| Decisão Texto Integral: | Recorrente: Fabienne …………………. e outros
Recorrido: Ministério da Educação
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da decisão do TAC de Lisboa, proferida no âmbito de uma intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, que julgou procedente a excepção de erro na forma de processo, por não estar verificado o requisito de urgência previsto no artigo 109º, n.º 1, do CPTA, «entendendo-se que o uso de uma providência cautelar antecipatória, quiçá acompanhado do seu decretamento provisório é o meio processual próprio» e convidou «os AA. a apresentar nova P.I. , sob pena de absolvição do R. da instância».
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões:
« (….) ».
O Recorrido apresentou contra alegações sem formular conclusões.
A DMMP emitiu a pronúncia de fls. 433 a 434, no sentido da procedência do recurso, assim como, da inutilidade da lide, por em 10.08.2012 ter terminado o período de candidatura ao ensino superior.
Os Recorrentes apresentaram a resposta de fls. 437 ao parecer do DMMP, alegando que mantém interesse na lide.
O Recorrido apresentou a resposta de fls. 440 a 450 ao parecer do DMMP.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Na 1º instância foram dados por provados os seguintes factos, que não vêm impugnados neste recurso:
1 - A l .º Autora concluiu, no ano escolar de 2011/2012, o curso de Científico Humanístico do Ensino Recorrente de Ciências Sociais e Humanas, ao abrigo do Dec.-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março, com a classificação final de 12 valores, cfr. doc. de fls 32 dos autos;
2 - A 1º A. realizou exame na disciplina de Português, cfr. fls 33 dos autos, em data não apurada por não constar do certificado por si junto nem de outro documento que consta dos autos;
3 - O 2.° Autor, nascido em 11.8.89, concluiu em 15.6.2011, o ensino secundário recorrente com a média de 18 valores, cfr. doc. de fls 34 dos autos;
4 - O 2.° Autor realizou exames nacionais, no ano de 2011, nas disciplinas de Biologia e Geologia (1º e 2.a fases), Física e Química A, Biologia e Geologia e Matemática A (estes todos na 2.a fase), cfr. fls 35 dos autos;
5 - A 3.º Autora, nascida em 22.5.1992, concluiu no ano escolar de 2010/2011, o ensino secundário recorrente com a média de 19,7 valores, cfr. doc. de fls 36 dos autos;
6 - A 3.º Autora realizou exames nacionais, no ano de 2011, nas disciplinas de Biologia e Geologia (1º e 2.a fases), Física e Química A (na 2.º fase), Biologia e Geologia (na 2.º fase) e Matemática A (1º e 2.º fases), cfr. fls 36 dos autos;
7 - A 3.ºAutora realizou exames nacionais, em anos anteriores, nas disciplinas de Biologia e Geologia (na 2.º fase), Física e Química A (na 2.º fase), Biologia e Geologia (na 2.ºa fase) e Matemática A (nas 1.º e 2.º fases), cfr. fls 36 dos autos;
8 - Os Autores pretendem candidatar-se ao ensino superior, na 1º fase, sendo que o termo do prazo para o efeito termina no dia 10.8.2012;
9 - A p.i. deu entrada e foi distribuída no dia 27.7.2012, cfr. fls 2 dos autos;
Nos termos do artigo 712º, ns.º1 e 2 do CPC, acrescentam-se os seguintes factos provados:
10 - A 1º A. apresentou a sua candidatura ao ensino superior, conforme doc. de fls. 379, que aqui se dá por reproduzido, sendo colocada na 2º fase do concurso nacional de acesso de 2012, no estabelecimento com o código 3101/9853, a sua 3º opção.
11 - O 2º A. apresentou a sua candidatura ao ensino superior, conforme doc. de fls. 378, que aqui se dá por reproduzido, sendo colocado na 1º fase do concurso nacional de acesso de 2012, no estabelecimento com o código 1107/9040, a sua 3º opção.
10 - A 3º A. apresentou a sua candidatura ao ensino superior, conforme doc. de fls. 380, que aqui se dá por reproduzido, sendo colocada na 1º fase do concurso nacional de acesso de 2012, no estabelecimento com o código 1106/9494, a sua 6º opção.
O Direito
Da questão prévia suscitada pelo DMMP relativa à utilidade da acção
O DMMP suscitou a questão prévia relativa à eventual inutilidade da lide, por em 10.08.2012 ter terminado o período de candidatura ao ensino superior.
Contra essa inutilidade pronunciaram-se os Recorrentes.
Dos factos ora acrescentados, verifica-se, que todos os Recorrentes se candidataram ao ensino superior, sendo colocados em diversos estabelecimentos de ensino, que não foram as suas primeiras opções.
Dos autos não resulta alegado e provado, que se aos Recorrentes fosse aplicado o regime do anterior diploma, o Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, como aqui peticionam, a sua colocação não podiria ser outra. Igualmente, não resulta afastada a possibilidade de a presente lide manter a sua utilidade, por os Recorrentes ainda terem interesse na colocação em outro estabelecimento, que haja sido uma primeira opção, caso a presente intimação seja procedente.
Ou seja, nestes autos não se verifica uma inutilidade da lide, por os Recorrentes ainda puderem ter interesse, na presente data, na sua colocação num outro estabelecimento de ensino, que haja sido uma sua anterior opção, com base nas regras insertas no Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, e não nas estabelecidas no Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02.
Esta possibilidade representa uma utilidade para os Recorrentes, directamente decorrente desta acção.
Assim, não se pode considerar verificada a inutilidade da lide suscitada pelo DMMP.
Do mérito do recurso
Alegam os Recorrentes, nas várias conclusões das alegações do seu recurso, que a decisão recorrida errou, pois todos frequentaram o ensino secundário recorrente nos termos do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, não lhes devendo ser aplicável o Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02, na candidatura que pretendiam fazer no ano lectivo 2011/2012, mas apenas o regime do anterior diploma, o Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03. Consideram os Recorrentes que a sua situação é idêntica à de outras intimações que tiveram procedência, que também eles tem urgência na resolução definitiva da situação, o que não fica arredado pelo facto de apenas em 27.07.2012 terem apresentado a presente acção, e não logo depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02. Aduzem também os Recorrentes que a 1º Recorrente, como decorre do certificado que juntou, efectuou exame de português no presente ano lectivo e com relação aos 2º e 3º Recorrentes, nada releva a alusão aos exames que efectuaram.
A decisão recorrida teve a seguinte fundamentação: «…a urgência no uso deste meio processual com vista a garantir a inscrição dos AA na 1º fase, é uma urgência por si criada, como bem refere o R. no art. 76.° da contestação. É de salientar que os AA. não invocam concretamente pretender outro efeito que não seja o ingresso no ensino superior.
Na verdade, os AA sabiam desde 23.2.2012 (data da entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 42/2012) que se pretendiam usar o curso secundário recorrente também como via de ingresso no ensino superior, haviam de submeter-se a exames nacionais. Ou seja, podiam, desde então (e não apenas no dia 27.7.2012), ter suscitado as dúvidas de legalidade que são apresentadas na presente acção. Acresce que, os 2.° e 3.° AA não demonstraram ter estado inscritos e frequentado o ano lectivo de 2011/2012. Repare-se que se extrai dos factos provados n.os 3 e 5 que concluíram o ensino secundário recorrente no ano escolar de 2010/2011. Tão pouco os documentos relativos a despesas, juntos à p.i., se referem ao ano de 2012. Quanto à 1º A., não resulta da prova junta à p.i. a data em que fez o exame de Português, ou seja, fica por esclarecer se acatou o regime legal até concluir o secundário, mas só não o aceita quanto às regras de ingresso no ensino superior.
Acresce que os AA formularam os pedidos de condenação do R. "a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adoptados, pela qual se aplique aos Requerentes o regime legal do Dec.-Lei n.º 42/2012, de 22.2, que altera o disposto no Dec.-Lei n.º 74/2006, de 26.3, ou se diferente for o entendimento anulando-os o tribunal." sem terem alegado que actos administrativos foram adoptados e cuja anulação parece pretender.
Em face do que antecede, não se dá por verificado o requisito da urgência, previsto no n.º 1 do art.° 109.° do CPTA, entendendo-se que o uso de uma providência cautelar antecipatória, quiçá acompanhado do seu decretamento provisório é o meio processual próprio.
Convidam-se, pois, os AA. a apresentar nova p.i., sob pena de absolvição do R. da instância, cfr. n.º4 do art.° 88 do CPTA.».
Os Recorrentes discordam desta fundamentação e decisão. Para tanto, dizem que a sua situação é idêntica à de outras intimações que tiveram procedência, mantendo-se também no seu caso a necessidade de uma acção em que se decida de forma definitiva e urgente. Mais contrariam os Recorrentes as alegações feitas na decisão recorrida, relativas à sua situação fáctica e de criação, por si mesmos, de uma situação de urgência, que se distinga de uma urgência objectiva, exigida pelo artigo 109º do CPTA.
Compulsada a PI, é manifesto que na mesma os Recorrentes são falhos nas alegações factuais que justificam o uso da presente intimação. Nesta PI os AA. e ora Recorrentes não alegam os factos em que fundam os seus pedidos, de forma clara e especificada, separada das alegações de direito, por forma a poder facilmente compreender-se a realidade fáctica que subjaz aos seus pedidos. Diferentemente, os Recorrentes invocam os factos e o direito que estiveram na base de uma outra acção de intimação, a que correu sob o n.º 1034/12.8BEBLSB, que tem outros AA., diversos dos próprios Recorrentes, para a qual genericamente remetem, passando, depois, a fazer uma série de alegações, nas quais misturam os factos que lhes são próprios, com o direito, com juízos conclusivos e com comparações ou excertos dessa outra ou de outras decisões, nomeadamente das que dizem motivarem a sua acção.
Com base nesta amálgama de alegações, a decisão recorrida, depurou os factos que pôde alcançar e confrontando com os documentos juntos, fixou a matéria de facto tal como ora se indicou – matéria que não vem impugnada neste recurso.
Nessa decisão, entendeu-se, que quanto à urgência exigida no artigo 109º, n.º 1, do CPTA, a mesma não se verificava, também porque os «2.° e 3.° AA não demonstraram ter estado inscritos e frequentado o ano lectivo de 2011/2012.» e «Quanto à 1º A., não resulta da prova junta à p.i. a data em que fez o exame de Português, ou seja, fica por esclarecer se acatou o regime legal até concluir o secundário, mas só não o aceita quanto às regras de ingresso no ensino superior. ».
Dizem agora os Recorrentes, que por tais razões não podia a decisão recorrida considerar inexistir a urgência.
E aqui tem razão os Recorrentes.
Conforme decorre da PI, compreende-se, que estes pretendem que na candidatura ao ensino superior, no ano de 2011/2012, lhes seja aplicado pelo R. e Recorrido, o regime do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, e não as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02.
Ora, de acordo com os factos provados, todos os Recorrentes atestaram que no ano lectivo 2010/2011 e 2011/2012, frequentaram ou concluíram o ensino secundário recorrente e que pretendiam candidatar-se em 2011/2012 ao ensino superior por essa via.
Igualmente, ficou provado que em 27.07.2012 os Recorrentes apresentaram a presente PI e que em 10.08.2010 terminaria o prazo para a candidatura que ambicionavam.
Ou seja, os indicados factos – a conclusão do ensino secundário recorrente e a intenção de candidatura – bastava para que se preenchesse a factualidade necessária à subsunção ao regime do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03. Depois, a apresentação da PI em 27.07.2012 e o termo do prazo para a candidatura em 10.08.2010, atestavam a urgência da situação.
Acresce, que pretendendo os Recorrentes o ingresso no ensino superior, com a concomitante frequência de um curso universitário, fica também preenchida a exigência de uma resolução urgente e definitiva para o seu caso, já que tal frequência, se provisoriamente decretada, traz uma situação fáctica demasiado onerosa ou de difícil reversibilidade. Aqui, há uma necessidade de certeza na situação jurídica que não se compadece com uma tutela provisória. A frequência a título provisório do ensino superior pelos Recorrentes, não resolveria a situação de forma minimamente aceitável, já que os obrigaria a frequentar aquele ensino, com esforço que daí deriva, podendo, depois, todo esse tempo e esforço ficarem desperdiçados pelo desfecho negativo da causa principal. E nesse caso, já teriam os Recorrentes passado por uma situação de vida que não poderia nunca ser reposta ou minimizada, com consequentes efeitos fácticos nefastos, incompatíveis com o seu direito à tutela jurisdicional efectiva. Tal direito à tutela jurisdicional efectiva, no caso concreto dos Recorrentes, legitima e justifica o uso desta intimação, pois a situação trazida a juízo exige uma decisão em tempo oportuno, que acautele definitivamente a situação jurídica que se visa dirimir em tribunal, pois aos Recorrentes não é exigível que fiquem paralisados no seu percurso estudantil, ou que o façam prosseguir apenas provisoriamente ou “à experiência”, sob pena de se ferir irremediavelmente o seu direito ao ensino em igualdade de condições, o direito ora invocado e o direito à tutela jurisdicional efectiva.
Exige-se, portanto, na situação concreta que é trazida a juízo, a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha ao Recorrido a adopção de uma conduta que se revela indispensável para o exercício em tempo útil do direito ao ensino em igualdade de condições, não sendo suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência meramente cautelar (cf. artigo 109º do CPTA).
Quanto ao direito invocado, é passível de ser configurado como integrando o direito ao ensino em igualdade de condições, ou com iguais oportunidades, reclamando-se aqui uma discriminação positiva, que é assumida nessa medida pelo legislador do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03. Entendeu esse legislador que os alunos do ensino recorrente haveriam de poder aceder ao ensino superior em condições mais favoráveis que os restantes alunos, atendendo à sua especial situação. Reclamam os ora Recorrentes a sua protecção, invocando, afinal, a necessidade de conjugar esses direitos com os princípios da confiança e segurança jurídicas, da sua necessidade de assegurar o direito de ensino em condições de discriminação positiva, de acordo com os princípios de certeza jurídica ou da tutela da confiança.
Assim, é possível aqui configurar-se a defesa de um direito ao ensino, que justificará o uso desta intimação.
Quanto à circunstância de os Recorrentes não terem lançado mão desta intimação logo que publicado o Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02, também não afasta aquela urgência. Na realidade, os Recorrentes só sentiram a necessidade do uso deste meio quando pretenderam candidatar-se ao ensino superior. Ora, por um lado, ocorrendo tal candidatura em 10.08.2012, só com o termo dessa data terão os Recorrentes confrontado-se com a necessidade de acautelar a sua situação. Por outro lado, a simples alteração do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, não garantiria que o Recorrido iria fazer aplicar aos Recorrentes, já no ano lectivo 2011/2012, o regime que resultava da referida alteração.
Ou seja, no caso em apreço estava preenchido o requisito da urgência exigido pelo artigo 109º, n.º 1, do CPTA.
Nessa medida, ao assim não entender, a decisão recorrida errou.
Repara-se, no entanto, que é correcta a referência da decisão sindicada à falha dos pedidos formulados pelos ora Recorrentes.
Quanto a este ponto, demonstram os Recorrentes falhas de alegação, porquanto o seu petitório reconduz-se a um pedido parcialmente genérico, que não identifica a concreta conduta a que querem ver o R. e Recorrido condenado.
Na verdade, os Recorrentes pedem a condenação do R. a «a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adoptados, pela qual se aplique aos Requerentes o regime legal do Dec.-Lei n.º 42/2012, de 22.2, que altera o disposto no Dec.-Lei n.º 74/2006, de 26.3, ou se diferente for o entendimento anulando-os o tribunal», mas, como se diz na decisão sindicada, não alegam os Recorrentes em momento algum da sua PI «que actos administrativos foram adoptados e cuja anulação parece pretender».
Ou seja, os Recorrentes não cumpriram escrupulosamente o seu ónus do dispositivo e pedem a final a condenação do R. e Recorrido relativamente a condutas que invocam genericamente como tendo sido adoptadas, mas que se desconhece nos autos quais sejam, pois os Recorrentes não as identificam concretamente. Pedem os Recorrentes, subsidiariamente, a anulação dos já actos praticados pelo R. e Recorrido, mas não indicam em nenhum dos 145 artigos da sua prolixa PI, que específicos actos são esses.
Não obstante esta falha manifesta dos AA. e Recorrentes, o R. e o Recorrido, na contestação, demonstra compreender que os Recorrentes apenas pretendem a admissão da sua candidatura ao ensino superior, ao abrigo do regime do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03.
Igualmente, o tribunal entendeu ser afinal esse o seu pedido, tal como resulta da decisão recorrida.
Consequentemente, a falha dos Recorrentes adveniente da formulação imperfeita dos seus pedidos, na parte em que se reconduzem a pedidos genéricos e inadmissíveis, relativos à condenação ou à anulação de actos praticados ou a praticar pelo R. e Recorrido, que não se identificam especificamente, ficou prejudicada pelo prosseguimento dos autos até esta fase do recurso e com a compreensão que ficou evidenciada, quer por banda do R. e Recorrido, quer do Tribunal, de que os Recorrentes afinal apenas pretendiam peticionar a condenação do R. à admissão da sua candidatura ao ensino superior, ao abrigo do regime do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03.
Acresce, que na decisão recorrida não foi julgada a improcedência da acção por a PI ser falha na indicação dos factos, ou por nela se formularem pedidos finais parcialmente genéricos e sem suporte na causa de pedir. De forma diversa, na decisão recorrida apenas se determinou a improcedência da acção por se julgar não verificado o requisito da urgência.
Portanto, há que considerar agora sanada qualquer falha relativa aos pedidos parcialmente genéricos e sem causa de pedir, que são feitos pelos Recorrentes. E haverá que entender que com o petitório final, os Recorrentes apenas pretendem a condenação do Recorrido a admitir a sua candidatura ao ensino superior, ao abrigo do regime do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, sem a aplicação do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02.
Faça-se ainda nota, que não obstante as alegações do Recorrido em sede de recurso e na contestação, relativas à errada utilização pelos Recorrentes do processo previsto no artigo 161º do CPTA – dizendo que não estavam verificados, no caso, os pressupostos legais de extensão dos efeitos da sentença proferida no processo n.º 1034/12.8BEBLSB – a verdade, é que o mesmo demonstra naquela contestação, e ora no recurso, que compreendeu os ora Recorrentes só por imperícia processual alegaram da forma em que o fizeram. Ou seja, compreendeu perfeitamente o Recorrido, que os Recorrentes não tencionavam pedir a extensão dos efeitos da indicada sentença ao abrigo do artigo 161º do CPTA, mas antes, visavam a apresentação de uma PI para intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias. Assim, apesar de os Recorrentes terem fundado parte da sua causa de pedir remetendo para os factos e para o direito invocados nos autos e na sentença proferida no processo n.º 1034/12.8BELSB, mostrou o Recorrido, através das intervenções que fez nestes autos, que compreendeu que os Recorrentes visavam a interposição de uma acção de intimação nos termos dos artigos 109º e ss. do CPTA e não um pedido de extensão da sentença proferida no processo n.º 1034/12.8BELSB.
Assim, porque se entendem verificados os requisitos exigidos para o uso desta intimação, há agora que averiguar do mérito da acção e designadamente há que saber se tendo os Recorrentes frequentado o ensino secundário recorrente nos termos do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, não lhes deve ser aplicável o Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02, na candidatura que pretendiam fazer no ano lectivo 2011/2012, mas apenas o regime do anterior diploma, o Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03.
Vejamos, então.
Conforme decorre do estipulado nos artigos 1º, n.º 2, 11º, ns.º 4 e 5, do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, na redacção anterior à que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02, os alunos que finalizavam o ensino secundário recorrente, anteriormente ao ano lectivo de 2011/2012, não teriam de realizar exames nacionais para que pudessem ver a conclusão dos seus cursos certificada, não obstante ser-lhes facultado auto-proporem-se à realização daqueles exames.
Porém, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02, regulado pela Portaria n.º 91/2012, de 30.03, mantém-se aquela possibilidade, mas obriga-se tais alunos, quando pretendam prosseguir estudos no ensino superior, a efectuar os exames finais nacionais às disciplinas indicadas no artigo 11º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, relevando na classificação final do curso de ensino secundário a classificação obtida em tais exames (cf., ainda, os artigos 15º, nsº 3, 5, 6 e 11 – anterior n.º 8, do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02, 32º, n.ºs 1 e 3 da Portaria n.º 550-E/2004, de 21.05, 32º, n.º 5 e 38º, n.º 1, da Portaria n.º 550-E/2004, de 21.05, na redacção da Portaria n.º 91/2012, de 30.03).
Conforme decorre dos autos, os Recorrentes quando se inscreveram e frequentaram o ensino recorrente fizeram-no no âmbito do regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, contando que caso prosseguissem para o ensino superior, não teriam obrigatoriamente que realizar exames nacionais. No entanto, quando pretendiam candidatar-se a esse ensino (no ano lectivo 2011/2012), verificaram, que o indicado diploma havia sido alterado pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02 (que entrou em vigor em 22.02.2012), exigindo agora o Recorrido a submissão aos referidos exames, para que na classificação final do curso de ensino secundário, a nota obtida em tais exames fosse considerada.
Ora, tal alteração legislativa não poderia ter sido considerada pelos Recorrentes, que a desconheciam, obviamente, na data em que se inscreveram e frequentaram o ensino recorrente. Nessa data, em que os Recorrentes estavam já a frequentar o ensino secundário recorrente, tinham os mesmos expectativas jurídicas, legitimamente tuteladas, a que pudessem candidatar-se ao ensino superior sem serem obrigados a submeterem-se aos exames nacionais, não podendo razoavelmente contar com qualquer alteração legislativa que afastasse essa possibilidade.
Assim, a aplicabilidade da alteração do regime do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02, aos Recorrentes, no ano lectivo de 2011/2012, fere as suas expectativas legitimas, tuteladas juridicamente pelo legislador do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03. Todo o percurso de estudo ou de ensino dos Recorrentes, enquanto alunos do ensino recorrente, terá sido pautado pelas previsões originais do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, fazendo à luz dessas previsões as suas opções de estudo e de vida. Ao aplicar-se as alterações ao Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, aos Recorrentes, que já tinham constituída uma situação jurídica decorrente da frequência e conclusão do ensino secundário no âmbito do ensino recorrente, acaba por se aplicar essas alterações de forma retroactiva – configurando uma situação de retroactividade inautêntica, já que as novas regras irão aplicar-se a situações que estavam já constituídas.
Em suma, ter-se–á de considerar que a aplicação da alteração ao Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02, à situação dos ora Recorrentes, viola de forma não justificada os princípios da confiança e da segurança jurídicas.
Ter-se-á, portanto, que considerar procedente a presente intimação e determinar ao Recorrido para que aceite a candidatura dos Recorrentes ao ensino superior, no âmbito do ano lectivo 2011/2012, aplicando-lhes o regime previsto no Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, antes das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02.
Por último, refira-se, que o Recorrido não elaborou quaisquer conclusões nas suas contra-alegações de recurso. Igualmente, o Recorrido não apresentou recurso da decisão proferida e designadamente do segmente decisório que julgou não verificada a excepção de incompetência absoluta. Logo, irrelevam para a economia deste recurso as invocações do Recorrido, reiteradas nas contra-alegações, relativas à verificação de tal incompetência. Se o Recorrido queria reagir contra essa parte da decisão, haveria de ter recorrido da mesma. Não o tendo feito, não há agora que apreciar-se de qualquer erro decisório, por se ter entendido que esta era a jurisdição competente.
Sem embargo, sempre se dirá, que tal como ora se indicou neste acórdão, o que está em causa nos autos não é a impugnação directa das normas insertas no Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02, mas apenas a interpretação e aplicação da lei feita pelo Recorrido na situação concreta dos Recorrentes. Ou seja, não está em causa nestes autos a impugnação directa de um diploma legislativo, mas o resolver de um litígio jurídico-admnistrativo que envolve os Recorrentes e o Recorrido.
Em abono da fundamentação aqui adoptada, remete-se para o Ac. do STA n.º 345/11, de 13.07.2011 (in http//www.dgsi.pt), que sobre matéria próxima da ora em apreciação, relativa à situação dos atletas de alta competição e de uma alteração legislativa do regime que estes gozavam para o acesso ao ensino superior (também visando uma discriminação positiva), considerou, não só que o uso do meio intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, era idóneo e adequado, como, entendeu que a alteração das regras legais no ano lectivo então em curso, atentava os princípios da confiança e segurança jurídicas.
Nessa decisão refere-se o seguinte: «…a tomada em consideração de factos anteriores à entrada em vigor da lei nova, no procedimento concretizador do direito especial da autora de acesso ao ensino superior, agravando o respectivo condicionamento, ofende os princípios da confiança e da segurança ínsitos na ideia de Estado de Direito Democrático (Vide, J.J.Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 6ª ed., p. 454) (Cfr. Acórdão nº 188/2009 do T. Constitucional, publicado no DR, II Série, nº 95, de 2009.05.18, p. 19389 e segs.) (art. 2º da CRP). No caso em apreço, não sobram dúvidas de que a aplicação retrospectiva da lei nova é gravosa para o direito especial da autora, de acesso ao ensino superior (estando a autora a frequentar o 12º ano à data do início da vigência da lei nova, esta impõe a ponderação das médias dos anos lectivos passados e da classificação das provas de ingresso realizadas no ano lectivo anterior, isto é, as provas específicas de Biologia/Geologia e Físico-Química realizadas no 11º ano).
Essa nova regulação procedimental apresenta-se como excessivamente onerosa, portanto inadmissível, porque afecta, em sentido desfavorável, as expectativas da autora constituindo uma mutação da ordem jurídica com a qual a autora, já na recta final do seu percurso de acesso ao ensino superior não podia razoavelmente contar e que destrói o seu investimento de confiança na manutenção do regime legal e os seus planos de vida, sem que se veja que a afectação da sua relação jurídica já constituída, tenha sido ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes.
Portanto, não exceptuando a situação da autora, mediante qualquer instrumento de direito transitório, a lei nova, nessa medida, viola a norma e os princípios constitucionais mencionados. Impunha-se, como bem julgou o tribunal a quo, a sua desaplicação no caso concreto (art. 204º da CRP).» (cf., em sentido idêntico, o Ac. do STA n.º 428/11, de 13.07.2011, na mesma base de dados).
Também o TC, no Ac. n.º 176/2012, de 28.03.2012, decidiu, naquela situação de alteração da regulamentação relativa ao acesso ao ensino superior por banda dos atletas de alta competição, fundamentação que, como já se disse, é aplicável para a situação sub judice, o seguinte: «A alteração legislativa que vem questionada não coloca diretamente em causa a garantia constitucional de acesso ao ensino superior, que se pode inferir, não do disposto no artigo 76.º, n.º 1, da Constituição, onde se estabelecem as regras, diretivas e objetivos a que deve subordinar-se o regime de acesso ao ensino superior, mas do disposto nos artigos 74.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), da Constituição, na medida em que daqui se extrai, ainda que essencialmente como tarefa constitucional do Estado, um «direito ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso» e uma garantia de «acesso aos graus mais elevados do ensino» de acordo com as capacidades de cada um (v., neste sentido, o Acórdão n.º 353/2007 e doutrina aí citada).
No caso em apreço, não só esse direito de acesso se encontra intacto, como a recorrida beneficia de um regime diferenciado – mais favorável – de acesso ao ensino superior.
O problema é que a alteração legislativa em causa tornou mais exigente esse regime especial de acesso ao ensino superior dos praticantes desportivos de alto rendimento. Enquanto que, no anterior regime, apenas se impunha que concluíssem o ensino secundário, o que implicava, além do mais, ter aprovação nas disciplinas que correspondem às provas de ingresso, agora exige-se que obtenham as classificações mínimas fixadas pelos estabelecimentos de ensino superior para as provas de ingresso e para nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso. Cumpre dizer, todavia, que a alteração em causa não descaracteriza este regime especial de acesso como um regime mais benéfico relativamente ao regime geral, pois, ao contrário do que sucede neste, o regime especial de acesso ao ensino superior para os praticantes desportivos de alto rendimento continua a não estar limitado ao número de vagas disponíveis (numerus clausus), embora o número de estudantes a admitir em cada par estabelecimento/curso para o conjunto dos regimes especiais não possa exceder, em cada letivo, 10% das vagas aprovadas para o concurso nacional (cfr. artigo 22.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 393-A/99).
É também seguro que não estamos perante uma lei retroativa em sentido próprio, uma vez que não veio afetar uma posição da recorrida já estabilizada ou resolvida. À data da entrada em vigor da alteração legislativa (outubro de 2010), a recorrida encontrava-se a frequentar o 12.º ano de escolaridade e, como tal, ainda não reunia a primeira das condições gerais de apresentação ao concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público (cfr. artigo 7.º do regime geral de acesso e ingresso no ensino superior, fixado pelo Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de setembro, alterado, à data, pelo Decreto-Lei n.º 90/2008, de 30 de maio).
Antes estamos perante uma alteração “retrospetiva”, na medida em que a nova lei veio exigir o preenchimento de condições anteriormente não exigidas, cuja verificação se afere por factos em parte já ocorridos (no caso, parte das provas de ingresso foram realizadas no ano letivo anterior à entrada em vigor da alteração). Tratando-se da formação sucessiva de requisitos do concurso de acesso, um deles reporta-se a um facto passado (os exames do 11.º ano de escolaridade), facto que, por aplicação das novas regras, ainda não em vigor no momento em que foi praticado, é, no presente, submetido a exigências restritivas da sua valência concursal.
Daí a questão de constitucionalidade a decidir nos presentes autos, que se resume a saber se é compatível com o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, dedutível do artigo 2.º da Constituição, a alteração ao regime especial de acesso ao ensino superior dos atletas de alta competição constante do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 393-A/99, operada pelo Decreto-Lei n.º 272/2009, na parte em que passa a exigir aos estudantes abrangidos por este regime que «tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelos estabelecimentos de ensino superior para as provas de ingresso e para nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso» quando aplicável a casos, como o da recorrida, em que parte dessas provas de ingresso foi realizada antes da mencionada alteração legislativa.
7. Estando envolvida, como está, a proteção da confiança dos particulares relativamente ao Estado legislador, deparamo-nos com um confronto entre dois valores igualmente acolhidos na Constituição: por um lado, a proteção da confiança dos particulares em não verem frustradas expectativas legítimas quanto à manutenção de um determinado quadro legislativo; e, por outro, a exigência de que o legislador, democraticamente eleito, disponha de uma ampla margem de conformação (e revisibilidade) da ordem jurídica infraconstitucional, com vista à prossecução do interesse público a que está vinculado (neste sentido, v. Jorge Reis Novais, Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra, 2004, 263-264).
A jurisprudência deste Tribunal Constitucional tem entendido que – para além das regras que estabelecem proibições expressas de retroatividade, quanto a leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, leis penais e leis criadoras de impostos – a afetação de legítimas expectativas dos cidadãos é violadora do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, quando seja de reputar “inadmissível e arbitrária”, devendo a “ideia geral de inadmissibilidade” ser aferida pelo recurso a dois critérios: (i) afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e (ii) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição desde a 1.ª revisão (cfr., entre outros, o Acórdão n.º 158/2008, que retoma as formulações do Acórdão n.º 287/90).
Estes apertados critérios foram estabelecidos para situações em que os cidadãos detinham apenas meras expectativas legítimas, como é o caso da aqui recorrida.
Já vimos que a norma aqui sindicada constitucionalmente afeta desfavoravelmente as expectativas daqueles que, como a recorrente, frequentavam o 12.º ano de escolaridade à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 272/2009 e eram titulares do estatuto de atleta de alta competição. Resta saber em que medida essas expectativas são dignas de tutela.
Já foi acentuado que a revisibilidade das leis é inerente às mesmas e a matéria em causa – estabelecimento de um regime especialmente favorável para um determinado grupo de estudantes – insere-se na ampla margem de conformação do legislador ordinário.
(…) Mas o que está questionado não é a bondade do sentido da alteração legislativa, mas a sua aplicação imediata aos casos, como os da recorrida, em que os estudantes já realizaram os exames (ou parte deles) para os quais se passa a exigir que tenham obtido as classificações mínimas fixadas para as provas de ingresso e para a nota de candidatura.
Nesta situação, quando o estudante se apresentou aos exames nacionais do 11.º ano, realizados no ano letivo anterior (2009/2010), não lhe era possível estabelecer metas e estratégias conformes e adequadas ao cumprimento de uma exigência de classificações mínimas que, à data, não lhe era aplicável. Pelo contrário, a lei então vigente não incentivava um especial cuidado com tais provas, uma vez que apenas exigia aos atletas de alta competição a aprovação nas disciplinas do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso. Uma gestão do tempo (e a sua repartição na preparação dessas disciplinas e no treino desportivo) que tenha procurado tirar proveito desse regime mostra-se razoável e justificada. E o interessado não tinha qualquer razão para se precaver contra a possibilidade de o regime em vigor deixar, quanto a este ponto específico, de o beneficiar, por força da aplicação retrospetiva de um outro, tanto mais que esse regime se encontrava estabilizado por uma vigência normativa de largos anos.
Forçoso é, por isso, concluir que estamos perante uma alteração legislativa com que, razoavelmente, os destinatários da norma não podiam contar, na medida em que essa alteração implica ter em consideração factos já parcialmente realizados (classificações obtidas em provas realizadas antes da entrada em vigor da referida lei). E não se diga, em contrário, que aos estudantes colocados nesta situação sempre teria sido possível efetuar novos exames para melhoria da nota. Ainda que assim fosse, mantém-se a razão, determinante, de tais estudantes não contarem, justificadamente, com uma posterior modificação do valor de tais provas no âmbito do seu regime especial de acesso ao ensino superior. Essa modificação é sempre causa de uma prejudicial afetação de expectativas, pois o eventual exercício do direito de repetir as provas do 11.º ano representaria sempre uma notória sobrecarga de esforço, com riscos para o rendimento escolar nas disciplinas do ano letivo em curso.
Da análise precedente resulta que estamos perante uma situação de confiança legítima, cuja afetação por uma mutação legislativa provoca consequências gravosas na esfera do confiante, não sanáveis por medidas ao alcance do próprio, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade.
Nessa situação, como se deixou dito, por último, no Acórdão n.º 396/2011, «há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração do quadro normativo que os regula e o interesse público que justifica essa alteração».
Nessa ponderação, ganha relevo decisivo a consciencialização de que a satisfação dos interesses particulares não requeria a continuidade normativa, mas apenas, mais mitigadamente, a emissão de uma disposição transitória, que ressalvasse da aplicação da lei nova os praticantes que já houvessem efetuado as provas do 11.º ano. A tutela, nesses termos, do investimento de confiança não comprometeria significativamente o propósito prosseguido pela mutação do regime especial de acesso ao ensino superior dos atletas de alta competição, entrando também em linha de conta com o limite de entradas ao abrigo de regimes especiais, fixado em 10% das vagas aprovadas para o concurso nacional (artigo 22.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 393-A/99). Só uma premência absoluta do interesse público, que não se descortina, poderia justificar a aplicação imediata e universal do novo regime.
A ponderação do peso relativo dos bens em confronto e do seu grau de afetação por cada uma das soluções em alternativa depõe no mesmo sentido, de salvaguarda da posição de confiança dos particulares. De facto, se é de atribuir um peso significativo ao interesse no fomento e preservação da qualidade e dignidade do ensino superior, a situação que se quis corrigir, pela sua natureza específica e alcance “periférico”, bem circunscrito, não tinha potencialidade lesiva do espaço nuclear, de proteção mais intensa e eficaz, de tal interesse.
Tudo ponderado, é de concluir que o interesse geral que não se nega estar subjacente à alteração legislativa questionada deve ceder nos casos e na medida acima delimitados, sob pena de se frustrarem, em violação do princípio da proteção da confiança, expectativas legitimamente fundadas.» (in http//www.dgsi.pt; cf., em igual sentido, os Acs. do TC n.º 275/2012, de 23.05.2012 e 277/2012, de 28.05.2012).
No sentido ora propugnado, igualmente, já se pronunciou este TCAS, para situações em todo similares, nos Acs. n.º 9134/12, de 20.12.2012, n.º 9243/12, de 06.12.2012 e n.º 9560/12, de 10.01.2012, e o TCAN, no Ac. n.º 356/12.2BECBR, de 14.12.2012 (todos em in http//www.dgsi.pt).
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- Conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida;
- Julgar procedente a presente acção, condenando-se o Recorrido a aplicar à candidatura dos Recorrentes ao ensino superior, o regime previsto no Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26.03, antes das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22.02.
- condenar o Recorrido em custas
Lisboa, 7 de Fevereiro de 2013 (Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
