· A………….., — F……………. E MÁQUINAS …………., Lda., intentou

Processo executivo de sentença de anulação contra

· INSTITUTO DE REGISTOS E NOTARIADO, I.P.,

· MINISTÉRIO DA JUSTIÇA.

Pediu ao tribunal da 1ª instância (T.A.C. de Leiria) o seguinte:

- Execução da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 30 de Junho de 2008, proferida no âmbito do Processo n.² 2914/07.8 BELSB, que veio determinar a anulação do despacho do Secretário de Estado da Justiça, de 16 de Agosto de 2007, que adjudicou à sociedade V……….Box — Soluções ………………….. Computador, S.A. (doravante, por simplicidade, designada V……….. Box) o "(...) fornecimento de módulos de recolha de dados biométricos interoperáveis com a solução S.I. do Ciclo de Vida do Projecto "Cartão do Cidadão" para parte do Território Continental e Região Autónoma da Madeira", solicitando, em consequência, como providências executivas, a "prossecução do procedimento de adjudicação no momento de divulgação aos interessados dos métodos de selecção/critérios de adjudicação das propostas ou, subsidiariamente, caso assim não se entenda, na fase da audiência prévia", e solicitando também a fixação de um prazo "(...) para o cumprimento do dever de executar a sentença, o qual nunca poderá ser superior a 20 (vinte) dias", sob pena de imposição de sanção pecuniária compulsória.

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Por acórdão de 24-9-2012, o referido tribunal decidiu condenar o Ministério da Justiça e o IRN, IP, solidariamente, a pagar à Exequente, a título de indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório, a quantia de Eur. 18.566,25 (dezoito mil, quinhentos e sessenta e seis euros e vinte e cinco cêntimos), acrescida dos juros de mora contados à taxa legal desde a data do presente acórdão até efectivo e integral pagamento.

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RECURSO PRINCIPAL

Inconformada, a Exequente, por não concordar com os elementos que foram tidos em conta pelo Tribunal Administrativo de Circulo para quantificar o valor da indemnização a pagar à ora Recorrente em virtude dos danos por esta sofridos resultantes da impossibilidade de execução da sentença, recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
A) Através de requerimento executivo apresentado contra o Instituto de Registos e Notariado, IP e o Ministério da Justiça, a ora Recorrente solicitou a execução da sentença do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa de 30 de Junho de 2008, proferida no âmbito do Processo n.° 2914/07.8 BELSB, que veio determinar a anulação do despacho do Secretário de Estado da Justiça, de 16 de Agosto de 2007, que adjudicou à sociedade V……….. Box -- Soluções ………………., S.A. fornecimento de módulos de recolha de dados biométricos interoperáveis com a solução S.1.. do Ciclo de Vida do Projecto "Cartão do Cidadão" para parte do território continental e região autónoma da Madeira`;
B) No âmbito da acção executiva, os ora Recorridos alegaram a existência de uma causa legítima de inexecução de sentença, que foi deferida por Despacho, o qual foi respeitado pela ora Recorrente;
C) No decurso da acção executiva, a ora Recorrente foi notificada para "vir concretizar eventuais danos e oferecer a respectiva prova, com vista à apreciação da sua pretensão indemnizatória", tendo a ora Recorrente procedido à liquidação do pedido de indemnização pelo facto da inexecução;
D) Concluindo a Recorrente que o montante da justa indemnização devida pelo facto da inexecução da sentença importaria no valor total de 483.520,28 € (quatrocentos e oitenta e três mil quinhentos e vinte euros e vinte e oito cêntimos);
E) O Tribunal, com base nos factos provados, decidiu proceder à fixação da justa indemnização através da formulação de um juízo equitativo, nos termos do artigo 566.°, n.°3, do Código Civil (CC);
F) E, na formulação do juízo equitativo, entendeu o Tribunal Administrativo de Círculo que não existiam parâmetros únicos que devessem ser considerados, sendo necessário que se elejam elementos de base que sirvam de aferição da razoabilidade do juízo;
G) Concluindo que no presente caso deve ter-se em conta a concreta vantagem económica que a execução propiciaria à ora Recorrente e a probabilidade que esta teria de a alcançar;
H) E, assim, o Tribunal Administrativo de Círculo condenou o Ministério da Justiça e o IRN, IP, solidariamente, a pagar à Exequente, a título de indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório, a quantia de €18 566,25 (dezoito mil, quinhentos e sessenta e seis euros e vinte e cinco cêntimos), acrescida dos juros de mora contados à taxa legal desde a data do presente acórdão até efectivo e integral pagamento;
I) Salvo o devido respeito, a forma de cálculo da indemnização devida à ora Recorrente pela inexecução do acórdão anulatório, não é a correta, também não sendo o correto o princípio aplicado.
J) Estando perante uma obrigação objectiva de compensar a ora Recorrente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado, o valor indemnizatório deveria ter sido determinado tendo por base duas componentes: os custos do processo judicial no âmbito do qual se verifica a inexecução da sentença, incluindo o custo integral dos honorários de advogados e das taxas de justiça que tenham sido pagas, e os custos associados à preparação da proposta no âmbito do concurso que esteve na origem do presente processo.
K) Face à componente relativa ao regime da contratação pública, o montante da indemnização deveria ter em conta os custos associados à preparação da proposta no âmbito do concurso que esteve na origem do presente processo, no âmbito do qual a ora Recorrente despendeu o montante total de 465.845,75 € (quatrocentos e sessenta e cinco mil oitocentos e quarenta e cinco euros e setenta e cinco cêntimos);
L) Quanto aos custos processuais inerentes ao desenrolar de todo o processo judicial, a ora Recorrente viu-se obrigada a suportar custos no âmbito da prossecução da acção judicial no montante total de 17.674,53 € (dezassete mil seiscentos e setenta e quatro euros e cinquenta e três cêntimos);
M) Ou seja, o montante da justa indemnização devida à ora Recorrente pelo facto da inexecução da sentença importaria no valor total de 483.520,28€ (quatrocentos e oitenta e três mil quinhentos e vinte euros e vinte e oito cêntimos);
N) Nos casos dos autos existe o dever legal de executar o julgado anulatório, extraindo dele todas as consequências devidas, enquanto dever de reconstituição da situação hipotética que existiria caso o ato ilegal não tivesse sido praticado, conquanto não ocorra qualquer impossibilidade na execução ou que a execução seria gravemente prejudicial para o interesse público;
O) Reconhecendo-se a existência da causa legítima de inexecução de sentença, o exequente pode pedir a fixação da indemnização devida, pelo facto da inexecução;
P) Tal dever de indemnização, em consequência de causa legítima de inexecução, é um dever legal e automático de indemnizar pela perda que representa a não execução da sentença, isto é, pelos danos que a falta de cumprimento causou e que resultam da impossibilidade de execução da sentença;
Q) Assim, a indemnização só poderia ser fixada no valor 483.520,28€ (quatrocentos e oitenta e três mil quinhentos e vinte euros e vinte e oito cêntimos) para que a ora Recorrente fosse ressarcida das despesas que foram despendidas numa primeira fase com os custos associados à preparação da proposta no âmbito do concurso e os demais custos que se vêm desenrolando inerentes ao presente processo.
R) Se assim não se entender, o que só por mera hipótese académica se equaciona, sempre se dirá que a fixação da justa indemnização a atribuir à ora Recorrente através da formulação de um juízo equitativo não levaria ao valor da indemnização determinada pelo Juiz do Tribunal Administrativo do Circulo Administrativo;
S) Como resulta da conjugação dos artigos 173.°, n.° 1 e 176.°, n.os. 1 e 2, ambos do CPTA, anulado o acto objecto de impugnação, a Administração tem o dever de executar essa decisão e que, se tal não suceder, o interessado pode requerer essa execução, a qual, por via de regra, passa pela reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado. Só assim não será se aquela reconstituição for absolutamente impossível ou causar grave prejuízo ao interesse público pois, neste caso, declarar-se-á ocorrer causa legítima de inexecução e compensar-se-á o exequente pelos prejuízos sofridos pelo facto de não ser colocado na posição que teria não fosse a prática do acto ilegal, atribuindo-se-lhe uma indemnização que o compense de tais prejuízos;
T) Assim, o recurso à atribuição de uma indemnização como forma de compensar a inexecução do julgado é uma via alternativa e de último recurso á via normal da reconstituição natural, sendo que se considera que esta indemnização visa compensar o exequente pela impossibilidade da reconstituição natural, isto é, por já não ser possível colocá-lo na situação que por direito lhe pertencia e, correspondentemente, de libertar a Administração de cumprir essa obrigação;
U) O que vale por dizer que tal indemnização se destina a reparar os danos resultantes da execução se ter frustrado, ressarcindo aquilo que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução ou de perda de uma oportunidade;
V) Ou seja, tem-se entendido que esta expropriação do direito à reconstituição da situação natural, independentemente de outros eventualmente existentes, constitui, por si só, um dano real que importa indemnizar;
W) Do que se trata aqui é de uma indemnização devida pelo facto resultante da inexecução do acórdão anulatório. Com efeito, o mecanismo indemnizatório previsto no artigo 166.° do CPTA visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado e, com ele, o dever de executar o acórdão anulatório, por parte da Administração e o correspondente direito do exequente a essa execução;
X) No caso concreto dos autos, se a execução do julgado fosse viável, esta consistiria no retomar do procedimento;
Y) Saliente-se que dos presentes autos não decorre, de modo algum, que o procedimento concursal não seria adjudicado à ora Recorrente;
Z) A ora Recorrente teria direito a uma compensação pela perda do direito à execução do acórdão anulatório, face à existência de causa legítima de inexecução e inexistindo elementos que permitam determiná-la com exactidão, há que recorrer a juízos de equidade;
AA) Em termos concretos, o tribunal a quo entendeu que a base de cálculo não podia deixar de ser o lucro médio decorrente do valor da adjudicação, ou seja, o valor decorrente da aplicação do coeficiente de 0,20 a €2.227,950,00, posição que a ora Recorrente se encontra disposta a aceitar;
BB) Contudo, não pode a ora Recorrente aceitar que àquele valor tenha de ser aplicada a proporção de 1/4, tendo em conta que a melhor proposta da ora Recorrente no procedimento em causa ficou graduada em 4.° lugar, pois tal é estar a aplicar os princípios do ato de adjudicação que foi anulado pelo Acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo que foi confirmado peto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo;
CC) Ou seja, o ato de adjudicação foi anulado, porque o iter procedimental seguido não garantira a definição e a divulgação atempados dos critérios rectores de adjudicação e porque foi preterida a audiência prévia dos interessados;
DD) Assim, uma vez que as propostas apresentadas pelos concorrentes no procedimento não puderam ter em conta os critérios de adjudicação, pelo facto de os mesmos não terem sido dados a conhecer em momento anterior â apresentação das propostas, não é certo, como o faz crer o tribunal "a quo" que, se a ora Recorrente conhecesse tais critérios apresentasse a mesma proposta e assim ficasse posicionada no 4.° lugar;
EE) Ou seja, sendo aberto novo concurso e apresentada nova proposta pela ora Recorrente poderia ser a proposta desta a adjudicada, tal como poderia ser adjudicada a proposta dos restantes proponentes;
FF) Assim, seria de aceitar que o critério a aplicar fosse o da divisão do valor da adjudicação pelo número de proponentes ao procedimento em causa, ou seja, a divisão do valor de €2.227,950,00 por seis, o que daria o valor de €371.325,00, a título de indemnização a fixar à ora Recorrente;
GG) Existia mais do que uma possibilidade real de à ora Recorrente poder ser atribuído o contrato. A possibilidade de a ora Recorrente ganhar o concurso não constitui um facto imprevisível, nem sequer uma mera expectativa da ora Recorrente, sendo a indemnização devida, consequência de a ora Recorrente ficar privada da posição em que poderia ser colocada, não fosse a existência de causa legítima de inexecução;
HH) Apurando-se que a adjudicação poderia ocorrer a favor da ora Recorrente ou de qualquer um dos outros cinco proponentes, impunha-se fixar a indemnização, como correspondente a 1/6 do valor do bem/direito que não foi possível obter como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, 1/6 do valor da adjudicação, o que daria um valor indemnizatório de €371.325,00 (trezentos e setenta e um mil trezentos e vinte e cinco euros).

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O recorrido IRN apresentou as suas contra-alegações:

4. No acórdão ora impugnado, o Tribunal a quo começa por referir, na parte relativa à matéria de direito, que procederá à fixação da justa indemnização através da formulação de um juízo equitativo, nos termos do artigo 566.°, n.° 3, do Código Civil, "(...) atento todo o exposto no despacho que antecede a presente decisão, e que aqui se reitera (...)" (cfr. p. 12 do acórdão). O despacho a que se refere o acórdão recorrido indeferiu a produção de prova testemunhal requerida, foi proferido em 7 de Setembro de 2012 e foi notificado às partes juntamente com o acórdão ora impugnado. Nesse despacho, o Tribunal a quo concluiu, com relevância para a definição do modo de determinação do valor da indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório, "(...) não ser de ponderar os invocados custos decorrentes da elaboração da proposta da Exequente, pois que é precisamente porque esteve no concurso (para cuja presença teve gastos), e obteve a anulação do acto, que se coloca o problema da indemnização ora em discussão. Assim como, caso o acórdão exequendo tivesse sido executado e enviados novos convites para apresentação de propostas, desta feita devidamente fundamentados, a oportunidade ora perdida e então ganha seria a Exequente poder apresentar a mesma ou outra proposta, ou seja, o custo da sua elaboração não é um dano que decorra da impossibilidade de execução, pois tal custo sempre existirá, até por maioria de razão, se o acórdão exequendo tivesse sido executado. No mesmo sentido, e aplicados os mesmos princípios, a indemnização aqui em causa não inclui também os honorários nem as despesas do processo, visto não se tratar de danos resultantes da perda do direito à execução. (...) Assim, porque os invocados custos dos processos se verificariam ainda que a sentença pudesse ser integralmente executada, não sendo a respectiva execução apta a remove-los, não podem os mesmos ser incluídos na indemnização devida pelo facto da inexecução" (cfr. pp. 5 e 6 do referido despacho).

Pois bem, é justamente desta decisão do Tribunal a quo, de não ponderar os custos de elaboração da proposta e os custos do processo judicial, que a ANIMATE recorre. Mas sem qualquer razão. Vejamos.

5. Entrando na análise da forma de cálculo da indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório - sem prejuízo do que supra se invocou -, andou bem o Tribunal a quo ao não considerar os supostos custos de elaboração da proposta da recorrente nem as despesas com o processo judicial.

Antes de mais e para o que aqui releva, importa ter presente que o mecanismo indemnizatório previsto no artigo 166.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aqui aplicável ex vi dos artigos 177.°, n.° 3, e 178.°, n.° 2, do mesmo diploma, pretende compensar o exequente pelo facto de o processo de execução de sentença se ter frustrado e, com ele, o dever de executar o acórdão anulatório por parte da Administração. Sendo impossível a execução do acórdão anulatório, como já se constatou no âmbito do presente processo, é impossível a reapreciação da pretensão de fundo do exequente, razão pela qual a lei prevê a atribuição de uma compensação para o ressarcimento dos danos decorrentes dessa impossibilidade, ou seja, dos danos decorrentes da perda do direito à execução do acórdão anulatório.

Entende a doutrina e a jurisprudência que a impossibilidade de execução do acórdão anulatório constitui, em si mesma, um dano para a esfera jurídica do exequente, pois consubstancia a perda de uma situação jurídica que lhes poderia proporcionar uma situação de vantagem ou ganhos patrimoniais (cfr. neste sentido, além dos vários Acórdãos já mencionados, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 29-11-05, Processo n.° 41321A, e de 01-10-08, Processo n.° 42.003A, e ainda MARIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Coimbra, 2002, p. 821). Trata-se, portanto, de um dano autónomo em relação a outros danos que pudessem advir da própria ilegalidade que terá antes determinado a anulação do ato administrativo, o que significa que, por via do disposto no referido artigo 166.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, visa assegurar-se ao exequente uma compensação pelo facto da inexecução e não o ressarcimento de todos os possíveis danos que a atuação ilegal da Administração lhe pudesse ter causado e que, verificados os demais requisitos, pudessem ser indemnizáveis (cfr., neste sentido, MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.a ed., Coimbra, 2010, p. 1079).

Assim, não é a existência específica de um dano que importa definir, porque esse decorre da lei - o facto da inexecução do acórdão anulatório -, mas sim o montante da indemnização devida, ou seja, a liquidação específica desse dano, que seja direta e exclusivamente associado à inexecução do julgado, sendo que, para isso, como ensinam a doutrina e jurisprudência, cumpre verificar em que consistiria a execução do acórdão anulatório, se a mesma fosse possível, com vista a determinar o quantum indemnizatur correspondente à perda do direito à execução - e foi justamente esse raciocínio que fez o Tribunal a quo.

Em suma, estando em causa a fixação de uma indemnização pelo facto da inexecução do acórdão anulatório, o Tribunal deve analisar o ganho/ oportunidade que a exequente obteria caso o acórdão fosse executado e, nessa medida, definir o valor da perda dessa mesma oportunidade - e apenas dessa oportunidade. Por outras palavras, a atribuição de uma compensação pelo facto da inexecução do acórdão anulatório não pode colocar o exequente numa posição mais vantajosa do que aquela que alcançaria caso a sua pretensão inicial fosse concretizada, i. e., caso o acórdão anulatório fosse executado - o que é elucidativo, desde já, a respeito dos custos de montagem da proposta, na medida em que, mesmo que existissem (o que claramente não ficou demonstrado), não seriam ressarcidos apenas por força da execução do acórdão anulatório. Se assim não se entendesse não se poderia falar em indemnização, que visa ressarcir um dano ou compensar de uma perda, mas teria de se falar de um prémio ou de um benefício conferido ao exequente.

6. No caso concreto, procurando fixar um montante para a indemnização devida pelo facto da inexecução, a A………….. veio invocar a existência de alegados custos com o processo judicial e de alegados custos com a preparação da proposta no âmbito do procedimento pré-contratual que esteve na origem do presente processo. E entende que "(...) como estamos perante a obrigação objetiva de compensar a ora Recorrente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado, o valor indemnizatório deveria ter sido determinado tendo por base [essas] duas componentes (...)" (cfr. p. 6 das alegações de recurso). Porém, o entendimento sustentado pela A……………. não tem qualquer fundamento.

Com efeito, não se discutindo que o direito da A………… a uma compensação se circunscreve à perda do direito à execução do acórdão anulatório, face à existência de causa legítima de inexecução, não podia o Tribunal a quo desconsiderar que a execução do acórdão anulatório não teria o efeito de "compensar" a A……………. relativamente a todos os custos em que afirma ter incorrido para participar no procedimento pré-contratual que esteve na origem do presente processo ou para obter vencimento na ação principal em que foi proferido o acórdão anulatório. Afinal, caso a execução do acórdão anulatório fosse possível, a mesma passaria tão só pelo retomar do procedimento pré-contratual com vista à prolação de um novo ato de adjudicação, expurgado da ilegalidade antes cometida, o que significa que à ANIMATE apenas seria permitido apresentar as mesmas ou novas propostas e nada mais do que isso.

Efetivamente, a execução do julgado não permitiria à A…………, só por si, recuperar os investimentos que tivesse antes efetuado com vista à participação nesse procedimento, sendo certo que os fez assumindo o risco de não obter a sua recuperação, parcial ou integral - tal como qualquer operador económico que concorre a um procedimento pré-contratual submetido à concorrência. Ponto assente, portanto, e muito em especial, é que a execução do julgado não equivale à recuperação do investimento supostamente realizado pela A……….., seja ele qual for - o que, de resto, nem sequer está demonstrado -, em função dos atos que ainda teriam de ser praticados no referido procedimento. O que significa, dito de outro modo, que o valor da frustração do direito à execução do julgado não equivale, pois, ao valor desse investimento - tal significaria atribuir à execução do julgado um alcance que ele não tem.
7. Se esta linha de argumentação é transversal em relação aos fundamentos do recurso apresentado pela A……………, existe um outro argumento relativamente aos custos processuais. No presente caso, foi proferido, no processo principal, de que o presente é apenso, acórdão que anulou o ato de adjudicação e que condenou em custas. Perante tal circunstância, a A……….. tinha sessenta dias, após o trânsito em julgado desse acórdão, para requerer as custas de parte, nos termos dos artigos 33.° e 33.°-A do Código das Custas Judiciais. Tendo esse prazo decorrido, não faz agora sentido considerar, para a determinação do valor da indemnização, os valores despendidos com o processo, nomeadamente com as taxas de justiça pagas e a procuradoria, quando esses valores sempre poderiam ter sido exigidos ao abrigo do Código das Custas Judiciais e nem estavam, em rigor, dependentes da efetiva execução do acórdão.

Neste sentido, não podia ter sido diferente a conclusão do Tribunal: se com a execução do acórdão anulatório não seria possível à A…………… recuperar o valor das despesas realizadas, seja com a elaboração da proposta seja com o processo judicial, do mesmo modo que não seria legítimo recuperar esse valor através da indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório. Não é esse o espírito da lei.
8. Dito isto, perante a questão de saber como deve ser compensada a perda do direito à execução do acórdão anulatório, isto é, como deve ser determinada ou quantificada a expressão pecuniária de tal prejuízo, andou bem o Tribunal a quo ao determinar que a indemnização devia ser fixada através de um juízo de equidade, nos termos do preceituado no n.° 3 do artigo 566.° do Código Civil. Neste ponto, o Tribunal a quo seguiu a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, que, admitindo que a perda de oportunidade em qualquer procedimento pré-contratual é um bem indemnizável, assume que, regra geral, não é possível determinar com exatidão essa perda, razão pela qual a indemnização deve ser fixada através de um juízo de equidade.

§ 3.°

DA FALTA DE ELEMENTOS DE FACTO PARA CALCULAR A INDEMNIZAÇÃO COM BASE NOS CUSTOS INVOCADOS
9. Ainda que se aceitasse a tese da A……….. relativamente aos custos com a elaboração da proposta e aos custos com o processo judicial - o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio -, a verdade é que o Tribunal ad quem não dispõe de elementos de facto para fixar a indemnização devida por inexecução do acórdão anulatório com base nos pressupostos invocados pela recorrente. Vejamos.
10. A A…… vem alegar, em sede de recurso, que "(...) foi obrigada a subcontratar a terceiros as várias espécies de especialidades necessárias para a apresentação da proposta, no que despendeu o montante total de 465.845,75€ (quatrocentos e sessenta e cinco mil oitocentos e quarenta e cinco euros e setenta e cinco cêntimos). Por outro lado, quanto aos custos processuais inerentes ao desenrolar de todo o processo judicial, a ora Recorrente viu-se obrigada a suportar custos no âmbito da prossecução da ação judicial no montante de 17.674,53 (dezassete mil seiscentos e setenta e quatro euros e cinquenta e três cêntimos)". E conclui a recorrente que "(...) o montante da justa indemnização devida (...) pelo facto da inexecução da sentença importaria no valor global de 483.520,28€ (quatrocentos e oitenta e três mil quinhentos e vinte euros e vinte e oito cêntimos)".
11. Sucede, porém, que no acórdão recorrido e em função da prova produzida não são dados como provados quaisquer custos incorridos com a elaboração da proposta no âmbito do procedimento pré-contratual que esteve na origem do presente processo nem quaisquer custos com o processo judicial. Não obstante, a A…………… não recorreu da matéria de facto. Ou seja, os valores alegados pela A…………….. não se encontram provados e, nesse medida, o Tribunal ad quem não dispõe de elementos de facto para, de acordo com a tese da recorrente, condenar o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA e o IRN a pagar uma indemnização no valor de € 483.520,28 (quatrocentos e oitenta e três mil quinhentos e vinte euros e vinte e oito cêntimos).
12. De acordo com o disposto nos artigos 684.°, 685.°-A e 668.°, n.° 1, alínea d), segunda parte, ex vi artigo 716.°, todos do Código de Processo Civil, aplicáveis aos presentes autos ex vi artigo 140.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a intervenção do Tribunal ad quem é objetivamente delimitada pelas conclusões das alegações do recorrente. Assim, tendo sido impugnada apenas urna parte da decisão do Tribunal a quo - neste caso, a A…………. apenas questiona a matéria de direito -, tal implica a aceitação do decidido quanto ao restante. No caso concreto, tal implica que a A……………..tenha aceite a decisão sobre a matéria de facto.

Em termos processuais, esta "omissão" da Recorrente tem um efeito concreto e absolutamente relevante: o acórdão recorrido, na parte em que fixou a matéria de facto, constitui caso julgado, o que se invoca para todos os efeitos legais. Ora, de acordo com o preceituado no n.° 4 do artigo 684.° do Código de Processo Civil, os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo.
13. Em termos práticos, não tendo a A…………… recorrido do acórdão quanto à matéria de facto, nem requerido a respetiva alteração/ampliação, tal significa que, no presente caso, os factos nos quais o Tribunal ad quem se pode basear para fixar a indemnização devida pela inexecução do acórdão anulatório já estão determinados, não sendo possível o aditamento de outros factos - justamente porque a recorrente nada requereu nesse sentido. Deste modo, mesmo que a sua tese vingasse - para o que não existe fundamento -, não estando provado que a A………….. tenha incorrido em custos, quaisquer que sejam, o Tribunal ad quem está impedido, por força do caso julgado, de considerar o montante global de custos alegado pela A……………. para fixar o valor da indemnização devida. O mesmo vale por dizer que, não tendo ficado provado que a A……….. incorreu em custos e qual o valor desses custos, o Tribunal ad quem não pode atender ao primeiro pedido da recorrente, no sentido de revogar o acórdão impugnado e substitui-lo por outro que fixe a indemnização no valor de € 483.520,28 (quatrocentos e oitenta e três mil quinhentos e vinte euros e vinte e oito cêntimos), pois não dispõe dos elementos de facto indispensáveis para tanto.
14. Verifica-se, por isso, que na falta de impugnação da matéria de facto constante do acórdão recorrido, o mesmo não pode ser substituído por outro que fixe o valor da indemnização devida à A……….. pelo facto da inexecução do acórdão anulatório com base nos custos de elaboração da proposta e do processo judicial, o que se invoca para todos os efeitos legais.

§4

DO CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO TENDO POR BASE UM JUÍZO EQUITATIVO
15. Tomando como referências a concreta vantagem económica que a execução da sentença anulatória propiciaria à exequente e a probabilidade que esta teria de a alcançar, o Tribunal a quo elegeu três critérios para a determinação do concreto valor da indemnização: (i) o lucro médio decorrente do valor da melhor proposta apresentada no concurso; (ii) o número de entidades que apresentaram proposta no procedimento pré-contratual; (iii) a classificação obtida pela melhor proposta apresentada pela A…………no procedimento pré-contratual.
16. Embora a A………….. tenha declarado aceitar que "(...) a base de cálculo não podia deixar de ser o lucro médio decorrente do valor da adjudicação, ou seja, o valor decorrente da aplicação do coeficiente de 0,20 a € 2.227.950,00 (...)'; das suas alegações resulta, afinal, que impugna o primeiro e o terceiro dos supra mencionados critérios seguidos pelo Tribunal a quo. Mas os argumentos que invoca para afastar tais critérios não podem ser acolhidos, tal como não pode admitir-se o critério que sugere: "o da divisão do valor da adjudicação pelo número de proponentes ao procedimento em causa".
17. Ora, sem prejuízo do que se deixou alegado em sede de recurso subordinado, importa aqui demonstrar que o raciocínio seguido pela recorrente para chegar ao valor indemnizatório de € 371.325,00 (trezentos e setenta e um mil trezentos e vinte e cinco euros) está viciado, razão pela qual o seu pedido subsidiário também deve improceder.
18. A um tempo, se a A………….. começa por aceitar que a base do cálculo da indemnização deve ser o lucro médio decorrente do valor da adjudicação, ou seja, o valor decorrente da aplicação do coeficiente 0,20 ao valor da adjudicação, então não faz sentido que, logo depois, apenas aplique o critério da divisão do valor da adjudicação pelo número de proponentes ao procedimento em causa. Com efeito, aceitando-se o critério da divisão pelo número de proponentes ao procedimento em causa -- o que somente por mera cautela de patrocínio se admite -, tal divisão deveria operar-se em relação ao valor de € 445590,00 (quatrocentos e quarenta e cinco mil quinhentos e noventa euros), que corresponde justamente a 20% do valor da adjudicação, ou seja, ao aludido lucro médio. Se depois se aplicasse o critério avançado pela A…………, chegar-se-ia ao valor de € 74.265,00 (setenta e quatro mil duzentos e sessenta e cinco euros), que corresponde ao tal lucro médio dividido pelo número de operadores (seis) que apresentaram proposta no procedimento pré-contratual que esteve na origem do presente processo (e nunca ao valor de € 371.325,00).
19. Porém, o critério sugerido pela A………… não se pode aceitar. Por um lado, não pode olvidar-se que caso a execução do acórdão anulatório fosse possível, o IRN teria que retomar o procedimento pré-contratual impugnado a partir da fase de envio dos convites, procedendo à divulgação dos critérios de adjudicação. Tal significa que o IRN estava obrigado a convidar as mesmas sete entidades que convidou no procedimento original, tal como resulta provado da alínea A) da matéria de facto do acórdão recorrido. Por outro lado, mais do que considerar o número de entidades convidadas e que participaram no procedimento pré-contratual, deve atender-se ao número de propostas que foram efetivamente apresentadas ou que poderiam ter sido apresentadas por cada entidade convidada. E isto porque, no caso concreto, houve concorrentes - incluindo a A…………. - a apresentar mais do que uma proposta, facto que não pode deixar de ser considerado. De resto, para efeitos de adjudicação, é sempre o número de propostas que tem relevância e não o número de concorrentes que efetivamente se tenham apresentado. Assim e em suma, o valor do lucro médio mencionado nunca poderia ser apenas dividido por seis.
20. Prosseguindo, a A……………. vem contestar o terceiro critério aplicado pelo Tribunal a quo, dizendo não aceitar que seja aplicada a proporção de ¹/4 tendo em conta que a sua melhor proposta no procedimento em causa ficou graduada em 4.° lugar, por entender que "(...) tal é estar a aplicar os princípios do ato de adjudicação que foi anulado (...)". Nesse sentido, refere ainda a A………… que "(...) sendo aberto um novo concurso e apresentada nova proposta pela ora Recorrente poderia ser a proposta desta a adjudicada, tal como poderia ser adjudicada a proposta dos restantes proponentes (...)", concluindo que "existia mais do que urna possibilidade real de à ora Recorrente poder ser atribuído o contrato". Porém, este raciocínio da A………… desconsidera dois aspetos absolutamente essenciais.
21. Por um lado, a jurisprudência e a doutrina são unânimes ao mencionar que o tribunal deve atender a todo o circunstancialismo do caso concreto, de modo a proceder ao arbitramento da indemnização devida, justamente para se identificar o valor da oportunidade perdida por facto imputável ao ato ilegal da administração. No Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29 de Novembro de 2005 (Processo n.° 041321A) refere-se, a este propósito, que "(...) na formulação do juízo equitativo não há, evidentemente, parâmetros únicos que devam ser considerados. Mister é que se elejam elementos de base que sirvam de aferição da razoabilidade do juízo". Por sua vez, no Acórdão do mesmo Tribunal, de 9 de Setembro de 2011 (processo n.° 00302-A/93), é afirmado que "(...) para o cálculo do pedido de indemnização pelo facto da inexecução do julgado, por causa legítima - o que está aqui em causa -, os elementos constantes do processo principal e do processo executivo são suficientes, mostrando-se dispensável a produção de qualquer outra prova (...)". E, no entender de MARIO AROSO DE ALMEIDA (cfr. "Impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida: aproximação ao tema", in Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 83, Setembro/Outubro 2010), a questão de saber em que se concretiza a indemnização devida ao interessado pelo facto de não poder obter a utilidade pretendida "(...) deve ser analisada em concreto, perante as circunstâncias de cada caso, na medida em que tudo depende da exacta configuração da pretensão que ficou insatisfeita e do quadro envolvente, de facto e de direito". Assim, tendo decidido com base em juízos equitativos, o Tribunal a quo tinha necessariamente que limitar a sua decisão ao circunstancialismo do caso concreto que originou o presente processo, sob pena de, ao entrar no campo das infindáveis hipóteses sobre o desfecho de um novo procedimento pré-contratual, julgar de forma arbitrária.
22. De resto, não ponderar na probabilidade de adjudicação aquilo que foi o resultado do procedimento pré-contratual anterior, seria atribuir à A…………. uma probabilidade de sucesso superior àquela que efetivamente registou no quadro do procedimento pré-contratual anteriormente tramitado. Ou seja, implicaria assumir que, retomando o procedimento pré-contratual, a A…………… teria uma hipótese superior de vir a ser adjudicatária, pressuposto para o qual não existe qualquer elemento de facto e pressuposto que, de resto, é desmentido pela tramitação que anteriormente foi seguida. Andou bem, portanto, o Tribunal a quo ao determinar o valor da indemnização tendo por referência o circunstancialismo do caso concreto que esteve na origem do presente processo.
23. Por outro lado, a A…………. não considerou o fundamento da anulação do ato de adjudicação, sendo esse um aspeto essencial, já que a execução, se fosse possível, teria de respeitar o caso julgado. E a fundamentação da anulação é aqui especialmente relevante, já que, em abstrato, várias situações se podem configurar e com diferentes soluções. Ora, de acordo com a jurisprudência referida, se a sentença anulatória reconhecer que o exequente tinha determinado direito subjetivo ou determinado direito sobre uma coisa, frustrado pela impossibilidade de execução, a indemnização devida pela inexecução deveria corresponder ao valor desse direito ou dessa coisa. Mas se o ato foi anulado apenas com fundamento em vício de forma ou procedimental, sem que se traduza direta e individualmente sobre a posição da entidade exequente por o Tribunal não ter apreciado a pretensão substantiva do exequente, então, nesse caso, a indemnização por impossibilidade de execução do acórdão anulatório - execução que a ser possível, passaria tão só pelo retomar do procedimento pré-contratual com vista à prolação de um novo ato, expurgado da ilegalidade antes cometida -, deverá corresponder apenas a uma compensação pela perda da possibilidade de ver reapreciada a sua pretensão. E é esta segunda hipótese que está em causa nos presentes autos.
24. Ora, do acórdão exequendo não resultou um qualquer direito subjetivo da ANIMATE à adjudicação da proposta que porventura viesse a apresentar, mas resultou apenas o direito a uma nova oportunidade de apresentar proposta e de ver a mesma apreciada de acordo com os critérios de adjudicação previamente divulgados - e, não menos importante, em plena e absoluta concorrência com os demais interessados. E isto é suficiente para que a sua pretensão indemnizatória não possa proceder nos moldes em que foi formulada, devendo manter-se, sem prejuízo do que se deixou alegado no recurso subordinado interposto, os critérios assumidos na decisão recorrida.

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O IRN interpôs RECURSO SUBORDINADO, com as seguintes conclusões:
1. O presente recurso jurisdicional subordinado tem por objeto o acórdão proferido em 24 de setembro de 2012, que condenou o IRN e o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, solidariamente, a pagar à A………… a quantia de € 18.566,25 (dezoito mil quinhentos e sessenta e seis mil euros e vinte cinco cêntimos) a título de indemnização por inexecução do acórdão anulatório.
2. 0 Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar como valor de adjudicação, para efeitos de apuramento de lucro potencial decorrente do procedimento, € 2.227.950,00 (dois milhões duzentos e vinte e sete mil novecentos e cinquenta euros). Com efeito, esse valor corresponde à adjudicação para quatro lotes objeto do procedimento pré-contratual, sendo certo que a ANIMATE apenas concorreu a dois desses lotes - e não aos quatro.
3. Em função da conclusão anterior, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não ter considerado que a A. apresentou proposta apenas para o fornecimento de 170 unidades do Módulo Biométrico Kiosk - e, portanto, para dois dos lotes -, e, consequentemente, que o valor máximo de adjudicação a considerar para o efeito seria apenas o valor de adjudicação desses dois lotes: € 1.759.500 (um milhão setecentos e cinquenta e nove mil e quinhentos euros).
4. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao aplicar o coeficiente de 0,20 tendo por referência o artigo 58.° do Código do IRC, na redação anterior à Lei n.° 3-B/2010, de 28 de abril, na medida em que esse preceito está revogado desde 1 de janeiro de 2011 e por outro, o regime simplificado de determinação do lucro tributável consagrado nesse artigo 58.° só se aplicava aos sujeitos passivos que apresentassem, no exercício anterior ao da aplicação do regime, um valor total anual de rendimentos não superior a € 149.639,37 (cento e quarenta e nove mil seiscentos e trinta e nove euros e trinta e sete cêntimos).
5. De qualquer modo, mesmo considerando a percentagem referida na conclusão anterior, a margem de lucro potencial decorrente da adjudicação seria de € 351.900,00 (trezentos e cinquenta e um mil e novecentos euros) e não de € 445.590 (quatrocentos e quarenta e cinco mil quinhentos e noventa euros), como se refere a fls. 13 do Acórdão recorrido, residindo aqui outro erro de julgamento do Tribunal a quo.
6. Aquando da aplicação do segundo critério definido pelo Tribunal a quo - o número de entidades que apresentaram proposta no procedimento pré-contratual - impunha-se a ponderação do número total de propostas apresentadas ou apresentáveis no procedimento e não o número de entidades convidadas - uma vez que era admissível, e aliás sucedeu, a apresentação de mais de uma proposta por cada concorrente.
7. Em função da conclusão anterior, o Tribunal a quo decidiu mal ao ter submetido a margem de lucro potencial a um fator corretivo de um sexto, uma vez que, em função do número de propostas apresentadas ou do número de propostas apresentáveis no procedimento pré-contratual, esse fator corretivo deveria variar entre 1/8 (um oitavo) - número de propostas apresentadas - e 1/18 (um dezoito avos).
8. Tendo presente a conclusão anterior, o Tribunal a quo decidiu mal na fixação do valor que consta de fls. 14, uma vez que, aplicando a probabilidade a que se alude no ponto 7 supra, os limites da indemnização ponderável variam entre € 19.550 (dezanove mil quinhentos e cinquenta euros) e € 58.650 (cinquenta mil seiscentos e cinquenta euros) e não correspondem, pois, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, a € 74.265 (setenta e quatro mil duzentos e sessenta e cinco euros).
9. Em função das considerações anteriores, e aplicando, por fim, o factor de correção de 25% a que se alude no Acórdão recorrido, o valor da indemnização a atribuir à A…….. varia entre € 4.887,50 (quatro mil oitocentos e oitenta e sete euros e cinquenta cêntimos) e € 14.662,50 (catorze mil seiscentos e sessenta e dois euros e cinquenta cêntimos), tendo em consideração a conclusão 4, o que constitui razão adicional para se concluir que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Temos presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida económica que serve a dignidade humana e o bem comum; (ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes; (iii) o tipo de sociedade plural reflectido na nossa Constituição (=estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem o Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo sobretudo a C.D.F./U.E., e ainda (iv) o primado do direito da U.E. como definido pelos juizes do TJUE.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido

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II.2. APRECIAÇÃO DOS RECURSOS

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões (sintéticas) da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas.

Assim, considerando as conclusões apresentadas, o presente recurso demanda a apreciação contra a decisão recorrida das questões abaixo discriminadas de modo expresso.

A TESE RECORRIDA

A decisão recorrida entendeu o seguinte:

«Atento todo o exposto no despacho que antecede a presente decisão, e que aqui se reitera, procederá o tribunal à fixação da justa indemnização através da formulação de um juízo equitativo, nos termos do artigo 566º, nº 3, do CC.

…

No caso em apreço, tendo presente o que já se deixou sublinhado no despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal requerida, deve, para tal, ter-se em conta a concreta vantagem económica que tal execução propiciaria ao Exequente e a probabilidade que este teria de a alcançar.

O acórdão exequendo, ao ter anulado o acto de adjudicação, fê-lo, antes de mais, por ter considerado que o procedimento em causa estava sujeito às exigências constantes dos artigos 8 e 55º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, pelo que, reiniciando-se o mesmo em sede de execução de sentença, o que haveria a fazer seria, desde logo, voltar ao início e ser definido o critério de adjudicação previamente à abertura do procedimento e este ser dado a conhecer aos interessados a partir da data daquela abertura (artigo 8º) e, bem assim, que tal critério fosse indicado nos documentos que servissem de base ao procedimento (artigo 55º, n 2).

Ora, qual seria então a concreta vantagem económica que tal execução propiciaria à Exequente e qual a probabilidade que esta teria de a alcançar, numa lógica de compensação da Exequente e não de sanção às entidades executadas?

Desde logo, não se pode dizer que não existe nenhuma vantagem económica, pese embora a única garantia da Exequente, caso tivesse obtido a execução do acórdão exequendo, fosse o reinício do procedimento. E isto porque, como se disse no despacho que antecede a presente decisão, a impossibilidade de execução de uma sentença, com a inerente perda de oportunidade para o Exequente de poder beneficiar da sua execução e, assim, poder obter um resultado mais favorável, é uma vantagem cuja perda é indemnizável.

…

Assim, e perante a necessidade de se ter um valor que sirva de base para o cálculo a fazer ao abrigo do artigo 566º nº 3 do CC, entende este tribunal que este valor não pode deixar de ser o lucro médio decorrente do valor da adjudicação (cfr. alínea F) da matéria de facto), ou seja, o valor decorrente da aplicação de coeficiente de 0,20 a €2.227.950,00 (dois milhões, duzentos e vinte e sete mil, novecentos e cinquenta euros), o que dá um valor de €445 590 (quatrocentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e noventa euros).

Considerando que a melhor proposta da Exequente ficou classificada em 4.⁴ lugar na lista de graduação (cfr. alíneas D) e E) da matéria de facto) e que, tendo sido possível o reinício do procedimento, respondendo as mesmas 6 (seis) entidades, a proposta da Exequente poderia subir ou descer, ou seja, numa escala de 1 (um) a 6 (seis) existiria, em abstracto, 1/6 probabilidades de obter tal benefício, com o que chegamos à quantia de €74 265 (setenta e quatro mil, duzentos e sessenta e cinco).

Atento o supra exposto e não sendo demais realçar a circunstância de que a avaliação do dano efectuada nos presentes autos não pode perder de vista a diferença que existe entre este e a indemnização dos danos que a Exequente eventualmente haja sofrido e que apresentem nexo de causalidade com o acto inicialmente ilícito, julga-se, abrigo do artigo 166º, nº 2 "ex vi" artigo 178º, nº 2 do CPTA e artigo 566º, nº 3 do CC, que o valor a atribuir pela perda do acórdão anulatório será de ¹/4 da quantia de E 74265 (setenta e quatro mil, duzentos e sessenta e cinco), ou seja, €18566,25 (dezoito mil, quinhentos e sessenta e seis euros e vinte e cinco cêntimos), sendo esta proporção de 1/4 fixada tendo em conta que a melhor proposta da Exequente no procedimento em causa ficou graduada em 4º lugar».

O MÉRITO DOS RECURSOS

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender melhor o recurso e para, de modo facilmente sindicável pelas partes e eventualmente pelo STA, apreciarmos o seu mérito, preocupados com a aceitabilidade racional da decisão e tendo presente o direito como uma ordem fundada na auto-pressuposição axiológica dos cidadãos enquanto pessoas de certa comunidade política. (2)

O tribunal fá-lo de acordo com os valores, as normas e os postulados estruturantes da ordem jurídica, sob a luz de um sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade. Atendemos logicamente aos princípios (3) e às regras (4) pertinentes; estas normas descobrem-se em concreto sob postulados hermenêutico-metódicos sujeitos à máxima da coerência aplicativa (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), normas aquelas próprias dum sistema jurídico racional encimado (i) pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, (ii) pela Constituição e (iii) pelos direitos e garantias fundamentais (cf. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º e 13º da CRP).(5)

Vejamos, pois.

1) DA INEXECUÇÃO DA SENTENÇA ANULATÓRIA

1.1.

Segundo a recorrente ANIMATE (Exequente), o tribunal a quo errou (i) quanto à forma de cálculo da indemnização e quanto ao princípio aplicado nessa sede. Deveria ser com referência aos custos do processo judicial e aos custos de preparação da proposta apresentada ao concurso.

Subsidiariamente, (a) seria de considerar que o valor apurado não cobre a chamada expropriação do direito à execução da sentença, de acordo com o art. 166º CPTA; e (b) seria de considerar 1/6 do valor da adjudicação (por serem 6 os proponentes) e não o ¼ sobre o lucro médio decorrente do valor da adjudicação; neste ponto, aliás, o IRN considera que seria de atender ao número de propostas (8) e, por isso, a 1/8 do valor da adjudicação.

1.2.

No recurso subordinado, do IRN (Executado), por sua vez, invoca-se que

(ii) a decisão recorrida errou sobre o montante considerado, de 2.227.950,00 Euro, com referência a 4 lotes, quando o exequente concorrera apenas a 2 lotes;

(iii) também se invoca erro quanto à utilização de 0,2 sobre aquele montante, com referência ao art. 58º CIRC/2009, por este estar então revogado;

(iv) também se invoca erro de direito quanto á margem de lucro considerada, pois esta seria sempre de 351.900,00 Euro e não de 445.590,00 Euro cf. fls. 13 do acórdão recorrido;

(v) finalmente, quanto ao 2º critério aplicado pelo tribunal a quo, dever-se-ia atender não ao número de participantes, mas sim ao número de propostas apresentadas (8; =1/8) ou apresentáveis (18; =1/18), donde resulta que se errou a fls. 14 do acórdão.

1.3.

Se não for já possível retomar o procedimento pré-contratual por o contrato se mostrar totalmente executado, o proponente que obteve a anulação tem direito a uma compensação pelo facto estrito de ter perdido aquela oportunidade, que lhe fora dada pelo restabelecimento da situação actual hipotética imposto pela sentença anulatória.

Com efeito, o que decorre do art. 166º do CPTA, ex vi art. 178º/2 do CPTA, é o seguinte:

I- o facto da inexecução da sentença anulatória deve ser compensado;

II- trata-se de uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória lhe teria proporcionado; é que, como nota Mário Aroso de Almeida (in “Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, 2002, págs. 816 e 817), no caso de a execução de sentença ser impossível, a indemnização abrange o «ressarcimento daqueles danos que, na esfera jurídica do recorrente, se produzem em consequência da impossibilidade de obter o cumprimento de tais deveres e que, portanto, não existiriam se eles pudessem ter sido cumpridos, não cobrindo já os eventuais danos que o acto ilegal possa ter causado e que, pela sua natureza, a execução da sentença não teria sido, em qualquer caso, apta a remover, pelo que teriam subsistido mesmo que ela tivesse podido ter lugar»; a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta que, a despeito da incerteza sobre a futura obtenção do ganho, a requerente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, dispunha de uma oportunidade real, que esta é um bem em si mesma, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, e que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho não é uma mera expectativa, mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração;

III- a perda da situação jurídica por causa legítima de inexecução dá assim lugar a um dever objectivo de indemnizar (vd. arts. 176º/7 e 166º/1 CPTA), «fundado – como bem nota Mário Aroso de Almeida (in Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, p. 281) – na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado».

IV- assim, por ex., o afastamento ilegal de um candidato de um concurso, com perda da oportunidade de nele poder obter um resultado favorável é uma vantagem cuja perda é indemnizável e que, não podendo ser quantificável com exactidão, deverá ser fixada com recurso à equidade, nos termos do art. 566º, nº 3, do C. Civil, tendo como referentes

-a vantagem económica final que poderia ter sido obtida e

-a probabilidade que o lesado teria de a alcançar (cfr. Acs. do STA de 29/11/2005, Proc. nº 41321-A, e de 25/2/2009, Proc. nº. 47472-A);

V- o montante depende da exacta configuração da pretensão que ficou insatisfeita e do quadro envolvente, de facto e de direito (cfr. Mário Aroso de Almeida, “Impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e a indemnização devida: aproximação ao tema”, in C.J.A., nº 83, pág. 9).

Cfr. assim i.a. os Ac.STA de 20-11-2012, P. nº 949/12; Ac.STA de 26-9-2012, P. nº 429-A/03; Ac.STA de 2-12-2010, P. nº 47579-A.

2)

2.1. FORMA DE CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO

Do erro no acórdão recorrido quanto à forma de cálculo da indemnização e quanto ao princípio aplicado nessa sede (pois deveria ser com referência aos custos do processo judicial e aos custos de preparação da proposta apresentada ao procedimento)

Vejamos.

O acto administrativo foi anulado pelos seguintes motivos de natureza formal:

-o iter procedimental seguido não garantiu a definição e a divulgação atempadas dos critérios rectores da adjudicação;

-preterição da audiência prévia dos interessados.

Pelo que, visando-se aqui a compensação pelo facto estrito da inexecução concreta da sentença anulatória concreta cit., não existe aqui qualquer relação directa entre aquilo que seria o executar da cit. sentença e os custos do processo judicial e da preparação da proposta procedimental (aqui, aliás, três e não uma).

Os custos em que a exequente incorreu para preparar a proposta que ficou em 4º lugar sempre a exequente os teria de assumir, porque a execução da sentença significava o retomar do procedimento para que a proposta foi preparada.

Vd. assim a jurisprudência atrás referida.

Os custos do processo, esses, encontram-se abrangidos pela figura das “custas de parte” em sede do próprio processo, nos termos da legislação das custas, pelo que são aqui irrelevantes.

Portanto, a exequente não tem razão neste ponto.

2.1.1.

Subsidiariamente, segundo a exequente, (a) seria de considerar que o valor apurado pelo tribunal recorrido não cobre a chamada expropriação do direito à execução da sentença (aqui, retomar o procedimento), de acordo com os arts. 173º/1, 176º/1/2 e 166º CPTA; e (b) seria de considerar 1/6 do valor da adjudicação (por serem 6 os proponentes) e não o ¼ sobre o lucro médio decorrente do valor da adjudicação (porque o 4º lugar teve na sua origem uma ilegalidade); neste ponto, aliás, o IRN considera que seria de atender ao número de propostas (8) e, por isso, a 1/8 do valor da adjudicação.

Vejamos.

O tribunal, ao fixar equitativamente a indemnização pelo facto da inexecução da sentença anulatória, dividiu o valor do lucro médio provável decorrente da adjudicação pelo nº do lugar em que a exequente ficou classificada (4º lugar, na melhor das suas 3 propostas). Ora, de facto, este 4º lugar assenta também no 1º dos vícios de forma referidos.

E, sendo assim, não tem razoabilidade ou até lógica, tal classificação nuclearmente ilegal ser considerada nesta sede.

O critério proposto pela exequente como mais razoável refere-se ao número de proponentes existentes, seis. O IRN contrapõe e contrapropõe o número de propostas apresentadas (8) e até apresentáveis (18).

Concordamos aqui com a exequente. Com efeito, independentemente de ela ter apresentado 3 propostas nos termos legais, a verdade é que quem vem pedir a execução da sentença anulatória é a concorrente, a proponente, e não a proposta. A lesada é a exequente, como proponente.

Portanto, a exequente tem razão neste ponto. O qual, no entanto, só a favorece se ela tiver razão no restante e o IRN não.

Aqui, aliás, a exequente até poderia considerar-se mais “lesada”, pois que em abstracto teria mais hipóteses de ficar em 1º lugar, 3 em 6 e não 1 em 6.

Muito menos sentido teria considerar o facto de que os vários interessados proponentes poderem vir a apresentar múltiplas propostas cada um; trata-se de algo absolutamente virtual, irrelevante portanto. Aqui, o IRN não tem razão.

2.2. MONTANTE CONSIDERADO PARA CALCULAR O LUCRO MÉDIO

A decisão recorrida errou sobre o montante considerado para calcular o lucro médio, de 2.227.950,00 Euro, com referência a 4 lotes, quando a ora exequente concorrera apenas a 2 lotes?

Nesta questão, o valor de referência cit. é o da adjudicação (2.227.950,00), sobre o qual o tribunal a quo aplicou o factor de 20% ou 0,2 cf. o art. 58º CIRC.

De facto, resulta da sentença anulatória que a empresa (ilegalmente) contratada o foi pelo valor citado. Também resulta dali que tal empresa se apresentou e foi contratada para 4 lotes, ao passo que as propostas da exequente eram todas para apenas 2 lotes, os nº 1 e 3.

Donde se conclui ser justo considerar para a ora exequente o valor de adjudicação a si respeitante, diferente do da empresa contratada, o qual, segundo o relatório final constante da sentença anulatória aqui dada como reproduzida, seria de 1.759.500,00 euros, referente aos dois citados lotes. Até porque aqui não se está a castigar a entidade adjudicante, mas sim a compensar a exequente pelo facto de ter perdido a oportunidade de ir até ao fim do procedimento nos termos legais.

Portanto, o IRN tem razão neste ponto.

Do erro no acórdão recorrido quanto à utilização de 0,2 sobre aquele montante, com referência ao art. 58º/4 do CIRC/2009, por este estar então revogado

Uma vez que o contrato foi executado antes de 2010, é claro que releva tal norma.

Por outro lado, como o artigo cit. dispunha que «na ausência de indicadores de base técnico-científica ou até que estes sejam aprovados, o lucro tributável, sem prejuízo do disposto no n.º 11, é o resultante da aplicação do coeficiente de 0,20 ao valor das vendas de mercadorias e de produtos e do coeficiente de 0,45 ao valor dos restantes rendimentos, com exclusão da variação de produção e dos trabalhos para a própria empresa, com o montante mínimo igual ao valor anual do salário mínimo nacional mais elevado», o mesmo foi bem aplicado na 1ª instância, porque o caso presente se enquadra na referida ausência.

Portanto, o IRN não tem razão neste ponto.

Do erro de direito no acórdão recorrido quanto à margem de lucro considerada, pois esta seria sempre de 351.900,00 Euro e não de 445.590,00 Euro cf. fls. 13 do acórdão recorrido, devido a se ter de considerar 1 (a que ficou em 4º lugar) em 8 propostas

Já abordámos este ponto na parte final do nº 2.1. O IRN não tem razão.

Quanto ao 2º critério aplicado pelo tribunal a quo, dever-se-ia atender não ao número de participantes, mas sim ao número de propostas apresentáveis (18; =1/18), donde resulta que se errou a fls. 14 do acórdão?

Não. Já abordámos este ponto na parte final do nº 2.1. O IRN não tem razão.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com o disposto nos arts. 202º, nº 1 e 2, e 205º, nº 2, da CRP, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

A) Negar provimento ao recurso da exequente;

B) Conceder provimento parcial ao recurso subordinado do IRN;

C) Revogar parcialmente a sentença, condenando o IRN a pagar à exequente o seguinte: 1/6 de 20% de 1.759.500,00 euros, ou seja, 58.650,00 (cinquenta e oito mil e seiscentos e cinquenta) euros, acrescidos dos juros de mora à taxa legal como já definido na 1ª instância, ao abrigo dos arts. 178º/2 e 166º/2 do CPTA e 566º/3 do CC.

Custas do recurso principal a cargo da recorrente.

Sem custas no recurso subordinado.

Custas na 1ª instância na proporção dos decaimentos da exequente e do IRN.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 23-1-2014

(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(Carlos Araújo, em substituição)

(José Fonseca da Paz)

(1) Nos relatórios, apesar da sua lógica brevidade, tentamos facilitar a compreensão do ocorrido e a sindicabilidade em geral do nosso acórdão; sobretudo quando se não transcreva a factualidade apurada no tribunal recorrido.
(2) Aliamos preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores e (ii) com uma fundamentação jurídico-racional breve ou longa conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver.
Utilizamos a argumentação jurídica racional exigida pelo direito justo, argumentação que tem uma “lógica” própria e informal (vd. C. PERELMAN, Ética e Direito, S. Paulo: ed. Martins Fontes, 1996, pp. 490 ss) e que não obedece à lógica material no sentido de ciência das leis puras e necessárias do pensar. Por isto, aliás, o jurista deve usar os seus raciocínios dedutivos e justificativos com cautela e circunspecção (vd. I. KANT, A Lógica, trad., Lisboa: Ed. Texto & Grafia, 2009, pp. 18-19 e 125-126).
(3) Princípios: são normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente finalísticas, prima­riamente prospectivas e com pretensão de complementaridade no concreto, sem pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação se demanda do aplicador uma comparação e avaliação (valoração) da correlação entre o estado de coisas a ser conseguido (ou dever-ser ideal) e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a tal fim, sob o ponto de vista da Constituição, através dos postulados aplicativos da igualdade e da proporcionalidade, sem prejuízo da margem de liberdade conformadora do legislador democrático (tenta-se aqui uma síntese útil e operativa das teses de R. Alexy, A. Aarnio, A. Peczenik e H. B. Ávila). Há quem veja no postulado normativo aplicativo da proporcionalidade (com os seus três testes imprescindíveis) a aplicação racional de argumentos morais.
Nesta sede, distinguimos os seguintes vocábulos: valores e princípios fundamentais do sistema jurídico, como por ex. o do Estado democrático e social de Direito; princípios gerais de organização e de actividade, como por ex. os da desburocratização e da prossecução do interesse público/bem comum; regras jurídicas ou preceitos jurídicos; princípios jurídicos; e, finalmente, máximas metódicas ou postulados normativos de aplicação, como por ex. a proporcionalidade e a igualdade. É, por isso, erróneo e do tempo de Esser (1956), contrapor-se normas a princípios, como o faz o art. 3º/1 do nosso CPTA; como se estes não fossem normas.
(4) Regras: são normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente descritivas, primariamen­te retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência (ou dever-ser factual), para cuja aplicação, normalmente dominada pela fórmula da subsunção, o aplicador deve fazer a avaliação (valoração) da correspondência, centra­da na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axio­logicamente subjacentes, entre a construção conceptual da descrição normativa e a construção conceptual dos factos (tenta-se aqui uma síntese útil e operativa das teses de R. ALEXY, A. AARNIO, A. PECZENIK e H. B. ÁVILA).
(5) A resolução de casos da vida concreta feita pelo juiz do Estado é, logicamente, uma actividade assaz diferente das actividades jurídicas liberais (como a arbitragem jurídica) ou da actividade académica. Tal resolução implica «entender a lei melhor do que aqueles que participaram na sua feitura» (G. RADBRUCH, Apêndice I, in Filosofia do Direito, trad., 6ª ed., 1979, p. 396).
Baseamo-nos, em matéria de interpretação, metodologia e argumentação jurídicas (i.e., de gramática do Direito), (i) no facto óbvio de que não há leis perfeitas que resolvam os litígios da vida em sociedade, (ii) na destrinça básica entre o nosso art. 9º do CC e a interpretação de normas da Constituição e (iii) nas conhecidas obras essenciais, em parte tributárias da jurisprudência de tribunais superiores e ou constitucionais posteriores à Segunda Guerra Mundial, (i) de K. LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito, trad., Lisboa: ed. FCG, 1996), (ii) de J. OLIVEIRA ASCENSÃO (O Direito. Introdução e Teoria Geral, 13ª ed., 2005), (iii) de K. GÜNTHER, Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frankfurt: Suhrkamp, 1988 (The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law, State University of New York Press, 1993, trad.), e A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, in Ratio Juris, 2, Oxford, 1989, pp. 155 ss; e sobretudo (iv) de A. PECZENIK (On Law and Reason, Dordrecht: ed. Springer, 2ª ed., 2008).
A (i) escolha, (ii) a explicitação e (iii) a justificação (externa) das premissas de facto e de direito é algo de perigosamente (por sair da lógica dedutiva) essencial em qualquer sentença racional e efectivamente justificada, o que ganha especial acuidade quando o poder executivo também pode fazer leis. A escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas são, pois, postulados para a interpretação, e não problemas lógico-jurídicos - cf. assim por todos: G. KALINOWSKI, Introduction a la Logique Juridique: eìleìments de seìmiotique juridique, logique des normes et logique juridique, Paris: ed. Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, 1965; e J. WRÓBLEWSKI, Legal decision and its justification, in: Le Raisonnement Juridique; Actas del Congresso Mundial de Filosofia Juridica y Social (org. H. Hubien), Bruxelas, 1971, pp. 409-491, e Legal syllogism and rationality of judicial decision, in: Rechtstheorie, nº 5, 1974, pp. 33-46.
Cf. ainda R. ALEXY, The Weight Formula, in: Studies in the Philosophy of Law, vol. 3, 9, 2007, pp. 20-26 (org. Jerzy Stelmach, Bartosz Bro¿ek & Wojciech Za³uski), e A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, trad. do original de 1978, Oxford Univ. Press, 2009, pp. 177 ss e 211 ss, jusfilósofo para quem quanto mais intensa for a lesão de um princípio ou direito fundamental, seja direito social, seja direito de liberdade, tanto maior deve ser a certeza das premissas que sustentam essa lesão (“lei epistémica da ponderação”).
Os tribunais alemães, os órgãos jurisdicionais de organizações internacionais do comércio internacional e R. Alexy, entre outros, têm estudado e feito estudar com intensidade o 3º teste do postulado aplicativo da proporcionalidade (ponderação/balanceamento/sopesamento) – vd. P. PEREIRA GOUVEIA, O método…, in: O Direito, Ano 145º (2013), I/II, pp. 51-91.
Num Estado democrático e social de Direito material, como o nosso, o juiz deve considerar acima de tudo e respeitar sempre a teleologia objectiva da Lei Fundamental.