| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“………………………….., SA”, com sede em Lisboa, intentou no TAF de Beja uma providência cautelar de suspensão de eficácia com pedido de decretamento provisório contra a “Administração Regional de Saúde do Alentejo, IP [ARS] e contra o Ministério da Economia e Inovação [MEI], indicando ainda como contra-interessada a “Fundação Renal Portuguesa”, pedindo a suspensão da eficácia da decisão do Conselho Directivo da ARS de 29 de Abril de 2011, através da qual foi determinado que “… a prestação de cuidados de saúde na área da diálise é limitada, à NMC com a fixação de uma quota de 18% dos utentes do SNS residentes na área geográfica relevante, o que corresponde a uma reserva de mínima de 82% dos utentes do SNS para a Fundação Renal Portuguesa”.
Por decisão datada de 11-6-2011 foi indeferido o pedido de decretamento provisório requerido [cfr. fls. 388/409 dos autos] e, por sentença datada de 16-4-2012, o TAF de Beja julgou improcedente o pedido de adopção de providências cautelares formulados pela requerente [cfr. fls. 660/681 dos autos].
Inconformada, a “………………….., SA” interpôs recurso de apelação para este TCA Sul que, por acórdão 12-7-2012, concedeu provimento ao recurso interposto e anulou a aludida sentença, ordenando a baixa dos autos ao TAF de Beja para que aí se procedesse à fundamentação da matéria de facto não provada, nos termos do nº 5 do artigo 712º do CPCivil, ficando prejudicado o conhecimento da restante matéria invocada no recurso [cfr. fls. 827/845 dos autos].
Tendo os autos baixado ao TAF de Beja, aí foi proferido despacho, datado de 10-8-2012, a ordenar a notificação das partes “para indicarem datas disponíveis para audiência de inquirição de testemunhas” [cfr. fls. 858 dos autos].
Na sequência do aludido despacho, a “………………….., SA” apresentou requerimento a aditar cinco testemunhas ao rol anteriormente apresentado, o qual contou com a oposição da contra-interessada “Fundação Renal Portuguesa” [cfr. fls. 875/876 e 896 dos autos].
Em 2-10-2012 a “………………………, SA” requereu a junção aos autos de três documentos [demonstração de resultados mensais até 31 de Agosto de 2012, balanço especial acumulado até 31 de Agosto de 2012, balancete analítico até 31 de Agosto de 2012 e contrato de arrendamento relativo às instalações], os quais foram admitidos por despacho de 4-10-2012 [cfr. fls. 1101/1129 e 1174 dos autos].
Com data de 20-11-2012, a Senhora Juíza do TAF de Beja proferiu o seguinte despacho:
“Constata-se agora que se encontra agendada audiência para repetição do julgamento já realizado nos autos, a qual foi ordenada pelo TCA Sul nos termos do disposto no artigo 712º, nº 5 do CPC.
Ora, atendendo à grande acumulação de serviço que a titular dos presentes autos recebeu logo aquando da sua tomada de posse enquanto Juiz deste Tribunal com competência mista, procedeu-se a tal agendamento na sequência de despacho anteriormente proferido em turno.
Sucede que, no entender da signatária, importava ter esclarecido desde logo as partes de que a repetição em questão era obrigatória atento o facto de a primeira audiência não ter sido gravada mas encontrava-se cingida à exclusiva fundamentação da matéria de facto considerada como não provada na sentença anteriormente proferida e correspondente à exacta prova então apresentada em conformidade com o disposto no nº 5 do citado preceito legal do CPC.
Desde modo se rejeita, porque inadmissível qualquer novo meio de prova que veio a ser apresentado posteriormente, designadamente documental e testemunhal por qualquer um dos intervenientes processuais.
Nestes termos a audiência aprazada destina-se à exclusiva inquirição das testemunhas arroladas pela requerente na medida em que a matéria que resultou como não provada foi unicamente a por ela alegada.
Notifique pelo meio mais expedito.
Após, conclua de imediato.” [cfr. fls. 1286 dos autos].
Por não se conformar com o mesmo, a “……………………., SA” interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul e, simultaneamente, pedido de aclaração daquela decisão, a qual foi desatendida pelo tribunal “a quo” [cfr. fls. 1360/1376 e 1381/1382 dos autos].
Este TCA Sul, por acórdão de 21-2-2013, negou provimento ao recurso e confirmou o despacho de fls. 1286 [cfr. fls. 1421/1425 dos autos].
Interposto recurso de revista para o STA, o mesmo não foi admitido por acórdão de 30-4-2013 [cfr. fls. 1470/1477 dos autos].
Tendo os autos baixado novamente ao TAF de Beja, a Senhora Juíza “a quo” proferiu em 17-6-2013 despacho a “declarar a incompetência territorial deste Tribunal Administrativo de Círculo de Beja, agregado ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, antes a reconhecendo ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa” e “determinar, consequentemente, a remessa do processo ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, após trânsito”, fundamentando tal decisão no facto de no processo principal o TAF de Beja se ter declarado incompetente em razão da matéria [ter-se-á seguramente querido dizer antes em razão do território] para conhecer da causa, por para tal ser competente o TAC de Lisboa [cfr. fls. 1491/1492 dos autos].
Não se conformando com tal despacho, a contra-interessada “Fundação Renal Portuguesa” recorreu do mesmo, tendo este TCA Sul, por acórdão datado de 26-9-2013, revogado o mesmo e ordenado o prosseguimento dos autos [cfr. fls. 1560/1565 dos autos].
Tendo os autos baixado novamente ao TAF de Beja, veio aí a ser proferida nova decisão, a julgar improcedente a providência cautelar requerida [cfr. fls. 1689/1716 dos autos].
Inconformada com tal decisão, dela recorre a “………………………, SA”, tendo para o efeito concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“I. Ao recurso interposto deve ser atribuído efeito suspensivo, nos termos do artigo 143º, nºs 1, 4 ou 5, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
II. A decisão da matéria de facto é ilegal, por força da insuficiência dos factos seleccionados para a matéria assente, devendo ser aditado à matéria assente, com fundamento no acordo das partes revelado no confronto entre o requerimento inicial e a oposição, ou com fundamento nos meios de prova identificados no § 3.1.º das alegações, os seguintes factos:
- "A ARS não notificou a ………………… para, querendo, se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre a decisão de fixar quotas na convenção que lhe tinha sido atribuída através da deliberação proferida em 26 de Abril de 2011";
- "A ARS notificou a …………………., em 26 de Abril de 2011, da deliberação, proferida nessa data, no sentido de aceitação da convenção";
- "Em 26 de Abril de 2011 a …………………. remeteu um fax à ………. indicando que, na sequência da notificação da deliberação da ARS de 26 de Abril de 2011, entendia que o ofício recebido da …………. na mesma data deveria ser dado sem efeito";
- "De acordo com o ofício da ARS nº 6830, de 29 de Abril de 2011, "[…] sem prejuízo de entendermos que adoptamos a decisão que se impunha do ponto de vista objectivo e subjectivo, tal como se apresenta, caso Sua Excelência entenda que a decisão do Conselho Directivo da Administração Regional de Saúde do Alentejo, IP, não foi a correcta do ponto de vista subjectivo e objectivo, nomeadamente atento os princípios e normas legais, informamos que estamos disponíveis para acatar uma decisão clara e estrita e que fundamente uma revogação da decisão proferida de atribuição da convenção à …….";
- "De acordo com a informação da ARS nº 2070, de 17 de Agosto de 2010, "tendo em consideração que a decisão de aceitação da adesão à convenção por parte da ……. não será totalmente favorável à interessada, a sociedade requerente deverá ser notificada para se pronunciar sobre o projecto de decisão de deferimento parcial, por escrito, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo".
III. A suposta extensão dos articulados, tal como invocada pelo Tribunal "a quo" a fls. 22 da sentença recorrida é irrelevante para efeitos da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pelo que a sentença recorrida evidencia claro erro de direito ao afastar essa aplicação com base no argumento descrito.
IV. O acto administrativo praticado pela ARS no dia 29 de Abril de 2011, ao revogar deliberação anterior constitutiva de direitos, é manifestamente ilegal, por violação expressa do artigo 140º, nº 1, alínea b), nº 2, e do artigo 141º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo, pelo que o Tribunal "a quo" decidiu mal ao não ter aplicado o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e, consequentemente, ao não ter decretado a presente providência cautelar.
V. Quando assim não se entendesse, e se considerasse que a deliberação de 29 de Abril de 2011 foi feita com base na invalidade da deliberação anterior, a mesma sempre seria inválida por vício de falta de fundamentação, igualmente manifesto, em face da falta de referência a qualquer invalidade incorrida, verificável a partir da simples análise da circunstância do acto suspendendo.
VI. O acto administrativo praticado pela ARS no dia em 29 de Abril de 2011 é manifestamente ilegal, por não ter tido lugar a audiência prévia da ……………………, assim violando o disposto nos artigos 100º e 144º do Código do Procedimento Administrativo, pelo que o Tribunal "a quo" decidiu mal ao não ter aplicado o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e, consequentemente, ao não ter decretado a presente providência cautelar.
VII. Tanto mais quanto só em sede contenciosa, e nunca previamente, designadamente aquando da adopção da deliberação, foi invocado qualquer fundamento que permitisse não proceder à audiência prévia dos interessados, pelo que a mesma sempre seria inválida por vício de falta de fundamentação, igualmente manifesto, palmar, a partir da simples análise da circunstância do acto suspendendo.” [cfr. fls. 1731/1762 dos autos].
As contra-interessadas “Fundação Renal Portuguesa” e Administração Regional de Saúde do Alentejo, IP contra-alegaram, pugnando pelo improvimento do recurso [cfr. fls. 1810/1815 e 1817/1828 dos autos].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
As questões que cumpre apreciar e decidir no presente recurso jurisdicional são as seguintes:
a) Deve ser fixado o efeito suspensivo do recurso interposto?
b) Deve ser ampliada a matéria de facto assente, nos termos supra descritos? E, finalmente,
c) Deve a sentença proferida ser revogada e substituída por acórdão que, reconhecendo a manifesta invalidade da deliberação de 29 de Abril de 2011, decrete a providência cautelar de suspensão de eficácia requerida?
Comecemos pela apreciação da questão enunciada na alínea b), ou seja, pela peticionada ampliação da matéria de facto.
No entender da recorrente, a matéria de facto dada como assente pela sentença recorrida deve ser ampliada, por forma a permitir concluir pela manifesta ilegalidade do acto suspendendo, nomeadamente por não ter tido lugar a sua audiência prévia e por violação dos artigos 140º, nºs 1, alínea b), e 2 e 141º, nº 1, ambos do CPA, revogando-se a sentença proferida e substituindo-a por acórdão que, reconhecendo a manifesta invalidade da deliberação de 29 de Abril de 2011, decrete a providência cautelar de suspensão de eficácia requerida [cfr. conclusões II. a VII. da alegação da recorrente].
Vejamos o que dizer.
A providência cautelar requerida visa suspender os efeitos da decisão do Conselho Directivo da ARS do Alentejo, IP, de 29 de Abril de 2011, através da qual foi determinado que a recorrente deixaria de ter o exclusivo da prestação de cuidados de saúde na área da diálise na região de Portalegre aos utentes do SNS, na convenção que lhe tinha sido atribuída, passando a deter apenas uma quota de 18% daqueles utentes residentes na área geográfica relevante, ficando a contra-interessada Fundação Renal Portuguesa com uma reserva de mínima de 82% dos utentes do SNS.
E, como se viu, a sentença recorrida afastou a possibilidade de decretar a providência requerida ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, considerando que os vícios assacados ao acto suspendendo não eram evidentes, “tanto mais que os 140 artigos que compõem o RI exigem a análise exaustiva da documentação junta aos autos, constituída por dezenas de páginas, na sua maioria de acentuada complexidade técnica”, o que só por si seria suficiente para excluir a situação de máxima intensidade do “fumus boni iuris” prevista na norma em causa.
No entender da recorrente, a matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida é manifestamente insuficiente para permitir a conclusão a que se chegou. Por isso, sustenta que a mesma deve ser ampliada, invocando como suporte dessa ampliação documentos que constam do processo instrutor apenso e também o acordo das partes, com o aditamento ao probatório dos seguintes factos:
– A ARS do Alentejo não notificou a ………………… para, querendo, se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre a decisão de fixar quotas na convenção que lhe tinha sido atribuída através da deliberação proferida em 26 de Abril de 2011;
– A ARS do Alentejo notificou a ………………., em 26 de Abril de 2011, da deliberação, proferida nessa data, no sentido de aceitação da convenção;
– Em 26 de Abril de 2011 a ………………… remeteu um fax à ………… indicando que, na sequência da notificação da deliberação da ARS de 26 de Abril de 2011, entendia que o ofício recebido da ………… na mesma data deveria ser dado sem efeito;
– De acordo com o ofício da ARS nº 6830, de 29 de Abril de 2011, “[…] sem prejuízo de entendermos que adoptamos a decisão que se impunha do ponto de vista objectivo e subjectivo, tal como se apresenta, caso Sua Excelência entenda que a decisão do Conselho Directivo da Administração Regional de Saúde do Alentejo, IP, não foi a correcta do ponto de vista subjectivo e objectivo, nomeadamente atento os princípios e normas legais, informamos que estamos disponíveis para acatar uma decisão clara e estrita e que fundamente uma revogação da decisão proferida de atribuição da convenção à ………….”;
– De acordo com a informação da ARS nº 2070, de 17 de Agosto de 2010, “tendo em consideração que a decisão de aceitação da adesão à convenção por parte da ……… não será totalmente favorável à interessada, a sociedade requerente deverá ser notificada para se pronunciar sobre o projecto de decisão de deferimento parcial, por escrito, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo”.
De acordo com o disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 662º do CPCivil, a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente “anular a decisão proferida na 1ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta” [sublinhado nosso].
No caso dos autos, tendo a recorrente sustentado a manifesta ilegalidade do acto suspendendo com fundamento na preterição da sua audiência prévia e por violação dos artigos 140º, nºs 1, alínea b), e 2 e 141º, nº 1, ambos do CPA, afigura-se indispensável para a apreciação sumária dos apontados vícios que pelo menos seja aditado à matéria de facto dada como assente o facto alegado pela recorrente e admitido pela entidade requerida, de que a primeira não foi notificada para, querendo, se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre a decisão de fixar quotas na convenção que lhe tinha sido atribuída através da deliberação proferida em 26 de Abril de 2011.
Quanto aos demais factos cujo aditamento é requerido, os mesmos não se afiguram indispensáveis para a apreciação da bondade da pretensão, pelo que não haverá necessidade de os aditar ao probatório.
Por conseguinte, ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº 2, alínea c) do CPCivil, aplicável “ex vi” artigo 1º do CPTA, anula-se a decisão recorrida, a fim de se proceder à ampliação da decisão sobre a matéria de facto nos termos sobreditos.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida, para julgar improcedente a providência cautelar requerida, considerou assente a seguinte factualidade:
A) A requerente é uma sociedade comercial, detida pelo grupo “……………………”, que presta serviços de saúde no sector da diálise e na área do transporte de doentes, disponibilizando serviços em diversas áreas do território português – cfr. depoimento da testemunha PAULO …………….., que testemunhou de forma clara, coerente e completa, bem demonstrando conhecimento dos factos sobre que depôs, em função da relação profissional que mantêm com a requerente desde 1985;
B) A requerente actua no concelho de Portalegre há anos – cfr. depoimento da testemunha ANTÓNIO………………….. que mostrou, face ao que disse e como disse, de forma muito convincente, bem conhecer a realidade sobre que foi inquirido, em função da relação profissional que mantêm com a requerente e, bem assim da ligação ao SNS – Hospital de Portalegre;
C) Em 24-3-2010 a “………………………….., SA” apresentou junto da ARSA um requerimento tendente à celebração de uma convenção para a prestação de cuidados nas áreas de diálise na valência da Hemodiálise Convencional, Técnicas Afins da Hemodiálise e Diálise Peritonial Crónica – cfr. doc. nº 6 junto com o requerimento inicial;
D) Em 30-3-2010 a requerente mudou para as novas instalações – cfr. depoimento testemunha ANTÓNIO ……………… e da testemunha PAULO …………………..;
E) Em 6-7-2010, a pedido da entidade requerida, a ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE – ERS emitiu parecer “...onde se verte a avaliação realizada em matéria de concorrência por virtude dos pedidos de convenção para a prestação de cuidados de saúde na área da diálise apresentados pela ……. […] e pela Fundação Renal Portuguesa...” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da Entidade Requerida em sede do incidente suscitado ao abrigo do disposto no artigo 131º do CPTA;
F) Deste parecer resulta que:
“…2. Princípios da avaliação: […] ambos relativos a estabelecimentos situados no centro de Portalegre […] a presente avaliação [...], é enquadrada à luz de três critérios fundamentais [...]: (i) o critério do impacto na concorrência do sector a nível nacional; (ii) o critério do impacto no número de operadores nos mercados locais, e consequentemente, no nível de liberdade de escolha para os utentes; e (iii) o critério do impacto sobre a eficiência e sustentabilidade de longo prazo dos processos produtivos, e eficiência do funcionamento dos mercados. 3. O sector da hemodiálise em Portugal e especificamente em Portalegre: [...] A região de Portalegre é, neste contexto, um caso paradigmático de concentração do sector da prestação de serviços de hemodiálise. O único centro de diálise localizado no distrito, no final de 2009, era gerido pela ……., empresa detida pelo grupo "…………………." [...], por meio de um contrato de concessão de exploração com o Hospital Doutor José Maria Grande, de Portalegre. Este centro [...] vinha assegurando, pelo menos desde Dezembro de 2007, a prestação de cuidados à maioria dos utentes residentes no distrito de Portalegre, tratando à data de Março de 2010, 91 dos 115 utentes residentes [i.e., 79% dos utentes]. Os restantes 24 utentes são acompanhados no centro de diálise "………………………………, Ldª", localizado no concelho de Abrantes e igualmente detido pelo grupo "…………………", o que permite concluir que este operador domina em exclusividade o sector da prestação de serviços de hemodiálise na região [...], a título de descrição do mercado de serviços de hemodiálise em Portalegre e, particularmente, das condições de concorrência actual e potencial, é de assinalar que a "………………………….." detém a empresa de transporte de doentes "………………………………………, SA", que [...] era, à data de Dezembro de 2007, um dos dois transportadores habitualmente utilizados pela …………, transportando em média 70% dos utentes da região em hemodiálise...” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do acima melhor identificado incidente;
G) Ressalta do mesmo documento que:
“... 4. A estrutura produtiva dos estabelecimentos de hemodiálise: […] um centro de diálise com uma dimensão de 15 postos acompanhará, em termos médios, 64 doentes. Logo, toda esta informação permite estimar que o esgotamento de economias de escala ocorrerá, em média, a partir dos 64 doentes. No caso em apreço, para além de conhecer qual é a escala mínima de eficiência das unidades de diálise, interessa também conhecer quais as condições mínimas, em termos de dimensão da actividade, para a sobrevivência de uma unidades destas, e contrastando essa escala com a dimensão da procura do mercados dos serviços de hemodiálise em Portalegre, formular uma previsão sobre o número de operadores com possibilidade de sobrevivência […] em 2010, as três unidades mais pequenas acompanhavam em média 23 utentes. Com a excepção de apenas uma destas unidades, as restantes são estabelecimentos que asseguram exclusivamente serviços de hemodiálise […], sendo por isso razoável considerar que a dimensão média destes estabelecimentos será, face às condições dos mercados de diálise em Portugal, suficiente para garantir a subsistência das unidades. 5. Os mecanismos concorrenciais no sector da hemodiálise em Portugal: [...], trata-se de mercados que os preços são fixados administrativamente, em sede de contratação no âmbito das convenções com o SNS, não sendo o preço, por isso, uma variável estratégica imediatamente operacionalizável [...]. Uma variável de interacção concorrencial que existe no sector da hemodiálise, e aquela que no caso dos mercados destes serviços em Portugal assume maior relevo, é a localização dos estabelecimentos [...]. A este nível interessa referir que [...] [está] consagrado o princípio da liberdade de escolha de prestador pelo utente, a mesma cláusula estabelece, todavia, limites a essa liberdade, na medida em que a escolha do utente terá de ser feita "de acordo com as normas do SNS e com os critérios de distribuição vigentes [...] não podendo a escolha do beneficiário resultar par ao SNS em qualquer agravamento de encargos". Ora, na prática, as ARS, a quem compete garantir que a distribuição dos utentes por centros de diálise obedece àqueles critérios, condicionam as escolhas dos utentes à minimização das distâncias a percorrer pelos utentes, e consequentemente, minimizando os custos suportados com os transportes dos utentes. Uma outra variável pela qual os prestadores, [...], podem concorrer, é a qualidade dos serviços. Ora, no caso particular do sector da hemodiálise em Portugal, embora se verifique existir espaço para concorrência por qualidade, não existem indícios de heterogeneidade significativa na qualidade dos serviços prestados nos diferentes estabelecimentos não públicos [...]. Com efeito, o elevado grau de incerteza associado aos resultados dos serviços de saúde e o reduzido graus de informação por parte dos utentes sobre qualidade de preços desses serviços, resulta num comportamento dos utentes assente numa forte ligação pessoal com o prestador dos serviços. Esta ligação determina o surgimento, na esfera das decisões dos utentes, de custos de prospecção [search costs] para encontrar um prestador e custos de mudança [switching costs] para escolher um outro prestador. [...] Por outro lado, a forte ligação pessoal que tende a criar-se entre o utente e o prestador dos cuidados de saúde faz como que a mudança de prestador habitual acarrete significativos custos de mudança. Além de custos administrativos e económicos da transferência do processo do utente, existem importantes custos psicológicos resultantes de uma relação confortável do utente com o prestador. Tratando-se, no caso em apreço, de serviços de utilização programada e recorrente, destinados ao tratamento de uma situação crónica e debilitante, e que implicam contacto permanente do utente com o prestador, é natural o surgimento de uma relação duradoura de conforto e confiança entre o utente e o prestador, assente não só na componente organizativa dessa relação, mas sobretudo na componente humana. Consequentemente, a cessação da relação entre utente e prestador será evitada por parte do primeiro. A percepção de tais custos fortalece a ligação dos utentes ao prestador habitual, facto que tende a diminuir a concorrência por todas as variáveis em questão [...], porque naturalmente o prestador percebe que tem o poder de alterar essas variáveis sem perder todos os seus clientes...” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente e cfr. depoimento da testemunha MARIA …………………… [quanto à relação de confiança entre o doente e o prestador] que testemunhou de forma clara;
H) Salientando ainda que:
“...6. A procura de serviços de hemodiálise em Portalegre: […] Considerando os dados analisados, recolhidos em Março/Abril de 2010, na área de abrangência de um estabelecimento de hemodiálise situado em Portalegre residem […] 92 utentes [78 dos quais do SNS] […]. Relativamente à evolução futura desta procura potencial nos próximos 5 anos, partiu-se da projecção de crescimento anual do número de doentes renais crónicos em Portugal […] e que a taxa de crescimento do número de doentes renais crónicos numa população que diminui 0,9% ao ano, como no caso em análise, será de 3,2%. Calcula-se, assim, que a procura potencial deverá aumentar de 92 utentes em 2010 para cerca de 108 utentes em 2015, a que corresponde a um aumento de cerca de 3 doentes por ano. 7. As novas unidades de diálise a instalar em Portalegre: […] A empresa ……. [...] instalou um novo centro de diálise, para o qual solicita convenção, [...] localização que se situa na zona industrial do concelho [...] este estabelecimento está dotado de 23 postos de hemodiálise [...], estima-se uma capacidade máxima de acompanhamento de 138 doentes. […] A localização escolhida para este novo estabelecimento dista cerca de 3 quilómetros [a Sul] do anterior centro gerido pela ……., que [...] tinha uma capacidade máxima de 96 utentes. [...] este estabelecimento foi encerrado no dia 29 de Março de 2010 e os utentes imediatamente transferidos para o novo estabelecimento, sobre o qual se está ainda a avaliar os pedidos de licenciamento e convenção [a ARS Alentejo decidiu entretanto autorizar o licenciamento provisório das novas instalações da ……., com efeitos a partir de 22 de Abril de 2010]. Por seu turno, o estabelecimento para o qual a …… solicita convenção com o SNS situa-se […] igualmente na zona industrial de Portalegre. De facto, esta unidade dista do centro da …… menos de 1 quilómetro […], esta unidade deverá operar igualmente com três turnos diários, contando com uma capacidade para 32 postos de hemodiálise, e ainda prestará serviços de diálise peritoneal [...] terá capacidade para prestar tratamentos de hemodiálise a 182 utentes, funcionando em três turnos diários, e para 256 utentes, funcionando em 4 turnos diários...” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
I) Tendo sido ainda apreciado o:
“…8. Impacto na concorrência da atribuição de convenções aos dois estabelecimentos: [...] Neste contexto a ……. deverá beneficiar da posição de único operador já instalado, tendo a seu favor todo o peso já descrito dos custos de prospecção e de mudança. [...] poderemos concluir que, tendo eliminado a possibilidade de diferenciação da …… pela localização, a …… pode aproveitar plenamente a sua vantagem de first-mover num mercado pouco propício à mudança por parte dos utentes. Ademais, num cenário de aceitação dos dois pedidos de adesão à convenção, a co-Iocalização verificada tampouco deixa espaço para uma afectação de utentes promovida pela ARS [...]. A importância dos switching costs e a vantagem de first-mover da …… é confirmada pelo seu comportamento nesta fase de transição da configuração organizativa da prestação de serviços de hemodiálise aos utentes do SNS em Portalegre. Como foi referido [...] a actual posição da …….. no mercado em causa decorre da exploração, por parte desta empresa, da unidade de hemodiálise do Hospital Doutor José Maria Grande de Portalegre […] o novo estabelecimento detido e gerido pela ……. em Portalegre entrou em funcionamento já no dia 29 de Março de 2010, tendo sido imediatamente transferidos para esse estabelecimento todos os utentes que eram acompanhados na unidade do Hospital, mesmo antes de este estabelecimento ter licença para entrar em funcionamento e, consequentemente, sem convenção para prestação de serviços ao SNS […] Com essa antecipação, a …….. garante um maior incidência dos custos para os utentes, resultantes da mudança do centro de diálise, no momento em que estes tenham que optar por ser tratados no centro da ….. ou da …….. […], trata-se de uma actuação compatível com uma estratégia de limitação da possibilidade do operador …….. entrar no mercado, e como tal, do afastamento da pressão concorrencial e protecção da posição dominante através do aproveitamento dos switching costs […].” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
J) Aí se assinalando também que:
“...a ……. teria apenas capacidade de concorrer pelos novos utentes de serviços de hemodiálise na região o que, atentas as projecções avançadas na secção 6, se revelaria manifestamente insuficiente para garantir a subsistência do operador [cerca de 3 doentes por ano – 16 novos utentes até 2015 – o que, em face da verificada co-Iocalização dos dois estabelecimentos, implica que a ……. poderia captar, em princípio, metade destes, ou seja, 1 a 2 utentes por ano, no total de 8 utentes ao fim de 5 anos [é razoável considerar que poderiam existir alguns utentes que de livre vontade viessem a aportar por se transferir para o centro da ……, nomeadamente em casos de utentes que tivessem algum tipo de conflito ou desagrado com o serviço …….. [situação de inversão dos custos de mudança] ou de utentes que não consigam na ……. tratamentos no horário da sua preferência […]. Finalmente, numa outra vertente não menos importante, a ……. tem a nível nacional, e consequentemente a nível regional, uma posição privilegiada ao nível do fornecimento dos inputs cruciais aos seu processo produtivo, uma vez que opera verticalmente integrada, fornecendo equipamentos e reagentes a empresas de sua propriedade ou de propriedade alheia [e no caso de Portalegre, a …… tem também uma posição favorável no mercado acessório do transporte de doentes].” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
K) Concluindo a ERS que:
“...num cenário de aplicação uniforme das regras de acesso ao mercado, designadamente pela aceitação do pedido de convenção pelos dois operadores nos mesmos termos e condições, é expectável que a ……. tenha uma reduzida capacidade de, dadas as condições actualmente verificadas, captar utentes em número suficiente para justificar a permanência no mercado […] o que significa que se manteria a situação de mercado de monopólio. Nestas condições, não ocorreria o desejável aumento de concorrência e de liberdade de escolha para os utentes da região de Portalegre […]. Manter-se-ia, também, a dependência do SNS face a um único grupo empresarial, a "………………….", no que concerne à prestação de serviços de hemodiálise na região, o que implica um acrescido risco de falta de assistência nestes serviços se o único operador decidir, no futuro, a saída do mercado...” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
L) Mais sublinha a ERS que:
“…9. Regulação simétrica vs. Regulação assimétrica do acesso ao mercado: […] Apesar de, em geral, a aplicação diferenciada de regras de regulação comportar distorções nos mercados, em determinadas condições a perda de bem-estar económico com a regulação assimétrica pode ser menor que a perda resultante do exercício de poder de mercado. A regulação assimétrica em mercados altamente concentrados será um instrumento particularmente apto à promoção de um equilíbrio entre objectivos antagónicos: por um lado, os objectivos da regulação em si, nomeadamente garantia da qualidade e da segurança dos serviços e defesa dos interesses dos utentes e, por outro lado, a promoção da contestabilidade do mercado e da concorrência entre operadores...” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
M) E concretiza a ERS que:
“...Recorde-se que a actual posição da …….. em Portalegre assenta num contrato de concessão de exploração da unidade de hemodiálise do Hospital Doutor José Maria Grande. Independentemente de se ter verificado, aquando dessa atribuição, um maior ou menor numero de operadores potencialmente concorrentes, certo é que no momento presente, por força dessa forma de organizar a prestação de serviços em Portalegre, o operador escolhido beneficia de uma posição privilegiada quando essa forma de organização é alterada para um instrumento que visa ser promotor de um acesso em condições de igualdade e em concorrência, mas cujos objectivos e benefícios potenciais se acham assim decisivamente restringidos […] trata-se, portanto, de uma evolução da estrutura do mercado assimétrica que, a acrescer ao significativo peso dos custos de mudança que influenciam as decisões dos utentes, deverá impedir a contestabilidade do mercado por parte de outro operadores. Aliás, a própria actuação da ……. na região potencia o contexto de relações de poderes concorrenciais assimétricos já instalado. Tal realidade, no momento presente, abre legítimo espaço para uma intervenção regulatória inversamente assimétrica...” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
N) Indicando ainda, no mesmo documento, a ERS, os possíveis cenários de regulação assimétrica ao nível da decisão de aceitação ou rejeição dos pedidos de convenção dos operadores, ora requerente e contra-interessada, e que se transcrevem:
“...a regulação assimétrica pode assumir duas formas distintas: a rejeição do pedido de convenção da ……, ficando a …… como única entidade convencionada na região em análise; e a atribuição de convenção a ambas, com fixação de restrições à ……, nomeadamente a atribuição de uma quota máxima de utentes. Cenário 1: Atribuição de convenção apenas à …….: […] do ponto de vista do mercado de hemodiálise de Portalegre, esta solução corresponderia, na prática, à substituição do actual monopolista por um novo monopolista. Assim, manter-se-iam as distorções associadas à existência de apenas um prestador, entre as quais se conta a limitação significativa da liberdade de escolha dos utentes. Paralelamente, e do ponto de vista do funcionamento do SNS, esta solução teria o inconveniente de prolongar uma situação de dependência face a um único prestador [...]. Tomando o sector à escala nacional, deveria verificar-se uma redução de quota do prestador dominante […….], mas pouco expressiva dada a reduzida dimensão do mercado de Portalegre...” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
O) Prosseguindo:
“...Cenário 2: Atribuição de convenção a ambas, com quota máxima para a …….: [...] a imposição de uma quota máxima para a ……. de 18% dos 78 utentes do SNS residentes na área geográfica relevante – o que corresponde à definição de uma reserva mínima de 82% dos utentes do SNS para a …… – permitiria, de forma simples, garantir que o novo entrante seria capaz de captar os utentes necessários à operação numa dimensão maior ou igual àquela que, de acordo com as estimativas apresentadas na secção 4, corresponderá à escala mínima de eficiência, que se situa [...] em torno dos 64 utentes. A procura remanescente face à quota reservada à …… seria livremente disputada entre os operadores concorrentes. Importa referir que dada a actual posição dominante da ……., e considerando a existência de elevados custos de mudança para os utentes, a extensão deste processo encontrar-se-á naturalmente limitada, pelo que não é provável que o mesmo conduza a uma eliminação da ……. do mercado [...]. Note-se que além dos 14 utentes do SNS que resultam da quota fixada no âmbito da convenção, existem ainda outros 14 utentes de subsistemas de saúde que não seriam abrangidos por esta limitação, que actualmente recebem tratamentos no estabelecimento gerido pela ……. [...] é expectável [...] uma dimensão potencial de procura dos serviços da ……… de 28 doentes. Ora [...] tal nível de actividade revela-se, [...], suficiente para manter a subsistência de um estabelecimento de diálise [...] solução [...], apresenta várias vantagens [...] manter-se-ia a sinalização ao mercado de um ambiente propício ao aparecimento de iniciativas que conduzam à redução da concentração do mercado [...]; concordância perfeita com o espírito de abertura total das convenções [...]; efeito positivo e real na concorrência na região de Portalegre [...]; do ponto de vista do funcionamento do SNS esta solução é também vantajosa [...] reduzindo ainda os inconvenientes em termos de ineficiência e perda de bem-estar social associados aos mercados de estrutura monopolista...” – cfr. doc. nº 4 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
P) Em 3-9-2010 a acima melhor identificada “…………, SA” alterou a sua denominação social para “…………………., SA”, tendo então apresentado requerimento junto da entidade requerida no sentido de ver actualizado o pedido para a actual designação da requerente – cfr. docs. nºs 3, 4 e 5 juntos com o requerimento inicial;
Q) Em 5-4-2011, a entidade requerida deliberou aceitar a adesão à convenção para prestação de cuidados de saúde – Portalegre, da proponente “FUNDAÇÃO RENAL PORTUGUESA – FRP”, ora contra-interessada – cfr. doc. nº 2 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
R) Em 6-4-2011, sem ter obtido ainda resposta ao seu pedido de convenção e licenciamento, a requerente apresentou junto da entidade requerida, dois requerimentos, nos quais requeria, respectivamente:
“…(i) Informação sobre o estado actual do procedimento respeitante à requerente e sobre todos os actos e diligências nele adoptados, bem como sobre o respectivo resultado;
(ii) Emissão de uma certidão que contivesse: a) data de apresentação do requerimento da Fundação Renal Portuguesa e respectivo conteúdo; b) o andamento que teve o referido requerimento e a situação em que o mesmo se encontra; c) resolução tomada sobre o referido requerimento.” – cfr. docs. nºs 8, 9, 12 e 13 juntos com o requerimento inicial;
S) A tais requerimentos a entidade requerida respondeu nos termos dos documentos juntos aos presentes autos como docs. nºs 10 e 11 juntos com o requerimento inicial;
T) Em 26-4-2011 a requerente recebeu um fax da “…………………………”, dando conta de que o pedido de celebração de uma convenção apresentada pela ……. tinha sido aceite, ordenando ainda a transferência imediata dos utentes na plataforma GID – cfr. doc. nº 14 junto com o requerimento inicial;
U) Na mesma data, a entidade requerida deliberou aceitar o pedido de adesão da requerente à convenção para a prestação de cuidados de saúde na área de diálise – Portalegre – cfr. doc. nº 15 junto com o requerimento inicial e doc. nº 1 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
V) Em 28-4-2011 a ……………… deu sem efeito a ordem de transferência imediata dos utentes na plataforma GID – vd. alínea G) supra; cfr. docs. nºs 16 e 17, juntos com o requerimento inicial;
W) Em 29-4-2011 foi a entidade requerida notificada da decisão do Secretário de Estado da Saúde que determinava que:
“...Estando definidos pela Entidade Reguladora da Saúde que a prestação de cuidados de saúde na área da diálise é limitada à …….. com a fixação de uma quota máxima de 18% dos utentes do SNS residentes na área geográfica relevante, o que corresponde a uma reserva mínima de 82% dos utentes do SNS para a Fundação Renal Portuguesa, não pode a ARS Alentejo ou qualquer outra entidade do SNS efectuar qualquer pagamento além da quota máxima estabelecida...” – cfr. doc. nº 2 junto com a pronúncia da entidade requerida em sede do supra referido incidente;
X) Deliberação suspendenda:
Em 29-4-2011 o Conselho Directivo da ARSA, deliberou que: “...na sequência da deliberação [...] que decidiu aceitar a adesão à convenção para a prestação de cuidados na saúde na área da diálise – Portalegre, da proponente ……. [...], em cumprimento do determinado pelo despacho de Sua Excelência o Secretário de Estada da Saúde, em 28-4-2011 [...], o Conselho Directivo delibera dar cumprimento à mesma. A presente deliberação produz efeitos à data da entrada em vigor da convenção...” – cfr docs. nºs 1 e 2 juntos com o requerimento inicial e doc. nº 3 junto com a pronúncia da entidade requerida;
Y) Em 3-5-2011, a requerente deu entrada neste Tribunal a presente providência cautelar – cfr. fls. 1 dos autos;
Z) Em 5-5-2011 foi a entidade requerida citada nos presentes autos cautelares – cfr. fls. 136 dos autos;
AA) Em 6-5-2011 a entidade requerida informou a “…………….” de que: “... o critério [para a distribuição dos doentes para cumprimento das quotas a atribuir a cada prestador] deverá assentar na antiguidade do tratamento. Assim, os doentes deverão ser chamados a escolher pelo doente que há mais tempo efectua os tratamentos, procedendo-se dessa forma à distribuição, até ao momento do preenchimento de uma das quotas [capacidade do prestador]...” – cfr. doc. nº 1 junto com o requerimento de fls. 365 a 375;
BB) Em 25-5-2011, o Director Clínico Hospitalar da …………… determina “...que os novos casos deverão ser encaminhados para a Fundação Renal Portuguesa até cumprimento das quotas ou novas ordens superiores...” – cfr. doc. nº 2 junto com o requerimento de fls. 365 a 375;
CC) Em 7-9-2011 deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja a acção principal, que corre termos sob o nº 313/11.6BEBJA, e a que os presentes autos cautelares se encontram apensos – cfr. fls. 591;
DD) A ARS do Alentejo não notificou a …………………… para se pronunciar sobre a decisão de fixar quotas na convenção que lhe tinha sido atribuída através da deliberação proferida em 26 de Abril de 2011 – cfr. processo instrutor apenso [facto aditado ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº 2, alínea c) do CPCivil].
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Tendo em conta o teor das conclusões da alegação de recurso, que fixa o objecto de cognição deste TCA Sul, cumpre agora analisar as duas outras questões acima enunciadas e a que cumpre dar resposta no presente recurso jurisdicional.
Comecemos então pela questão de analisar se o efeito fixado ao recurso no despacho de fls. 1800 – efeito meramente devolutivo – se deve manter ou, como sustenta a recorrente, deve ser antes fixado ao mesmo o efeito suspensivo, de acordo com o disposto no artigo 143º, nºs 1, 4 ou 5 do CPTA.
No nº 2 do artigo 143º do CPTA o legislador previu situações a que atribuiu efeito diferente do regime-regra previsto no nº 1 – ou, dito de outro modo, fixou como regime-regra para as decisões que defiram pedidos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias ou de todas as que sejam tomadas no âmbito de providências cautelares, o efeito meramente devolutivo –, designadamente aos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e no âmbito de processos cautelares.
Com efeito, quando o legislador se refere no nº 2 do artigo 143º do CPTA a “decisões respeitantes à adopção de providências cautelares”, está a abranger todas as decisões proferidas no âmbito de tal forma de processo e, por isso, quer quando se adopte, quer quando se rejeite, a providência cautelar requerida. Estas decisões “são todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em providências cautelares, como sejam as que concedem ou deneguem providências cautelares” [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in “Comentário ao CPTA”, 3ª edição, revista, 2010, pág. 941. No mesmo sentido, vide, de entre outros, os Acórdãos deste TCA Sul, de 14-4-2005, processo nº 618/05, de 11-6-2007, processo nº 2167/06, e de 30-11-2011, processo nº 08023/11, e de 2-2-2012, processo nº 08311/11].
Por outro lado, como sustentam os autores citados, a previsão dos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do nº 3, não sendo consequentemente aplicável às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que directamente decorrem do disposto no nº 2 do normativo em causa [cfr. “Comentário ao CPTA”, 3ª edição, revista, 2010, pág. 943].
Consequentemente, mantém-se o efeito devolutivo fixado ao recurso, assim improcedendo a conclusão I. da alegação da recorrente.
* * * * * *
No entender da recorrente, a matéria de facto dada como assente – com o aditamento determinado supra – permite concluir desde logo pela manifesta ilegalidade do acto suspendendo, nomeadamente por não ter tido lugar a sua audiência prévia e por violação dos artigos 140º, nºs 1, alínea b), e 2 e 141º, nº 1, ambos do CPA.
Vejamos se assim se pode entender.
De acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, “as providências cautelares são adoptadas […] quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou existente”.
A norma em causa permite que possa ser decretada uma providência cautelar desde que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Em tais casos, não há necessidade de verificar a existência dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, nomeadamente o “periculum in mora”, nem tão pouco efectuar a ponderação de interesses exigida pelo nº 2 do preceito em causa.
Contudo, essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva [cfr., neste sentido, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 1. ao artigo 120º do CPTA, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 601/603; Ana Gouveia Martins, in “A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo” cit., a págs. 507/508, e Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo” cit., a págs. 481 e segs.].
Tem sido essa também a orientação da jurisprudência dos tribunais superiores, como se pode verificar, a título meramente exemplificativo, dos seguintes acórdãos: deste TCA Sul, de 15-5-2008, proferido no âmbito do processo nº 03514/08, da mesma data, proferido no âmbito do processo nº 03725/08, e de 14-6-2007, proferido no âmbito do processo nº 02604/07; do TCA Norte, de 23-10-2008, proferido no âmbito do processo nº 02591/06.3BEPRT, de 25-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 00977/07.5BECBR, e de 12-3-2009, proferido no âmbito do processo nº 0222/08; e, do STA, de 22-10-2008, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do processo nº 0396/08.
Porém, no caso presente, ao contrário do que sustenta a recorrente, a ilegalidade do acto suspendendo, com fundamento na preterição da audiência prévia e na violação dos artigos 140º, nºs 1, alínea b), e 2 e 141º, nº 1, ambos do CPA, não é de todo evidente nem manifesta, na medida em que a pretensão formulada no processo principal ganha contornos de séria e legitima controvérsia no plano dos factos e do direito, bastando para tanto atentar nos elementos carreados para os autos pelas partes e posições antagónicas aqui evidenciadas.
Com efeito, ainda que esteja demonstrado que a ARS do Alentejo não notificou a …………………… para se pronunciar sobre a decisão de fixar quotas na convenção que lhe tinha sido atribuída através da deliberação proferida em 26 de Abril de 2011 [vd. ponto DD. da matéria de facto assente], o certo é que não é patente ou evidente que a falta de tal formalidade constitua vício susceptível de invalidar o acto suspendendo.
Isto porque a entidade recorrida invoca a ocorrência duma situação de urgência na tomada da decisão [cfr. artigo 103º, nº 1, alínea a) do CPA então vigente], na medida em que a realização da audiência prévia impediria que a convenção pudesse produzir efeitos no primeiro dia do mês de Maio, o que a ARS do Alentejo quis evitar que sucedesse.
E, por outro lado, também não é manifesto que a decisão suspendenda tenha violado o disposto nos artigos 140º, nºs 1, alínea b), e 2 e 141º, nº 1, ambos do CPA à data vigente, na medida em que de acordo com o artigo 3º, alínea a) do DL nº 97/98, de 18/4, a convenção reveste a natureza de contrato de adesão celebrado entre o Ministério da Saúde, através da Direcção-Geral da Saúde, ou as administrações regionais de saúde e as pessoas privadas, singulares ou colectivas, que tenham por objecto a prestação de cuidados de saúde, em articulação com o Serviço Nacional de Saúde, integrando-se na rede nacional de prestação de cuidados de saúde e não de acto administrativo, o que permite razoavelmente questionar se o vício em causa é susceptível de se verificar.
Finalmente, admitindo que a deliberação de 26-4-2011 tem a natureza de acto administrativo constitutivo de direitos, não é líquido que o acto suspendendo constitua uma revogação ilegal do acto daqueloutro, pois como também sustenta a entidade recorrida, ter-se-á tratado duma rectificação, imposta pelo despacho do Secretário de Estado da Saúde, de 29-4-2011, que determinou que “...Estando definidos pela Entidade Reguladora da Saúde que a prestação de cuidados de saúde na área da diálise é limitada à …….., com a fixação de uma quota máxima de 18% dos utentes do SNS residentes na área geográfica relevante, o que corresponde a uma reserva mínima de 82% dos utentes do SNS para a Fundação Renal Portuguesa, não pode a ARS Alentejo ou qualquer outra entidade do SNS efectuar qualquer pagamento além da quota máxima estabelecida...” [sublinhado nosso].
Por conseguinte, atenta a controvérsia das posições das partes, não podem tais vícios ser considerados manifestos para, com fundamento nos mesmos, dar como verificado, ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, o pressuposto de que depende a concessão da providência requerida.
E, por conseguinte, uma vez que a delimitação do objecto do recurso por parte da recorrente assentou apenas no erro de julgamento da sentença, ao não conceder a providência com fundamento na evidente procedência da pretensão, improcedem as demais conclusões da alegação de recurso.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em anular a decisão do TAF de Beja, determinando a ampliação parcial da matéria de facto, negando embora provimento ao recurso interposto, mantendo o indeferimento do pedido de concessão de providência cautelar formulado.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 28 de Agosto de 2015
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos]
[Lurdes Toscano] |
