| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Nelson …………………, Ricardo ………….. e Matilde ……………, todos técnicos-verificadores de 1ª classe da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo [DGAIEC], intentaram no TAC de Lisboa contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública uma acção administrativa especial na qual pedem a condenação do réu na prática do acto da sua nomeação em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC, com efeitos reportados à data das nomeações constantes da lista publicada no DR, II Série, nº 115, de 17-6-2005.
O TAC de Lisboa, por acórdão datado de 28-5-2007, julgou a acção parcialmente procedente e condenou o Ministério das Finanças “a reapreciar o pedido de ingresso dos autores na carreira superior aduaneira, dando por assente a matéria de facto e de direito constante da presente fundamentação” [cfr. fls. 172/178 dos autos].
Inconformados, os autores recorrem para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“1ª – Sendo ininteligível a sua decisão, a sentença objecto do presente recurso jurisdicional é nula, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPC, uma vez que se não pronuncia sobre a questão que devia apreciar: os ora recorrentes, têm ou não direito a serem nomeados para lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC, com efeitos desde o momento em que começaram a produzir efeitos as nomeações que foram publicitadas no dia 17 de Junho de 2005, através do documento de fls. 45?
2ª – Se, por hipótese, a douta sentença «sub judice» tiver negado o reconhecimento do direito referido na conclusão anterior, deverá ser revogada, por erro de julgamento, designadamente por violação do nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89;
3ª – Tanto mais que os ora recorrentes foram aprovados nas provas que realizaram e ficaram graduados no 42º, 45º e 49º lugares da lista final do procedimento concursal, quando havia 49 vagas a preencher, como foi dado como provado nos autos e como consta do documento de fls. 33/44, documento esse onde se refere 64 vagas, das quais 15 foram ocupadas por licenciados em direito [64-15=49];
4ª – Por outro lado, está em causa um procedimento concursal que foi aberto para o preenchimento de todas as 49 vagas da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior da DGAIEC existentes, uma vez que não foi previamente fixado o número de lugares postos a concurso;
5ª – Dessas 49, 37 vagas foram ocupadas pelos trinta e sete primeiros classificados no procedimento concursal em causa, como consta do documento de fls. 45, sobrando ainda hoje 12 vagas;
6ª – Os ora recorrentes tendo ficado classificados em 42º, 45º e 49º, têm, por força do nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89, direito a ser nomeados para três dessas doze vagas sobrantes;
7ª – O Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, aplica-se, nos termos do seu artigo 2º, a todos os serviços da Administração Central, sem excepção;
8ª – Os ora recorrentes devem ser nomeadas para três das doze vagas acima referidas.” [cfr. fls. 207/212 dos autos].
O Ministério das Finanças e da Administração Pública contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido [cfr. fls. 226/229 dos autos].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul não emitiu parecer.
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade:
i. Os autores são técnicos verificadores de 2ª classe da DGAIEC;
ii. Em 16 e 20 de Maio de 2003, os autores, entre outros técnicos verificadores de 2ª classe, solicitaram o ingresso na carreira de pessoal aduaneiro, técnico superior aduaneiro, com base no disposto no artigo 67º, nº 1 do DL nº 52-A/82, de 28 de Junho – cfr. doc. de fls. 1 do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;
iii. Em 26-11-2003, a Direcção de serviços de Gestão de Recursos Humanos da DGAIEC comunicou aos serviços da DGAIEC a instauração do procedimento de transição para a carreira técnica superior aduaneira previsto no artigo 67º do DL nº 252-A/82, de 28/6 – cfr. doc. de fls. 12;
iv. Em 7-1-2004, a Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da DGAIEC elaborou a informação nº 18/2004, relativa a «Ingresso dos técnicos verificadores, titulares de licenciatura, na carreira técnica superior aduaneira, ao abrigo do artigo 67º do DL nº 252-A/82, de 28 de Junho», com despacho de concordância da Directora-Geral da DGAIEC, de 15-1-2004 – cfr. doc. constante de fls. 11/18, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;
v. Na informação referida na alínea anterior afirma-se, designadamente, que:
“Nesta data existem cinquenta e dois (52) lugares vagos na carreira de técnico superior aduaneiro, dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete, uma vez que quinze (15) são necessários para admissão de licenciados em Direito, com vista a satisfazer, ainda que parcialmente, as necessidades manifestadas pelos diversos Serviços”;
vi. Com base na informação referida na alínea anterior, a Directora-Geral da DGAIEC proferiu despacho de 15-1-2004, determinando a realização única de prova oral – Ibidem;
vii. Em 23-1-2004, a Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da DGAIEC comunicou a todos os serviços da DGAIEC, a natureza da prova, a matéria da mesma e a composição do júri – cfr. doc. de fls. 13/16, 21/22, do p.a.;
viii. Os candidatos realizaram a prova referida na alínea vi.;
ix. Em 13-5-2004, o júri definiu os factores de apreciação da prova geral de conhecimentos e definição da grelha de classificação individual – cfr. acta nº 1, de fls. 45/48, do p.a.;
x. Em 22-11-2004, foram elaboradas as fichas individuais de classificação, e foi estabelecida a lista de classificação dos candidatos – cfr. acta nº 2 e fichas de fls. 31/32 e 42/44, do p.a.;
xi. Em 24-11-2004, tendo em vista a audiência prévia dos concorrentes, foi afixado aviso contendo o projecto da lista de classificação final, e dando conta da existência de fichas de classificação individuais dos concorrentes e das actas com os critérios de apreciação das provas de conhecimentos – cfr. doc. de fls. 17 e de fls. 31 do p.a.;
xii. Foram apresentadas reclamações lista de classificação final por parte dos candidatos;
xiii. Em 21-12-2004, o júri apreciou e decidiu as reclamações e aprovou a lista de classificação final – cfr. acta nº 3, de fls. 33/40, do p.a.;
xiv. Em 7-1-2005, a lista referida na alínea anterior foi homologada pela Directora-geral da DGAIEC – Ibidem;
xv. Em 11-1-2005, por meio de aviso foi tornada pública a lista de classificação final – cfr. doc. de fls. 29/44, e 49/52, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;
xvi. A posição dos autores na lista referida na alínea anterior era a seguinte:
Matilde ……………………. – 12,753 – 42º lugar;
Nelson ……………………… – 12,640 – 45º lugar;
Ricardo ………………… – 12,455 – 49º lugar – Ibidem;
xvii. Por meio de despacho do Sub-Director-Geral da DGAIEC, de 4-4-2005, publicado, sob o nº 9602/2005, no DR, II Série, nº 83, de 29-4-2005, precedendo concurso interno de ingresso, foram nomeados 15 funcionários, em regime de estágio de ingresso na categoria de segundo-verificador superior, da carreira técnica superior aduaneira, do quadro de pessoal da DGAIEC – cfr. doc. de fls. 57;
xviii. Por meio do despacho de 25-5-2005, do Subdirector-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, publicado, sob o nº 13320/2005, no DR, II Série, nº 115, de 17-6-2005, foram nomeados 37 funcionários em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC – cfr. doc. de fls. 45;
xix. Da lista de antiguidades do pessoal técnico superior aduaneiro, reportada a 31-12-2004, consta do nº 345 a 408 "Vago" [De que resulta 64] – cfr. doc. de fls. 33/44, cujo teor se dá por reproduzido.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade dada como assente pelo acórdão recorrido, cumpre agora apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, tendo sempre presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, tal como decorre dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 685º, nº 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA.
Comecemos pela nulidade apontada ao acórdão, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil, que os recorrente afirmam verificar-se atenta a ininteligibilidade do decidido, uma vez que o acórdão recorrido não se pronunciou sobre a questão que devia apreciar, isto é, se os ora recorrentes têm ou não direito a serem nomeados para lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC, com efeitos desde o momento em que começaram a produzir efeitos as nomeações que foram publicitadas no dia 17 de Junho de 2005.
A norma em causa – artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil – comina com a nulidade a sentença quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
No caso presente, o acórdão recorrido entendeu que “a administração não procedeu à divulgação concomitante com a instauração do procedimento de selecção em apreço do número de vagas postas a concurso, o que prefigura violação do princípio em referência” e, como tal, julgou parcialmente procedente a acção, condenando o Ministério das Finanças e da Administração Pública “a reapreciar o pedido de ingresso dos autores na carreira de técnico superior aduaneiro”.
Ora, compulsados os termos da petição inicial e, sobretudo, o pedido aí formulado, o que os autores pretendiam era ver reconhecido o direito a ser nomeados em “lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, com efeitos reportados a 17 de Junho de 2005” [cfr. fls. 98 dos autos].
Contudo, o acórdão recorrido – perdendo-se em considerações genéricas que nada tinha a ver com o pedido formulado – acabou por considerar a existência dum vício que não havia sido invocado, e sem dar às partes a possibilidade de apresentarem alegações complementares, de acordo com o prescrito no artigo 95º, nº 2 do CPTA, condenando o réu “a reapreciar o pedido de ingresso dos autores na carreira de técnico superior aduaneiro”, pedido esse de todo não formulado pelos autores.
Deste modo, é evidente que o acórdão recorrido incorreu na apontada nulidade, na medida em que não se pronunciou sobre a questão que deveria ter apreciado – o reconhecimento do direito dos autores a serem nomeados em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, com efeitos reportados a 17 de Junho de 2005.
Impõem-se, assim, anular o acórdão recorrido e conhecer em substituição, tal como determina o artigo 149º, nº 1 do CPTA, o que se fará de seguida.
As questões que aqui importa conhecer consistem em determinar se os autores têm ou não o direito que se arrogam, ou seja, a ver reconhecido o direito a serem nomeados em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, com efeitos reportados a 17 de Junho de 2005.
Para tanto, invocam a violação do disposto no artigo 67º, nº 2 do DL nº 252-A/82, de 28/6, e 41º, nº 1 do DL 204/98, de 11/7.
Em defesa dessa tese, sustentam que o processo de transição a que alude o artigo 67º do DL nº 252-A/82 constitui um procedimento de ingresso que não se identifica com o concurso, nem com qualquer outro instrumento legalmente previsto de mudança de carreiras pelo que não tem de se conformar com a regulamentação prevista no DL nº 204/98, cabendo antes à Administração, no cumprimento dos princípios a que toda a sua conduta está adstrita, optar, dentro da sua margem de discricionariedade, pela tramitação que melhor prosseguir o interesse público.
Assim, a DGAIEC não tinha de divulgar o número de vagas a preencher, apesar deste elemento ter sido definido logo após a comunicação formal da sua abertura aos interessados [cfr. Informação nº 18/2004] e ser do conhecimento, em sede de direito de informação, de todos aqueles que o solicitaram.
Questão idêntica àquela que se discute nos presentes autos já foi decidida pelo TCA Norte, no seu acórdão de 25-11-2011, proferido no âmbito do processo nº 02527/05.9BEPRT, em termos que nos merecem inteira concordância, com os seguintes fundamentos:
“[…]
Comecemos por aferir se o DL nº 204/98 é aplicável ao procedimento previsto no DL nº 252-A/82, de 28/6.
Desde logo o artigo 67º aqui em causa e que se reporta à integração do pessoal em carreiras dispõe que:
“1 - O ingresso na carreira do pessoal aduaneiro técnico superior far-se-á pela categoria de segundo-verificador superior, de entre os verificadores superiores estagiários que obtiverem aprovação nas provas ou cursos especialmente realizados para o efeito e após aproveitamento no respectivo estágio.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, poderão ingressar nas vagas da categoria de segundo-verificador superior, com dispensa do estágio e mediante requerimento ao director-geral, os técnicos verificadores que satisfaçam os seguintes requisitos: a) Posse de licenciatura em curso superior estabelecido no nº 1 do artigo 68º;
b) Permanência de um mínimo de 3 anos de efectivo serviço na respectiva carreira;
c) Classificação de serviço não inferior a Bom nos últimos 3 anos;
d) Aprovação nas provas ou cursos especialmente realizados para o efeito.”
Daí que, como se entendeu no acórdão recorrido, “o procedimento de transição visado nos autos, pese embora regulado por normas próprias aprovadas pelo Decreto-Lei nº 252-A/82, de 28 de Junho, mais não é do que um PROCEDIMENTO CONCURSAL ATÍPICO com vista ao preenchimento de lugares [segundo-verificador superior] do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais”.
Sendo assim, deve, pois, aplicar-se “em tudo que não seja incompatível, lhe resulte aplicável, a titulo subsidiário, os princípios e garantias que caracterizam o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, mormente os consignados nas alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho, e, bem assim, no artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Junho, ambos vigentes à data dos factos em discussão nos autos.
Ora, dos princípios e garantias acabados de referir, assume particular relevância para o caso dos autos o disposto no artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Junho, donde resulta ser obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso” [extracto da acórdão recorrido].
Assim, concordamos com o entendimento supra veiculado de que o procedimento aqui em causa é um verdadeiro concurso, embora atípico.
A este propósito, o artigo 1º do Decreto-Lei nº 204/98 refere que o concurso é a forma legal de recrutamento e selecção do pessoal para os quadros da Administração Pública e o artigo 4º expressamente dispõe que «O recrutamento consiste no conjunto de operações tendentes à satisfação das necessidades de pessoal dos serviços e organismos da Administração Pública, bem como à satisfação das expectativas profissionais dos seus funcionários e agentes», e «A selecção de pessoal consiste no conjunto de operações que, enquadradas no processo de recrutamento e mediante utilização de métodos e técnicas adequados, permitem avaliar e classificar os candidatos segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função».
Em suma, o procedimento concursal em causa estava sujeito ao regime do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho, e do Decreto-Lei nº 427/89, de 7/12, pelo que não foi violado o artigo 67º, nº 2 do DL nº 252-A/82, de 28/6.* Põe-se agora a questão de se o acórdão recorrido violou os citados artigos 7º e 27º, nº 1, alínea d) do DL nº 204/98, de 11/7, e o artigo 4º do DL nº 427/89, de 7/12.
Alega o recorrente de que, mesmo acompanhando, em tese, a decisão recorrida, de que a Administração devia comunicar aos interessados o número de vagas a preencher nunca essas vagas poderiam ser, nos termos do citado artigo 7º, mais do que aquelas que existiam à data da abertura do procedimento.
E à data da abertura do procedimento, em 26 de Novembro de 2003, existiam disponíveis para este efeito 37 vagas – cfr. “Lista de antiguidades do pessoal Técnico Superior Aduaneiro, referida a 31 de Dezembro de 2003”, pág. 18, que constitui o doc. nº 4 do requerimento com entrada no TAF do Porto, em 10.11.2008.
E que, apesar de constar da referida Lista de antiguidades a existência de 52 vagas, 15 estavam destinadas a licenciados em Direito, que, previamente à conclusão deste procedimento, foram nomeados nos respectivos lugares.
Daí conclui que, à data da abertura do procedimento, existiam somente 37 vagas e era, portanto, esse o número de vagas a que a DGAIEC estava adstrita a preencher [em caso dos concorrentes terem, obviamente, o necessário aproveitamento].
Pelo que, como nenhuma dos recorridas está posicionada dentro dessas 37 vagas não têm direito à nomeação nos respectivos lugares, não tendo julgado bem o acórdão que assim o entendeu.
Dispõe este artigo 7º do referido DL nº 204/98 que:
“O concurso destina-se:
a) Ao preenchimento de todos ou alguns dos lugares vagos existentes à data da sua abertura;
b) Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo do prazo de validade;
c) Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até um número limite previamente fixado no aviso de abertura, desde que este número se verifique até ao termo do prazo de validade;
d) À constituição de reservas de recrutamento, com vista à satisfação de necessidades previsionais de pessoal, no caso de não existirem vagas à data da sua abertura mas no pressuposto de que estas ocorrerão até ao termo do prazo de validade”.
E, o artigo 27º, nº 1, alínea d) do mesmo diploma, o aviso de abertura de concurso tem de conter:
“Categoria….número de lugares a preencher e prazo de validade.”
Por outro lado, nos termos do artigo 4º do DL nº 427/89:
“1 - A nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência.
2 - Para efeitos do presente diploma, consideram-se funções próprias do serviço público aquelas cujo exercício corresponda à aplicação de medidas de política e à concepção, execução e acompanhamento das acções tendentes à prossecução das atribuições de cada serviço.
3 - É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso.
4 - A eficácia da nomeação depende da aceitação do nomeado.
5 - A nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário”.
Destes preceitos faz o acórdão recorrido concluir que:
“…a acção tem, pois, por imposição legal, a OBRIGAÇÃO DE NOMEAR os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação.
A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração – corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher [ver, entre outros que podem ter interesse, os acórdãos do STA, de 11-5-95, in Rº 36.391, de 19-10-95, in Rº 30.560, de 26-6-97, in Rº 41.835, do TCA Sul, de 6-4-2000, in Rº 1889/98, e do TCA Norte, de 20-1-2005, in Rº 73/04, e do STA, de 23-3-2006, in Rº 1057/04].
Revertendo, agora, ao caso dos autos, temos que, da análise global dos autos, [maxime do fax a informar o inicio do processo enviado pela Direcção de Serviço de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo para as respectivas Direcções das Alfandegas do Aeroporto de Lisboa e do Porto, Alcântara Norte, Alverca, Braga, Faro, Freixieiro, Funchal, Jardim do Tabaco, Leixões, Peniche, Ponta Delgada, Setúbal, Viana do Castelo e Xabregas], não resulta minimamente adquirido e/ou demonstrado que, aquando do início do procedimento de transição visado nos autos, tenha sido publicitado o número de vagas que o procedimento visado nos autos se destinava a preencher.
Tal convicção não é minimamente abalada pelo facto de na informação nº 18/2004, de 7-1-2004, da entidade demandada cuja cópia faz fls. 47 a 50 do PA apenso, fazer-se referência à existência de 52 vagas [37 disponíveis] no âmbito do procedimento de transição visado nos autos, pois, conforme resulta da sua simples leitura, a informação em questão não se destinou a formalizar o inicio do procedimento de transição nos autos, antes serviu para fixar a composição do júri e, bem assim, para seleccionar os métodos de selecção a adoptar no âmbito do referido procedimento.
Tem-se, pois, por assente, que, aquando da abertura do procedimento de transição visado nos autos, não foi fixado o número máximo de vagas postas a concurso, em função do que se conclui que o mesmo [procedimento] visava preencher e/ou se destina[va] às vagas existentes nos lugares do quadro e as que viessem a ocorrer no período de validade do concurso.
Ora, no que se refere aos lugares do quadro vagos existentes, alega a entidade demandada que “[…] existiam, não 49 vagas, mas sim cinquenta e dois [52] lugares vagos na carreira de técnico superior aduaneiro, dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete [37], uma vez que quinze [15] são necessários para a admissão de licenciados em direito […]” [cfr. Informação nº 18/2004].
Não lhe assiste, porém, razão, pois os elementos probatórios carreados juntos aos autos [maxime a certidão que faz fls. 198 a 210 dos autos], mostram-nos realidade diversa, isto é, revelam-nos que, em 31 de Dezembro de 2004, encontravam-se vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos números 345 a 408 do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos, o que equivale por dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos.
Se subtraímos às aquelas 63 vagas as 15 vagas que estavam reservadas para a admissão de licenciados em direito [cfr. Informação nº 18/2004], ficam 48 lugares por preencher.
Desses 48 lugares já foram preenchidos 37 por intermédio do processo de transição visado nos autos, pelo que ficaram por preencher 11 vagas postas a concurso correspondentes aos lugares 38º a 49º de graduação.
E se assim é, considerando a graduação obtida pelas autoras no procedimento visado nos autos [38º - C…, 41º - M…, 43º - C… e 44º - A…], em face da lógica supra expendida no tocante ao direito à nomeação, dúvidas não nos subsistem que assiste as autoras o direito a ser nomeadas para as 11 vagas que ficaram por preencher, de acordo com a graduação operada, encontrando-se, por isso, a Administração vinculada a proceder a essa nomeação.
Destarte, à luz do supra exposto e mostrando-se a posição da entidade demandada em oposição com o entendimento agora perfilhado por este Tribunal, somos a concluir que assiste razão integral às Autoras na pretensões que dirigem a este Tribunal e que querem ver reconhecidas”.
A questão que aqui se põe é relacionar a referência à existência de 52 vagas a preencher por esta via, constante da Informação 18/2004, de 7-1-2004 com os artigos 7º do DL nº 204/98 e 4º do DL nº 427/89 e a certidão de fls. 198 a 210 onde se refere que em 31-12-2004 se encontravam vagos os números 345 a 408, ou seja, 63 vagas.
Ora, nós temos uma informação interna datada de 7-1-2004, que mereceu despacho de concordância da Directora-Geral das Alfândegas no sentido de que “Nesta data existem cinquenta e dois [52] lugares vagos … dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete…”.
Contudo, não resulta de parte alguma que esta informação tenha sido divulgada pelos interessados.
Por outro lado, resulta do doc. nº 6 junto aos autos que na lista de antiguidade do Pessoal Técnico Superior Aduaneiro reportada a 31-12-2004 estão vagos os números 345 a 408.
Em 7-1-2005 é proferido pela Directora-Geral despacho de homologação da lista de classificação final dos concorrentes.
Estamos, pois, perante uma situação em que no momento do início do processo de transição para a carreira técnica superior aduaneira prevista no artigo 67º do DL nº 252-A/82 não vêm referidas as vagas que se visam preencher com o mesmo.
Ora, se assim é, e não resultando que em momento sequencial tenha sido divulgado quais as vagas que se visavam preencher e a partir do momento em que resulta dos autos que o número de vagas existentes antes de o concurso terminar era superior à existente no momento inicial que não havia sido divulgada parece-nos de considerar que estamos na situação prevista na alínea b) do artigo 7º do DL nº 204/98, de 11/6, ou seja, “ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo do prazo de validade”.
Assim, o facto de a DGAIEC não ter divulgado o número de vagas postas a concurso, significou que se obrigou a nomear os candidatos aprovados, até ao limite das vagas existentes, nos termos do nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89 e do artigo 7º, alínea b) do Decreto-Lei nº 204/98, que não é afectado pelo facto «de na Informação nº 18/2004, de 7-1-2004, da entidade demandada cuja cópia faz fls. 47 a 50 do PA apenso, fazer-se referência à existência de 52 vagas [37 disponíveis] no âmbito do procedimento de transição visado nos autos, pois, conforme resulta da sua simples leitura, a informação em questão não se destinou a formalizar o início do procedimento de transição nos autos, antes serviu para fixar a composição do júri e, bem assim, para seleccionar os métodos de selecção a adoptar no âmbito do referido procedimento» já que não tinha havido qualquer divulgação destas vagas.
Em suma, não tendo indicado o número de vagas postas a concurso, a DGAIEC obrigou-se a nomear todos os candidatos aprovados, até ao limite das vagas existentes à data em que o mesmo findou.
E, como da certidão de fls. 198 a 210 dos autos, resulta que, em 31 de Dezembro de 2004, estavam vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos nº 345 a 408 do quadro de pessoal da DGAIEC, «o que equivale a dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro» dessa Direcção-Geral.
Subtraindo a essas 63 vagas – que nunca foram ocupadas – as 15 que estavam reservadas para licenciados em direito, sobravam 48 vagas.
Ora, todas as concorrentes foram aprovadas no procedimento concursal em causa e ficaram classificadas até ao 44º lugar.
Pelo que, parece-nos de manter a sentença recorrida.
E, no sentido da obrigatoriedade de nomeação de vaga ocorrida no período de validade do contrato veja-se o Acórdão do TCAN 00038/04.9BEPRT, de 11-5-2006, donde se extrai:
“[…] De facto, o texto do referido nº 3 não é de molde a deixar dúvidas quanto à obrigatoriedade da nomeação: É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso. E devemos presumir que o legislador consagrou a solução mais acertada, e exprimiu o seu pensamento em termos adequados – artigo 9º nº3 do Código Civil.
Este nº 3 – como bem salientam José Ribeiro e Soledade Ribeiro – é designadamente aplicável aos concursos abertos para constituição de reservas de recrutamento, desde que através deles se ponham a concurso vagas que venham a ocorrer até ao termo do respectivo prazo de validade, vagas estas cujo surgimento, já esperado, constituiu pressuposto da respectiva abertura, e que também foram, consequentemente, postas a concurso – A Relação Jurídica de Emprego Na Função Pública, Almedina, 1994, página 19; ver, ainda, artigos 11º, nº 1, alínea b) e 20º, nº 4 do DL nº 498/88 de 30 de Dezembro.
A Administração tem, pois, por imposição legal, a obrigação de nomear os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação. A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração – corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher – ver, entre outros que podem ter interesse, os acórdãos do STA, de 11-5-95, in Rº 36.391, de 19-10-95, in Rº 30.560, de 26-6-97, in Rº 41.835, do TCAS, de 6-4-2000, in Rº 1889/98, do TCAN, de 20-1-2005, in Rº 73/04, e do STA, de 23-3-2006, in Rº 1057/04.
Face àquela distinção, e no tocante ao direito à nomeação, importa reter que nenhuma razão legal, ou outra, justifica que seja tratada de modo substancialmente diferente a posição jurídica do candidato a uma vaga actual e a posição jurídica do candidato a uma vaga futura ocorrida dentro do prazo de validade do concurso – ver, a propósito, o artigo 7º, nomeadamente a alínea b), do DL nº 204/98, de 11 de Julho.
É claro que, no primeiro caso, o candidato aprovado tem direito actual à nomeação, enquanto no segundo caso, o candidato aprovado tem um direito à nomeação sujeito a condição suspensiva. Usando uma linguagem com reminiscência escolástica, diremos que o primeiro candidato tem um direito em acto à nomeação, enquanto o segundo candidato tem um direito em potência à nomeação. Mas ambos têm, e isso é que importa sublinhar, direito à nomeação, e não uma mera expectativa. De facto, com a verificação da dita condição suspensiva – ocorrência de vaga dentro do período de validade do concurso – o direito subjectivo público à nomeação deixa de ser potencial, e passa a ser actual.
Temos, pois, que o direito à nomeação só existe relativamente a lugares postos a concurso – que deverão ser preenchidos de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – mas existe relativamente a todos os lugares postos a concurso, sejam eles vagas actuais ou vagas que venham a verificar-se dentro do prazo de validade do mesmo concurso. Uma vez preenchidas as vagas postas a concurso – as existentes ou as que ocorrerem até ao termo do prazo de validade do concurso – deixa de haver direito a mais nomeações, e o concurso caduca – ver nº 4 do artigo 10º do DL nº 204/98, de 11 de Julho.
A invocação de um alegado interesse público não é susceptível de desobrigar a administração de respeitar o direito subjectivo público à nomeação assim delimitado, nem a poderá entravar no cumprimento da obrigação de nomear, e isto por duas razões fundamentais.
Em primeiro lugar porque ela está sujeita ao princípio da legalidade – artigos 266º, nºs 1 e 2 da CRP, e 3º, nº 1 do CPA. Diz a nossa Lei Fundamental, de facto, que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, mas diz também que está vinculada a respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, e a obedecer à lei e ao direito – ver normas referidas por último. Esta sujeição da administração à lei e ao direito impede que ela prossiga um alegado interesse público por via ilegal.
Em segundo lugar porque o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, assim como a obediência à lei e ao direito, exigem que a administração pondere devidamente o interesse público no preenchimento de determinadas vagas antes da abertura do respectivo concurso público. É ponto assente que a prossecução do interesse público é o objectivo constitucional da administração pública, e constitui, por isso, momento teleologicamente necessário de qualquer actividade administrativa, de tal forma que a vontade da administração deve expressar o interesse público em cada caso concreto, mas esse objectivo deve ser sempre prosseguido no quadro da definição da lei, que é o núcleo central relevante do dizer normativo do interesse público – artigo 266º, nºs 1 e 2 da CRP; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, página 946. A conciliação entre estes dois parâmetros legais do proceder administrativo, exige, no caso de concurso público para recrutamento e selecção de pessoal, que a ponderação do interesse público tenha o seu momento privilegiado aquando da apreciação da necessidade e oportunidade de abrir o concurso, e da determinação das vagas a preencher dentro do prazo de validade do mesmo.
Estes são, além disso, momentos de franco poder discricionário, em que a administração apenas está sujeita à prossecução do interesse público dentro dos limites da lei e do direito. Todavia – como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira – o subsequente procedimento do concurso testemunha uma progressiva vinculação da administração pública, com a consequente e progressiva redução da sua discricionariedade nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal – Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, em anotação ao artigo 47º da CRP. E isto, de tal forma, que a lei veio consagrar expressamente a obrigatoriedade da nomeação dos candidatos aprovados para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso – artigo 4º, nº 3 do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, acima citado.
Cremos até, e sem prejuízo de tudo quanto ficou dito, não ser exagerado afirmar que a administração se encontra adstrita aos deveres impostos pela boa-fé em matéria de relações pré-contratuais – ver artigo 227º do Código Civil. Como refere Margarida Olazabal Cabral, o concurso público tem a especificidade de consistir num procedimento administrativo pré-contratual, onde, porventura por isso mesmo, se cria uma relação de confiança juridicamente tutelada […]. Independentemente de averiguarmos se existe no concurso uma relação contratual ou apenas pré-contratual, não poderá deixar de reclamar-se aqui uma especial tutela da relação de confiança que se cria a partir do momento em que a administração torna pública a sua intenção de contratar por meio de concurso público – O Concurso Público nos Contratos Administrativos, Almedina, 1997, págs. 92 e segs..
De qualquer forma, não há dúvida de que no exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé – ver artigo 6º-A do CPA. Portanto, também a administração pública está sujeita às regras impostas pela boa-fé nas relações com os particulares. Mais: ela deve mesmo ser exemplo dessa observância, em todas as suas várias manifestações, pois tal constitui o núcleo essencial do seu comportamento ético. Sem isso nunca se poderá afirmar que o Estado é uma pessoa de bem. Como escreve Antunes Varela, a boa-fé é um arquétipo de conduta social: a lealdade nas relações, o proceder honesto, esmerado, diligente – Direito das Obrigações, volume II, 5ª edição, página 14.
Uma das mais importantes concretizações da boa-fé, e que vem indicada na alínea a) do nº 2 do artigo 6º-A do CPA, é o princípio da protecção da confiança. A tutela da confiança – que foi expressamente assumida pelo nosso Código Civil – constitui um princípio geral e básico de todo o direito, e também, por conseguinte, do direito administrativo, podendo considerar-se uma das manifestações do princípio da legalidade. O princípio da boa-fé, mediante o seu corolário do princípio da confiança, protege, pois, os particulares, quanto aos comportamentos administrativos que objectivamente provocam uma crença na sua efectivação.
Assim, também por imposição deste princípio, quando a administração pública abre concurso para preenchimento de lugares existentes no quadro mediante nomeação, obriga-se a preencher essas mesmas vagas, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final. E quando a administração pública abre concurso, também, para o preenchimento de vagas ocorridas dentro do respectivo prazo de validade mediante nomeação, obriga-se a preencher tais vagas, quando ocorrerem, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final.
Conclusão: com base na lei, com base na auto-vinculação administrativa, e com base no princípio da confiança, temos que o candidato aprovado num concurso público para preenchimento de lugares do respectivo quadro mediante nomeação, tem direito – de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – à nomeação, quer esta seja para vaga existente ou para vaga que ocorra até ao termo de validade do concurso […]”.
No caso presente, resulta que em 31-12-2004 estavam vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos nºs 345 a 408 do quadro de pessoal da DGAIEC, o que equivale a dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro dessa Direcção-Geral. Ora, se subtrair-mos a essas 63 vagas – que nunca foram ocupadas – as 15 que estavam reservadas para licenciados em direito, conclui-se que sobravam 48 vagas.
Ora, porque os autores e ora recorrentes Matilde ……………….. e Nelson …………….. foram aprovados no procedimento concursal em causa e ficaram classificadas em 42º e 45º lugar, respectivamente, o réu não podia deixar de os nomear, tal como peticionado.
Em situação diversa fica o autor e recorrente Ricardo ……………, que ficou classificado em 49º lugar, logo fora das 48 vagas existentes para os lugares segundo-verificador superior do quadro da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, pelo que quanto a ele a acção não pode proceder.
V. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em anular a sentença recorrida e, em substituição, julgar a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenar o Ministério da Finanças e da Administração Pública a nomear os autores Matilde …………….. e Nelson ……………… para os lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC, com efeitos reportados à data das nomeações constantes da lista publicada no DR, II Série, nº 115, de 17-6-2005, improcedendo no mais a acção quanto ao autor Ricardo ………………….., nos termos sobreditos.
Custas a cargo do réu e do autor Ricardo ……………, na proporção de 4/5 e 1/5, respectivamente, na 1ª instância e neste TCA Sul. Lisboa, 7 de Março de 2013
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina dos Santos]
[António Vasconcelos] |
