| Decisão Texto Integral: | Acordam no 2º Juizo do TCA Sul
1. Relatório.
R ..., S.A., intentou no TAF do Funchal, contra a Ré V ..., S.A., acção de contencioso pré-contratual (arts. 59º nº 4 e 100º e seguintes do CPTA, pedindo a anulação da deliberação do juri, de 16.02.2006, da sessão de abertura do concurso público internacional nº 005/VA/2005, designado “Gestão e Transporte de Resíduos para Reciclagem”, e a admissão da A. ao concurso, ou a admissão condicional da A. ao concurso, que permita alterar o seu objecto social de modo a incluir todas as expressões e menções consideradas em falta pela Ré, nos termos do disposto no artigo 101º nº 4, alínea b) do D.L. nº 197/99, de 8 de Junho e no ponto 14.2 b) do Programa do Concurso.
Indicou como contra-interessados as empresas Transucatas Transformação de Sucatas, Lda e GSA/Salubrimad/Suma.
Por decisão de 28.09.06, o Mmo. Juiz do TAF do Funchal, julgou a acção procedente, anulando a deliberação de exclusão da A. e determinando que tal exclusão fosse substituída por acto que admitisse a A. ao concurso.
Inconformada, a “Valor AmbienteGestão e Administração de Resíduos, S.A.” interpôs recurso de apelação para este T.C.A., em cujas alegações formulou as conclusões de fls. 248 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Contra-alegou a recorrida RECIFEMETAL Reciclagem de Ferros e Metais, S.A., formulando as conclusões de fls. 308 e seguintes, cujo teor igualmente se dá por integralmente reproduzido.
O Digno Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, ao qual a recorrida RECIFEMETAL respondeu a fls. 356 dos autos.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:
a) No dia 28 de Setembro de 2005, a R. enviou para publicação um anúncio relativo ao concurso público internacional nº 005/VA/2005, designado “Gestão e Transporte de Resíduos para Reciclagem”;
b) A ora A., interessada em prestar os serviços colocados a concurso, apresentou a sua proposta dentro do prazo estabelecido para o efeito (cfr. doc. nº 1 da p.i. cópia do recibo da entrega que se dá por integralmente reproduzido);
c) Nos termos do ponto 1.1.1. do Programa do Concurso (cfr. doc. nº 5 da p.i., que se dá por integralmente reproduzido, doravante, “Programa” ou “PC”): “O presente concurso tem por objecto a gestão de um Centro de Recolha Autorizado de Resíduos, que inclui, em conformidade com a tipologia dos resíduos, a recolha, a recepção, a triagem, o armazenamento temporário, o transporte terrestre e o transporte marítimo de resíduos”;
d) Sendo que o adjudicatário terá de efectuar as funções e atribuições descritas nas alíneas a) a n) do ponto 1.2, as quais se podem resumir em actividades de recepção, triagem, armazenamento, transporte terrestre e marítimo, recolha e descontaminação de resíduos.
e) O ponto 3.2. a) i. do P.C. refere, por seu turno, que “a prestação de serviços é reservada aos concorrentes que, per si, em agrupamento e, ou por subcontratação, possuírem os seguintes requisitos físicos e legais: os concorrentes devem possuir objecto(s) social(ais) que indique(m) que a área de actividade da(s) empresa inclui:: i) Transferência, triagem e tratamento de resíduos”;
f) No dia 16.02.2006 realizou-se a sessão de abertura do acto público do concurso, à qual compareceram também os concorrentes nº 1 “Transucatas” e nº 3 “GSA-SALUMIBRAD/SUMA”, e que foi documentado pela acta do acto público cuja cópia é o doc. nº 2 e que se dá por integralmente reproduzido.
g) Num primeiro momento, o júri deliberou admitir a A. a concurso;
h) Num segundo momento, após reclamação apresentada pela concorrente nº 3, o juri deliberou excluir a aqui A. e o concorrente nº 1.
i) E fê-lo nos seguintes termos, ainda que relativamente à reclamação sobre a admissão do concorrente nº 1: “no que respeita ao ponto 8.1 da alínea b) do Programa do Concurso, o mesmo não prova, através do seu objecto social que possui a actividade de transferências, triagem e tratamento de resíduos. Este é um requisito essencial ao presente concurso, dado que no ponto 3.2 é referido que a presente prestação de serviços é reservada aos concorrentes que possuam nomeadamente o supra referido. (...) Contudo, tendo em conta o já referido quanto ao objecto social do concorrente, que consubstancia a omissão de requisito essencial e nem é possível da sanação através de admissão condicionada, o juri deliberou excluir o concorrente nº 1”;
j) Sendo que, a respeito da reclamação sobre a admissão do ora A., o Juri deliberou que: “o mesmo se aplica à reclamação apresentada pela concorrente nº 2 “Recifemetal Reciclagem de Ferros e Metais, S.A.”, uma vez que (...) a verdade é que se confirma o facto de o concorrente nº 2 não possuir no seu objecto social a actividade de transferência, triagem e tratamento de resíduos, sendo que isso constitui a omissão de um requisito essencial, não passível de sanação através de admissão condicionada. (...) Deste modo e pelos mesmos fundamentos, o juri deliberou excluir o concorrente nº 2”;
k) A A. reclamou dessa decisão, no próprio acto público, tendo a mesma sido indeferida e tendo o juri deliberado que: “Em conformidade com a legislação atinente às operações de gestão de resíduos entende-se por resíduos industriais banais o mesmo que resíduos industriais não perigosos. Ora, o objecto da presente prestação de serviços inclui operações de recolha, recepção, triagem, armazenamento temporário e transporte de um conjunto de resíduos entre os quais os resíduos de embalagens e os resíduos perigosos, para além dos resíduos industriais banais, designadamente: Resíduos de embalagens: (...) Resíduos perigosos: (...) Assim sendo, excluem-se do objecto social do reclamante todas as operações de gestão de resíduos que envolvam resíduos industriais perigosos e resíduos de embalagem (de resíduos sólidos urbanos). Por outro lado, as operações de reciclagem e tratamento indicadas no objecto social do reclamante não configuram na totalidade, o solicitado no ponto (i) da alínea a) do nº 3.2 do Programa do Concurso. porquanto: Reciclagem: (...) Triagem: (...). Transferência: (...). Pelo exposto, a falta de alguns dos elementos indicados no ponto (i) da alínea a) do nº 3.2 do Programa do Concurso configura omissão de uma condição essencial de admissão dos concorrentes, pelo que a reclamante terá de ser excluída do procedimento com base nos supra referenciados preceitos.”
l) Ao que a A. interpôs, ainda no acto público, o competente recurso hierarquico, cujas alegações apresentou no prazo legal, i.e., no dia 24.02.06 (cfr. doc. nº 3 cópia da carta, do registo CTT e da primeira página das alegações que se dá por integralmente reproduzido).
m) O referido recurso hierarquico foi indeferido, como se alcançará do conteúdo do processo instrutor que a R. certamente fará juntar aos presentes autos, tendo a A. sido notificada, na pessoa dos seus mandatários, por fax datado de 10.03.06 (cfr. documento nº 4, que se dá por integralmente reproduzido), desse indeferimento.
n) Da certidão comercial da ora A. consta o seguinte: “Ap. 01/20000327. (...) OBJECTO: a) reciclagem, tratamento, eliminação e todas as operações inerentes à gestão de resíduos industriais banais” cfr. doc. nº 6 da p.i., entregue nos termos do ponto 8.1 al. b) do PC que se dá por integralmente reproduzido).
o) A gestão de resíduos engloba transferência, triagem e tratamento de resíduos.
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3. Direito Aplicável
A sentença recorrida julgou a acção procedente e anulou a deliberação da exclusão da A., determinando a sua substituição “por outra que admita a A. ao dito concurso em sede de art. 101º2 do D.L. 197/99”.
Para tanto, expendeu, nomeadamente, as seguintes considerações: “O juri excluiu a A. do concurso na fase procedimental em que o juri abre os invólucros e procede ao exame final das propostas, fundamentando-se em a ora A. não ter feito «prova, através do seu objecto social, que possui a actividade de transferência, triagem e tratamento de resíduos”.
E, depois de afirmar que “Os artigos 101º e 103º do D.L. 197/99 não nos ajudam muito”, o Mmo. Juiz concluiu que “tal exigência nada pode ter a ver com a capacidade técnica, a qual se apura nos termos precisos claramente impostos nos artigos 36º e 37º do D.L. 197/99 e no momento previsto no art. 105º cit.”
Portanto, interrogou-se o Mmo. Juiz “a quo”, “cabe, em abstracto, perguntar qual a importância de, eventualmente, o objecto societário do concorrente ser ou não diferente da capacidade técnica exigida (e satisfeita)?
E, respondendo a tal questão, afastou a imediata relevância prática do disposto no D.L. 197/99, invocando os arts. 6º e 260º CSCom e os arts. 123º e 160º do CC, normas que “impõem a conclusão de que o único interesse relevante poderia ser o de a R. não se vir eventualmente (!) confrontada com a hipótese prevista no art. 260º2 CSCom”. Sem esquecer, no entanto, o disposto no artigo 409º do 409º C.S.C., transcrito na sentença, após o que o Mmo. Juiz concluiu que “irreleva aqui o registo comercial e o art. 260º2 cit. Donde resulta que a A. nunca poderia opôr à R. um objecto social eventualmente diferente do objecto do concurso”.
Escreveu ainda o Mmo. Juiz na sua douta sentença que “O facto de o objecto social de determinado concorrente não incluir as actividades de transferência, triagem ou tratamento de resíduos (...) não significa que não esteja apto ou que não seja capaz de gerir um centro de recolha desses resíduos (...) e o conteúdo do objecto social das sociedades comerciais não é o meio idóneo ou suficiente para avaliar a sua capacidade jurídica.
Seguidamente, e na linha destas considerações, a decisão recorrida considerou resultar “inequívoco que o fim a que se destina o requisito constante do ponto 3.2. a) i. do PC não é manifestamente alcançável através do que aí se exige,” e que (...) “O PC não estabelece como requisito de admissão, nem no ponto 3.2 a) i, nem em qualquer outro lugar, que os concorrentes devem demonstrar que o seu objecto social inclui a gestão de resíduos perigosos, de embalagem ou outros”, sendo irrelevante o art. 33º do D.L. 197/99.
Em suma, a sentença recorrida exarou que “A coincidência expressa e precisa entre o objecto social do concorrente e o objecto do concurso não se inclui na previsão do art. 101º3 do D.L. 197/99 como fundamento de exclusão dos concorrentes”
Trata-se, antes, “de uma questão que (...) caberá eventualmente no posterior momento procedimental regulado nos arts. 105º e seguintes do D.L. 197/99 e se estiver em causa a capacidade técnica do concorrente” (...) que se vê “em concreto, com base nos documentos referidos no art. 96º1C do D.L. 197/99, e não apenas com base na nomenclatura do objecto.
E, continuou ainda a decisão recorrida: “Mas, como a situação não cabe de todo no art. 101º3, poderia ser motivo de condicional admissão ao abrigo do art. 1014b) do D.L. 197/99, de forma a, por exemplo, a concorrente eximir a ora Ré do teórico e virtual problema referido no art. 260º2 CS Com.”
Fácil é, por isso, concluir que esse requisito de admissão é ilegal, na medida em que:
não encontra cabimento nos requisitos expressamente previstos na lei para a admissão de concorrentes num concurso público (arts. 33º a 36º do D.L. 197/99).
não é imprescindível para atestar da capacidade jurídica dos concorrentes para prestarem os serviços postos a concurso (não encontrando assim cabimento na redacção da al. d) do art. 89º do mesmo diploma).
não é o meio idóneo para garantir a vinculatividade das propostas apresentadas ou do contrato a celebrar
Na sequência destas observações, concluiu a sentença recorrida ter havido violação dos princípios da legalidade e da proporcionalidade cfr. art. 7º e 12º do D.L. 197/99 (...) e que “excluir um concorrente com base em tal requisito, inútil e injustificado, é, consequentemente ilegal”, é (...) “é também proibida pelo Princípio da Concorrência cfr. art. 10º do mesmo diploma”.
A recorrente insurge-se contra este entendimento e, a nosso ver, com razão, alegando, no essencial, o seguinte:
Segundo o disposto no Programa do Concurso, a ora recorrida necessitava, para se apresentar a concurso, de possuir no seu objecto social “a transformação, triagem e tratamento de recursos”, o que não sucedia nem sucede, (conclusão c)).
Esta era uma condição essencial de admissão (conclusão d)).
A referida actividade não podia ser objecto de subcontratação (conclusão e)).
Tratando-se de requisito necessário e essencial, a empresa recorrida não se podia apresentar a concurso, nem ser nele admitida (conclusão f)).
A enumeração contida no art. 101 nº 3 do D.L. 197/99, de 8 de Junho, não tem carácter taxativo
As normas do Programa do Concurso cfr. Ponto 3.2, alínea a) a i) justificam a decisão do Juri (conclusão h)).
A falta do referido requisito essencial determina a exclusão, e não a admissão condicional da concorrente
O Dec. Lei 197/99 estabelece apenas dois fundamentos que podem levar à admissão condicional dos concorrentes, previstos no nº 4 do art. 101º do D.L. 197/99
O requisito imposto pelo ponto 3.2 do Programa de concurso não é de natureza formal, e a recorrida não podia suprir a falta existente no prazo de cinco dias a que alude o nº 6 do art. 101º do D.L. 197/99 (conclusões l) e m)).
O requisito resultante do Ponto 3.2. a) i. do Programa do Concurso não é ilegal, nem viola quaisquer princípios concursais (conclusões Q) a R)).
Para além dos requisitos previstos no Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, o Programa de Concurso pode fixar outras condições essenciais (conclusões – W), X), e Y).
É esta a argumentação essencial da recorrente “V ..., S.A”, a que o douto parecer do Digno Magistrado do Ministério Público adere, enquanto a recorrida pugna pela manutenção do julgado em 1ª instância.
Cumpre, pois, apreciar os pontos em controvérsia.
Como é sabido, os programas de concurso, quanto à sua natureza jurídica, são regulamentos “ad hoc”, destinados a colmatar as eventuais insuficiências ou a imprevisão da lei base.
Como tal, esses programas podem explicitar e até ampliar os motivos de não admissão de propostas, nomeadamente no âmbito do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Constam, pois, de tais Programas, disposições vinculantes para a autoridade procedimental, bem como para todos os intervenientes no processo concursal.
O não cumprimento das mesmas por parte dos concorrentes determina, por via de regra, a sua não admissão ao concurso (cfr. M. Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, Almedina, 2003, p. 135; Ac. T.C.A. de 28.10.2004, Rec. nº 00340/04, in “Antologia de Acordãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo”, Ano VII, nº 1, p. 235 e seguintes).
Ora, no caso concreto, o conteúdo do Ponto 3.2 a) i) do Programa do Concurso é meridianamente claro na exigência de que os concorrentes devem possuir objecto(s) social(is) que indique(m) que a área de actividade da(s) empresa(s) inclui (...) transferência, triagem e tratamento de resíduos.
Embora tal condição não esteja expressamente prevista no artigo 101º nº 3 do Dec. Lei 197/99 como fundamento de exclusão dos concorrentes, a mesma não é ilegal nem colide com qualquer norma do referido diploma.
Como refere a ora recorrente, a enumeração contida no artigo 101 nº 3 não possui um carácter taxativo, sendo licito à entidade adjudicante ampliar os motivos de exclusão, desde que no desenvolvimento lógico do diploma base.
Por outro lado, trata-se de uma disposição vinculativa para os membros do Juri, pelo que, não detendo a recorrida no seu objecto social as actividades mencionadas no aludido ponto 3.2. al. a) i do programa do concurso, outra não podia ser a decisão do Juri senão a de não admitir a ora recorrida a concurso.
Por outro lado, não pode deixar de se considerar tal requisito um requisito essencial da admissão a concurso dos concorrentes, nos termos dos Pontos 3.2 e 3.4 do Programa do Concurso. E a essencialidade da condição é óbvia; a actividade de tratamento, transformação e triagem de resíduos não podia ser objecto de subcontratação, antes se impondo que fosse prosseguida obrigatoriamente pelo concorrente, cujo objecto social a não abrangia.
Como escreve Esteves de Oliveira, “no direito adjudicatório concursal (...) a sequência procedimental apresenta-se bem circunscrita e desenhada na lei. Os órgãos encarregados da instrução do procedimento e as entidades que decidem têm (nuns casos mais, noutros menos), alguma margem de discricionariedade em matéria de formalismo sequencial, mas, fora dos domínios de apreciação e ordenação das propostas onde há necessariamente mais tarefas, tempos e espaços o percurso de ambos através do procedimento está bem marcado com pouca liberdade instrutória.
Por isso se diz valer aqui o princípio da formalidade ou do formalismo essencial (ob. cit. p. 91 e seguintes), que visa proteger os interesses derivados das preocupações crescentes em matéria de rigor e transparência no modo de actuar da Administração (...) como também da crescente complexidade das condições de concorrência, nomeadamente quanto à idoneidade jurídica, técnica, económica e financeira de concorrentes e suas propostas.
Assim, a inobservância de formalismo que lese os valores essenciais do concurso pode conduzir à exclusão de uma proposta, o que pressupõe a ofensa de normas a que o Juri do concurso está vinculado (cfr. Esteves de Oliveira, “Direito Administrativo”, 1998, p. 460; Ac. STA de 20.11.86, in Ac. Dout. nº 303, p. 364 e seguintes; Ac. STA (Pleno) de 17 de Janeiro de 2001, Rec. nº 44249, in “Antologia de Acordãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo”, Ano IV, nº 2, p. 11 e seguintes; Margarida Olaaabal Cabral, “O Concurso Público nos Contratos Administrativos”, Almedina, 1997, p. 180 e seguintes).
Em suma, e em face dos princípios expostos, pode dizer-se que o poder de não admissão de concorrentes que não detivessem no seu objecto social as actividades mencionadas no ponto 3.2. al. a) i do Programa de Concurso possuim um carácter vinculado a que o Juri se não pode subtrair e, tratando-se de um requisito essencial, a sua falta determina a exclusão, e não a admissão condicional, ao contrário do sustentado na decisão recorrida.
Aliás, o Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho apenas contempla dois fundamentos que podem conduzir à admissão condicional dos concorrentes, o primeiro no caso de não entrega da totalidade dos documentos nos termos exigidos no artigo 96º, e o segundo se a documentação apresentada omitir qualquer dado exigido (cfr. art. 101º nº 4 do artigo 101º do Dec. Lei 197/99), que constituem causas meramente formais não essenciais e nada têm a ver com o caso dos autos.
Finalmente, acresce que o Ponto 3.2.1 a) i do Programa do Concurso obriga a que a entidade adjudicante apenas aprecie as habilitações e a capacidade financeira e técnica dos concorrentes que possuam, no seu objecto social, a actividade de transferência, triagem e tratamento de resíduos.
Não estamos perante uma exigência meramente formal, vazia de sentido ou burocrática, mas antes perante uma exigência que radica num interesse material fundamental, de molde a conferir a necessária segurança ao procedimento, possibilitando à entidade adjudicante o controlo da veracidade da proposta que representa a vontade contratual do concorrente.
Conclui-se, pois, que a norma contida no Programa de Concurso (Ponto 3.2 a) i. não é ilegal, nem viola quaisquer princípios do procedimento concursal, nomeadamente os princípios da legalidade, proporcionalidade, igualdade ou concorrência. Consequentemente, o acto praticado pela recorrente não está inquinado pelos vícios de violação dos aludidos princípios, sendo proporcional à falta do requisito detectada.
Procedem, assim, na íntegra, as conclusões das alegações da recorrente, o que determina a revogação da sentença recorrida.
4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida, a qual deve ser substituída por outra que determine a não admissão/exclusão da ora recorrida no concurso.
Custas pela Recorrida em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 6 UC.
Lisboa, 25.01.07
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa |
