actos contrários à lei.
Releva no caso a dimensão da prossecução das legais atribuições e competências atribuídas à GNR e aos seus órgãos, que devem ser executadas por guardas que cumpram não só os comandos legais, mas que igualmente sirvam de exemplo para os seus colegas e para os cidadãos em geral, adoptando um comportamento cívico e funcional adequado ao exercício das funções que lhes estão confiadas.
A gravidade das infracções praticadas pelo requerente/recorrido, reflectida em termos de disciplina, não deixará de produzir reflexos na vida interna da GNR e para a imagem que dela devem ter, não só os restantes profissionais, como a população em geral, que esperam e confiam que a mesma não possua no seu seio militares que adoptam condutas como as praticadas pelo requerente/recorrido.
No caso concreto, o interesse público exige que, após a condenação penal, o requerente/recorrido não se mantenha no exercício das suas funções, não mais podendo prosseguir a missão que está confiada à GNR, por tal missão ser incompatível com a permanência de guardas condenados judicialmente por crime de corrupção.
Permitir ao requerente/recorrido, nesta fase, continuar a exercer as suas funções implicaria estar a dar uma imagem negativa do funcionamento dos serviços, aliada a uma eventual imagem de impunidade resultante de determinados comportamentos considerados graves.
Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11/04/2012, no processo n.º 0239/12, ainda que a respeito da prática de um outro ilícito disciplinar e criminal, “Deste modo, o eventual retorno da requerente às funções, por se suspender a eficácia do acto, feriria grave e incompreensivelmente o interesse público a que ele se inclina. É que, estando ela já condenada, disciplinar e criminalmente, pela apropriação de dinheiros públicos, esse seu regresso à actividade funcional seria encarado como uma estupefactiva transigência com condutas do género e como a denegação, mesmo que transitória, da justiça já aplicada – tudo redundando, afinal, na desmoralização dos demais funcionários e num sério desprestígio dos tribunais. Portanto, o interesse público na imediata execução do acto aplicador da pena expulsiva sobreleva claramente o interesse privado da requerente em reingressar nas anteriores funções”.
Concluímos, em face do exposto, que o interesse público na imediata execução do acto aplicador da pena expulsiva sobreleva claramente o interesse privado do requerente/recorrido, procedendo, consequentemente, as conclusões que se mostram formuladas contra a sentença recorrida na parte que concerne ao julgamento do requisito da ponderação de interesses, previsto no n.º 2 do artº 120º do CPTA.
*
SUMÁRIO (artigo 663º, n.º 7 CPC):
I - O artigo 120º, n.º 1, al. b) do CPTA consagra o fumus boni iuris como critério de adopção de uma providência cautelar conservatória, mostrando-se o mesmo previsto na sua formulação negativa, o que significa que se tem por preenchido com a inexistência de elementos que tornem manifesta a improcedência ou a inviabilidade da pretensão do requerente.
II - Tendo o recorrente cautelar imputado ao acto suspendendo diversos vícios, basta não ser manifesta a falta de fundamento da ocorrência de um deles para se julgar verificado o requisito do fumus boni iuris.
III - Mostra-se verificado o requisito do periculum in mora exigido para o decretamento de uma providência cautelar conservatória quando se conclui, em juízo de prognose, que a diminuição do rendimento do requerente coloca em risco a satisfação das suas necessidades básicas e do seu agregado familiar.
IV - Ponderando o interesse do requerente em prover à sua subsistência e do seu agregado familiar e o interesse público no seu afastamento do serviço em resultado da aplicação de sanção disciplinar pela prática dos mesmos factos pelos quais foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, os quais configuram a pática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, previsto e punido pelos artigos 372º e 386º do Código Penal, deve prevalecer o interesse público, indeferindo-se o pedido de suspensão da eficácia do acto que aplicou a sanção disciplinar.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e indeferir a providência cautelar requerida.
Custas pelo recorrido em ambas as instâncias.
Lisboa, 28 de Janeiro de 2016
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(Conceição Silvestre)
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(Cristina dos Santos)
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(Catarina Jarmela)
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