| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. A ERC Entidade Reguladora para a Comunicação Social, com sede na Avenida 24 de Julho, nº 58, em Lisboa, inconformada com a sentença do T.A.F. do Funchal que julgou procedente o processo cautelar contra ela intentado pela “Empresa ………….., Lda.”, e em que era contrainteressada a “Empresa D………., Lda.”, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“A) A própria sentença recorrida reconhece que não foram concretizados pela recorrida os alegados prejuízos, nem explicado como e em que medida a publicação da resposta afectaria a sua imagem e bom nome;
B) Ora, se a sua invocação não é suficiente para dar como verificado o requisito da al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, isso significa que não lhe subjaz qualquer interesse digno de ser protegido;
C) Entra, assim, em contradição a sentença recorrida quando considera que o interesse da recorrida na preservação da sua imagem e bom nome deve ser levado em conta para efeitos da ponderação a que obriga o nº 2 do art. 120º. do C.P.T.A.;
D) Não existindo prejuízos, não podem ter sido afectados interesses dignos de ser protegidos, pelo que, ao efectuar aquela ponderação de interesses, incorreu a sentença recorrida em erro sobre os pressupostos de facto e de direito;
E) Acresce que a recusa de publicação da resposta por parte da recorrida deixa bem claro que o que está em causa é a defesa de interesses de terceiro o Senhor Presidente do Governo Regional ………… e não do próprio “Jornal …………”;
F) Não se verifica a situação de facto consumado que foi reconhecida na sentença recorrida que, aliás, não discriminou nem especificou todos os factos e provas que contribuíram para a formação da convicção do Tribunal, em violação do disposto no art. 659º., nos 2 e 3, do C.P.C.;
G) A sentença recorrida assenta num equívoco, ao confundir a divulgação de um direito de resposta por determinação expressa da entidade reguladora com a simples divulgação do texto enviado pelo particular visado na notícia, sem qualquer menção que explicite perante os leitores a razão de ser dessa publicação;
H) Os efeitos negativos que, eventualmente, poderão ocorrer com a divulgação da resposta por determinação da entidade reguladora serão facilmente anulados pela publicidade feita em torno de uma sentença que reconheça toda a razão ao órgão de comunicação social, podendo este retirar daí vantagens acrescidas em termos de imagem;
I) Neste caso concreto, nem sequer resultaram provados quaisquer efeitos negativos, ou prejuízos, decorrentes da publicação da resposta;
J) Não se verificando a concretização de factos que comprovem a existência de uma situação de facto consumado e de prejuízos de difícil reparação, não podem considerar-se preenchidos os requisitos do art. 120º., nº 1, al. b), do CPTA, pelo que a providência nunca poderia ser decretada;
K) Não obsta ao exercício do direito de resposta o facto de os visados, proprietários ou jornalistas de um jornal, poderem eventualmente utilizar as páginas de um outro jornal para defender a sua imagem, refutar acusações ou veicular a sua versão dos factos, pois não são os mesmos leitores de um e outro jornal e nada garante que o que vem publicado num deles acabe por chegar ao conhecimento dos leitores do outro;
l) No caso dos autos e dado que o interesse prosseguido pela recorrida é declaradamente o do Presidente do Governo Regional , é forçoso concluír que os interesses em presença são apenas o dos contrainteressados e o do interesse público prosseguido pela recorrente;
m) A desconsideração do interesse dos contrainteressados põe em causa o próprio exercício do direito de resposta em tempo útil;
n) O direito de resposta é um direito fundamental que faz parte integrante do direito à informação (art. 37º, nº 4, da CRP) um dos alicerces indiscutíveis do Estado de Direito pelo que é manifesto, e não carece de maiores demonstrações, o interesse público na sua salvaguarda;
O) Por outro lado, cabe à recorrente assegurar nos meios da Comunicação Social o direito à informação e à liberdade de imprensa (art. 39º., nº 1, al. a), da C.R.P.), pelo que a suspensão da Deliberação nº 60/DRI/2010 pode afectar a sua imagem, as suas competências e autoridade, com grave lesão do interesse público expresso pelo legislador constituinte e ordinário;
P) A ponderação dos diferentes interesses em jogo feita na sentença recorrida não se baseia em dados concretos e/ou provados, antes é retirada uma conclusão sem qualquer sustentação factual e apoio na lei, violando assim o art. 120º., nº 2, do C.P.T.A.;
q) A concessão da providência cautelar decidida pela sentença recorrida traduz-se, irremediavelmente, na denegação do próprio direito de resposta dos contrainteressados, já que a divulgação da resposta no final do processo principal não terá qualquer efeito útil, por não permitir contrapor a sua versão dos factos à versão veiculada anos antes pelo “Jornal da Madeira”;
r) Ou seja, a sentença vem pôr em causa o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 20º, nº 5, da CRP”.
A recorrida, Empresa Jornal ……….. Lda., contraalegou, concluindo pela improcedência do recurso.
O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que o recurso merecia provimento.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.x 2.1.Consideramos provados os seguintes factos:
a) Em 5/10/2010, o Jornal …….. publicou um artigo intitulado «As viagens estão legais e não devo explicações», «……. reage à “Campanha do diário” sobre as suas deslocações», o qual consta de fls. 90 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido (art. 4º. do requerimento inicial não impugnado e documento de fls. 90 dos autos);
b) Em 8/10/2010, a contrainteressada solicitou, ao Director do Jornal da Madeira, a publicação do seu direito de resposta (art. 5º. do requerimento inicial não impugnado);
c) Em 13/10/2010, o Director do Jornal ………. endereçou carta à contrainteressada, negando-lhe o exercício do direito de resposta (art. 6º. do requerimento inicial não impugnado);
d) Após recurso por denegação do direito de resposta, apresentado pela contrainteressada, o Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social tomou a deliberação 60/DRI/2010, de 16/12/2010, que consta de fls. 81 a 88 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se deliberava o seguinte:
“1. Dar provimento ao recurso;
2. Determinar a publicação do texto de resposta, nos termos do art. 26º da Lei de Imprensa, acompanhada da menção de que tal publicação decorre de decisão da ERC, ficando o jornal “Jornal ………..” sujeito ao pagamento de uma quantia pecuniária, no valor de € 500, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de publicação, de acordo com o art. 72º. dos Estatutos da ERC;
3. Instar o “Jornal ………” à adopção de uma conduta, no tocante ao direito de resposta, mais consentânea com as suas responsabilidades como órgão de Comunicação Social;
4. Determinar a abertura de processo contraordenacional contra o “Jornal …………”, por denegação do direito de resposta, nos termos do art. 35º, nº 1, al. d), da Lei de Imprensa” (art. 7º. do requerimento inicial não impugnado e documento de fls. 81 a 88 dos autos). x 2.2. A sentença recorrida decretou a suspensão de eficácia da deliberação referida na al. d) dos factos provados, ao abrigo da al. b) do nº 1 e do nº 2 do art. 120º. do CPTA, por considerar verificados os requisitos do “fumus boni iuris” por não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal e do “periculum in mora” por seu fundado o receio da constituição de uma situação de facto consumado e em virtude de, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da não concessão da suspensão mostravam-se superiores aos que poderiam decorrer da sua concessão.
A recorrente, no presente recurso jurisdicional, não contesta o entendimento da sentença quanto à verificação do requisito do “fumus boni iuris”, limitando-se a impugnar a ocorrência do “periculum in mora” e a ponderação de interesses efectuada pela sentença.
Vejamos se lhe assiste razão.
O “periculum in mora”, que constitui a origem da existência da tutela cautelar, traduz-se “no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao C.P.T.A.”, 3ª. edição revista, 2010, pág. 804).
Assim, na vertente do “facto consumado”, o “periculum in mora” significa que se a providência cautelar for recusada se tornará impossível a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
No caso em apreço, os factos provados permitem concluír pela verificação de uma situação de impossibilidade de restauração natural da situação conforme à legalidade em caso de procedência da acção principal se a suspensão de eficácia não for concedida.
Efectivamente, o indeferimento da suspensão, com a consequente execução da deliberação do Conselho Regulador da E.R.C., originaria a publicação do texto de resposta, tornando inútil o processo principal que, ainda que viesse a ser julgado procedente, nunca permitiria a restauração natural da esfera jurídica da requerente.
E, para retirar esta conclusão, a matéria fáctica que foi dada como provada é perfeitamente suficiente, uma vez que basta o conhecimento do teor da deliberação suspendenda para se saber quais os efeitos que ela produzirá se a sua execução não for suspensa.
Portanto, ao considerar verificado o requisito do “periculum in mora”, na vertente do “facto consumado”, a sentença recorrida não merece a censura que lhe é dirigida pela recorrente.
Quanto à ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º. do C.P.T.A., “deve entender-se que impende sobre os requeridos o ónus da alegação da circunstância (impeditiva) a que o preceito se refere assim como o ónus da respectiva prova no sentido em que, sem prejuízo do poder de investigação do Tribunal em relação aos factos alegados, é sobre os requeridos que recairão as consequências negativas da eventual falta de prova dos danos (superiores aos que ameaçam o requerente) que resultariam da adopção da providência requerida. Neste sentido, aliás, aponta, no que respeita à alegação de que a adopção das providências prejudicaria o interesse público, o disposto no nº 5” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos F. Cadilha, ob. cit., pág. 811).
Uma vez que “a essência funcional da tutela cautelar está em dar tutela provisória a quem, correndo o risco de sofrer irremediavelmente o seu direito, aparenta merecer tutela, ainda que a parte demandada, mesmo que seja a Administração, tenha de sofrer um prejuízo resultante da medida”, tem-se entendido também que “na dúvida … deve ser beneficiada a parte que tem a seu favor uma aparência de direito e que provavelmente sairá vencedor no processo principal” (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pág. 397).
No caso em apreço, enquanto que a contrainteressada nada alegou quanto a esta matéria, a E.R.C. invocou que a requerente não concretizou quaisquer prejuízos e que existe o interesse público “em ver assegurado o direito de resposta em condições de igualdade e de eficácia, conforme determina o art. 37º. nº 4 da CRP” (cfr. arts. 41º, 42º. e 46º. da sua oposição).
Na ausência de alegação e prova de quaisquer outros factos relevantes para a ponderação dos interesses particular da requerente da providência e público da ERC , apenas há que considerar, por um lado, o interesse em não ver publicada a deliberação enquanto não ficar decidido (no processo principal) que ela não é ilegal e, por outro, o interesse em que a resposta mantenha “uma relação de contemporaneidade com a notícia publicada”, pois “o direito de resposta é, por natureza, um direito efémero (…), que só tem sentido útil enquanto perdurar o impacto público da notícia que se pretende responder” (cfr. Vital Moreira in “O Direito de Resposta na Comunicação Social”, 1994, págs. 107 e 108).
Resulta do exposto que a decisão a tomar na providência cautelar, no âmbito do critério da ponderação de interesses, corresponderá, na prática, a uma decisão definitiva, dado que irá inutilizar o processo principal. Efectivamente, se a providência for indeferida será imediatamente publicada a resposta; se for deferida, esta só será publicada após o trânsito em julgado da acção principal que venha a ser julgada improcedente, ou seja, quando o impacto público da notícia a que se pretende responder já desapareceu.
Perante estas situações em que o Tribunal não dispõe de quaisquer outros elementos para efectuar a ponderação de interesses, cremos que não se pode considerar provado o facto impeditivo que, nos termos do art. 120º., nº 2, do CPTA, constituía motivo de recusa da concessão da providência cautelar e cujo ónus incumbia aos requeridos. É que, atento o notório princípio de favorecimento da decretação da tutela cautelar enquanto reacção à não consagração do efeito suspensivo automático da instauração da acção principal e a natureza negativa e excepcional do critério da ponderação de interesses só a prova de factos que evidenciem a prevalência do interesse público permite recusar a providência cautelar. (cfr. Miguel Prata Roque: “cinco anos de reforma da tutela cautelar Do enamoramento iniciático à monotonia conjugal”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 76, págs. 69 a 83)
Se se pode admitir que nesses casos haja uma “intensificação da cognição cautelar” ao nível do requisito do “fumus boni iuris” para assegurar que seja menor a hipótese de o juiz emitir uma decisão cautelar errada (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, pág. 68), já não nos parece possível deixar de beneficiar a parte que tem a seu favor uma aparência de direito quando não se evidencia a prevalência do interesse público.
Assim, também não merece censura a sentença quando considerou que não estava demonstrada a prevalência do interesse público. x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.x
x Lisboa, 16 de Junho de 2011
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Rui Fernando Belfo Pereira
António de Almeida Coelho da Cunha |
