Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	08000/11

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	10/20/2011

Relator:	PAULO CARVALHO

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR, ENCERRAMENTO ESTABELECIMENTO.

Sumário:	1- O encerramento do local de venda constitui uma situação de constituição de prejuízos de difícil reparação: é da natureza das coisas que se o local de venda for fechado, perder-se-á inevitavelmente a clientela, lucros, actividade económica e por consequência, postos de trabalho. 2- Quando nem no despacho que manda encerrar um estabelecimento por falta de licença de utilização, nem no parecer jurídico que o suporta, não há a referência a qual a licença de utilização em causa, qual a disposição legal que a obriga a existir ou a requerer, qual o fundamento legal do encerramento, não é manifesto que não exista falta de fundamentação de direito.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 138 que absolveu a recorrida do pedido.
Foram as seguintes as conclusões da recorrente:
A-A douta decisão recorrida enferma do vício de nulidade, porquanto faz uma errada apreciação da prova documental junta ao requerimento inicial, nomeadamente do Doc.5, fls.44 dos autos, e erradamente dá por assente a alínea H) da matéria de facto provada, com relevância para a apreciação da causa.
B- A douta decisão recorrida dá por provado, que o parecer do Gabinete Jurídico que fundamenta o despacho do Senhor Vereador de 07/12/2009 tem o seguinte teor:
"Cumpre-se informar a Exmª Câmara Municipal que a Cooperativa - A..., representada pela Srª B..., residente ao ..., instalou um ponto de venda de bordados no lugar da antiga mercearia existente no prédio, sem a respectiva licença de utilização.
Não foi retirada foto porque não foi autorizada".
C- Quando do teor do Documento junto ao requerimento inicial sob o Doc.5 (fls.44 dos autos), resulta trata-se de uma Informação do Fiscal Municipal, de 18 de Novembro de 2009.
D- Sobre esta Informação, no espaço reservado a PARECER, foi exarado: "Notifique-se para apresentar projecto de adaptação para emissão da autorização da utilização", com a assinatura ilegível do autor do parecer.
E- No espaço reservado a DESPACHO, foi exarado o seguinte despacho “Notifique-se 2009/11/25", também com a assinatura ilegível do autor do despacho.
F- Despacho este, sem a indicação da autoridade que o praticou, sem a identificação de destinatário, sem enunciação dos factos ou actos que lhe deram origem, sem fundamentação, sem conteúdo, sem sentido da decisão e respectivo objecto e sem assinatura legível do autor do acto, do qual a Cooperativa "A..."- A... CRL nunca foi notificada.
G- O despacho impugnado do Vereador C..., de 7 de Dezembro de 2009, praticado por delegação do Presidente da Câmara Municipal de Machico, tem o seguinte conteúdo;
"Assunto: INSTALAÇÃO DE UM POSTO DE VENDA SEM LICENÇA DE UTILIZAÇÃO
" Relativamente ao assunto em epígrafe, informo V.Exa , que de acordo com o parecer do gabinete Jurídico desta Câmara Municipal, deve cessar a utilização, uma vez que não está licenciada. Caso pretenda exercer no local essa actividade, deverá requere-lo junto da Câmara Municipal, apresentando projecto da adaptação do espaço para o fim pretendido".
H- O "parecer" do Gabinete Jurídico da Câmara Municipal de 25/11/2009, que supostamente motivou aquele despacho, manda notificar: "(...)para apresentar projecto de adaptação para emissão da autorização da utilização".
- Existindo, assim, uma clara desconformidade entre o despacho do Vereador C... e o parecer do Gabinete Jurídico da Câmara Municipal, porquanto aquele manda cessar a actividade e este manda apresentar projecto de adaptação para emissão de autorização da utilização.
J- O que nos leva a concluir pela inexistência de "parecer" do Gabinete Jurídico da Câmara Municipal e, consequentemente, pela inexistência de motivação do despacho de 7 de Dezembro de 2009 do Vereador C....
K- A sentença recorrida confunde a Informação do Fiscal Municipal com o parecer do Gabinete Jurídico da entidade requerida que fundamenta o despacho do seu Vereador.
L- Mas, ainda que, por hipótese, se venha a admitir que o denominado "parecer" do Gabinete Jurídico motivou o despacho de 07 de Dezembro de 2009 do Vereador C..., sempre estaremos perante um acto administrativo nulo ou inexistente.
M-O acto administrativo em causa enferma do vício de absoluta falta de fundamentação de facto e de direito e, por isso, deverá ser declarado nulo ou inexistente em sede da acção principal.
N- Porquanto, o despacho de 07 de Dezembro de 2009 do Senhor Vereador da entidade requerida não enuncia, de forma clara, precisa e completa, os fundamentos de facto e de direito que determinaram a cessação de uma utilização.
O- O "parecer" do Gabinete Jurídico também não enuncia, de forma clara, precisa e completa, os fundamentos de facto e de direito que o leva ao entendimento de que deve:"(...) apresentar projecto de adaptação para emissão da autorização da utilização.
P- Sendo que, nem o despacho que ora é objecto de impugnação, nem o denominado "parecer" que supostamente o motivou, enunciam, expressamente, de forma clara, precisa e completa, de modo a poder determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance, qual a Licença de Utilização em Falta.
Q- Também não identificam, de forma adequada, o destinatário do acto, uma vez que a B... é apenas legal representante da Requerente Cooperativa "A..."- A... CRL.
R- O despacho em apreço ordena B... a cessar a utilização, uma vez que não está licenciada.
S- Porém, nem este despacho, e nem o denominado "parecer" que supostamente o motivou, enunciam, expressamente, de forma clara, precisa e completa, de modo a poder determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance, qual a Licença de Utilização que a B... não possui e qual a utilização indevida que, nos termos do despacho, pretende que seja cessada e seus fundamentos.
T- O despacho impugnado enferma, assim, do vício de falta de fundamentação, porquanto foi motivado num parecer do Gabinete Jurídico que não descreve expressamente os fundamentos de facto que constam do processo e que lhe deram origem, não tem conteúdo e sentido de decisão e respectivo objecto, conforme é determinado nas alíneas c), d) e e) do supra citado n°l do artigo 123° do Código do Procedimento Administrativo para todo o acto administrativo.
U- Nos termos do n°l, alínea a) do artigo 124° do Código do Procedimento Administrativo, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente, extingam, por qualquer modo, direitos ou interesses legalmente protegidos . (Sublinhado nosso).
V- Nos termos da norma do n°2 do artigo 125° do Código do Procedimento Administrativo, equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
W- Cooperativa A... iniciou a actividade em 20 de Fevereiro do ano de 1986, na sua sede instalada na parte urbana do prédio misto, sito na Pontinha, Freguesia e Concelho de Machico, inscrita na matriz predial sob o artigo 4.285 do Serviço de Finanças de Machico.
X- Este imóvel foi construído no ano de 1937, portanto, anterior à entrada em vigor do Regulamento Geral de Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n° 38382, de 7 de Agosto de 1951, estando, por isso, isento de Licença de Utilização.
Y- O procedimento administrativo perpetrado pela Entidade Requerida contra a Requerente Cooperativa A... resulta de um comportamento absolutamente persecutório e de retaliação do seu Vereador C..., com origem em inimizades existentes entre os pais deste, D...e mulher E...de - Gouveia e a Requerente.
Z- O acto administrativo impugnado deverá ser declarado nulo ou inexistente e, caso assim não se entenda, sempre o mesmo despacho deverá ser anulado, por absoluta falta de fundamentação, de facto e de direito.
AA- Ao contrário do entendimento da douta sentença recorrida a Requerente alegou factos que evidenciam a procedência dão processo principal, pelo que considera verificados os pressupostos previstos nas alíneas a), b) e c) do n°l do artigo 120° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos,
BB- A situação de facto descrita nos autos inspira fundado receio da produção de prejuízos irreparáveis para a requerente Cooperativa A..., se a presente providência cautelar não for decretada e, consequentemente, suspensa a eficácia do Despacho de 7 de Dezembro de 2009»
cc- Ademais, no caso em apreço, não só não foi alegado pela entidade recorrida nenhum prejuízo para o interesse público resultante da suspensão do acto, como não se vislumbra qualquer interesse público concreto que possa sair lesado com a suspensão do despacho de 7 de Dezembro de 2009 proferido pelo Senhor Vereador, por delegação de competência do Senhor Presidente da entidade requerida.
O recorrido não contra-alegou.

2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
A) Pela Ap 01/19920713 foi registada a constituição da cooperativa “A...– A..., CRL”, tendo como objecto social “todas as operações respeitantes ao ensino, promoção, produção, armazenamento, distribuição e comercialização do bordado, da tapeçaria e do artesanato de vime, organização e promoção de festivais, feiras, exposições, conferências, colóquios, seminários, publicações e outras realizações culturais sobre o bordado, tapeçaria e cestaria, no quadro histórico e cultural, antropológico, etnográfico e económico de Machico, prestação de apoio técnico, económico, cultural e assistencial aos associados e respectivos agregados familiares, para tal organizando e gerindo os correspondentes serviços (doc nº 6 junto com a pi);
B) B... pertence à Direcção da requerente, sendo a Presidente (doc nº 6 junto com a pi a fls 48 e 53);
C) B... entreviu no processo nº 268/09 como representante legal da cooperativa “A...– A..., CRL”, ora requerente (doc nº 1 junto com a contestação);
D) Por ofício com nº de saída 5379, e datado de 2009/12/97 foi enviada a seguinte notificação a B... (doc. 1 junto com a pi):
ASSUNTO: “INSTALAÇÃO DE UM POSTO DE VENDA SEM LICENÇA DE UTILIZAÇÃO”
Relativamente ao assunto em epígrafe, informo Vª Exª que de acordo com o parecer do Gabinete Jurídico da Câmara Municipal, deve cessar a utilização, uma vez que não está licenciada. Caso pretenda exercer no local essa actividade, deverá requere-lo junto da Câmara Municipal, apresentando projecto da adaptação do espaço para o fim pretendido.
(…)
O Vereador, por delegação do Presidente da Câmara
(C...)
E) Em 11/12/2009 foi enviado ao Presidente da Câmara Municipal e com entrada no procº nº 268/09 o requerimento (doc. 2 junto com a pi):
Assunto: “INATALAÇÃO DE UM POSTO DE VENDA SEM LICENÇA DE UTILIZAÇÃO”
Na minha qualidade de advogada da Cooperativa A..., (…) e na sequência da v/ comunicação de 07/12/2009, enviada à legal representante da minha constituinte, a senhora Dona B..., na qual é feito referência a um parecer do Gabinete Jurídico da Câmara Municipal, venho solicitar a Vª Exª se digne ordenar que me seja enviada cópia autenticada do dito parecer reservando, desde já, o direito de resposta da minha constituinte relativamente ao mesmo e ao teor da referida comunicação.
Por sentença proferida em 21/02/2011 já transitada em julgado no processo de intimação nº 23/10.1BEFUN, instaurado pela Cooperativa “A...– A..., CRL”, foi a Câmara Municipal de Machico condenada a enviar cópia autenticada do parecer do Gabinete Jurídico a que se faz referência no oficio com nº de saída 5379 (doc nº 4 junto com a pi);
G) Em cumprimento da sentença proferida no processo de intimação nº 23/10.1BEFUN foi enviada à Cooperativa “A...– A..., CRL” fotocópia autenticada do parecer do gabinete Jurídico, por ofício com nº de saída 1230, datado de 2011/03/11 (doc nº 5 junto com a pi);
H) O Parecer do Gabinete Jurídico emitido em 2009/11/18 tem o seguinte teor (doc nº 5, junto com a pi a fls 44):
Cumpre-me informar a Exmª Câmara Municipal que a Cooperativa – A..., representada pela Srª B..., residente ao ..., instalou um ponto de venda de bordados no lugar da antiga mercearia existente no prédio, sem a respectiva licença de utilização.
Não foi retirada foto porque não foi autorizada.
I) Em 2011/04/13 deu entrada o requerimento da providência cautelar (carimbo aposto no rosto de fls 1, dos autos).
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo-o feito no sentido da improcedência do mesmo.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.

3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Verifica-se alguma nulidade da sentença recorrida ?
3.2. Deve ser alterada a matéria de facto ?
3.3. Estão reunidos os pressupostos para o decretamento da providência ?

4.1. Alega a recorrente que “A douta decisão recorrida enferma do vício de nulidade, porquanto faz uma errada apreciação da prova documental junta ao requerimento inicial, nomeadamente do Doc.5, fls.44 dos autos, e erradamente dá por assente a alínea H) da matéria de facto provada, com relevância para a apreciação da causa.” Ora, se errou a apreciar a matéria de facto, isso é um erro de julgamento, não é uma nulidade.

4.2. Da simples leitura do documento de fls. 44 verifica-se que a parte que a sentença transcreveu como “Parecer Jurídico” se refere a uma informação assinada por um fiscal Municipal. A parte do parecer tem uma redacção completamente diferente, podendo nela ler-se: “Notifique-se para apresentar projecto de adaptação para emissão da autorização de utilização”.
Importa pois alterar a alína h) dos factos assentes, ao abrigo do artº 712.1.a) CPC, que passa a ter a seguinte redacção:
H) O Parecer do Gabinete Jurídico emitido em 2009/11/25 tem o seguinte teor (doc nº 5, junto com a pi a fls 44): “Notifique-se para apresentar projecto de adaptação para emissão da autorização de utilização”.

4.3. Entendeu a Sentença recorrida que não era um caso de aplicação do artº 120.1.a) do CPTA, com cuja argumentação concordamos.
As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da acção principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235). Serão conservatórias quando “visam garantir a realização de um direito” (cit.). Ou, como diz Freitas do Amaral, “as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito, enquanto que as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder” (As providências cautelares do novo contencioso Administrativo, in Justiça Administrativa, nº 43, pág. 6).
No caso das providências destinadas a suspender a eficácia de um acto administrativo, como é o caso destes autos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, pág. 556, defendem que se trata de uma providência conservatória. A mesma qualificação fez a sentença recorrida.
As providências conservatórias vêm previstas no artº 120.2.b) do CPTA, e, para além da exigência do periculum in mora, têm como requisito que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, ou seja, um fumus non malus iuris.
Entendeu a sentença recorrida que não se verificava nem uma situação de facto consumado nem prejuízos de difícil reparação.
Quanto ao periculum, o recorrente diz que é uma cooperativa de produção e venda de bordados, que funciona com escassos recursos económicos, e que se tornará depois impossível, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
Ao contrário da sentença recorrida, entendemos que o encerramento do local de venda constitui uma situação de constituição de prejuízos de difícil reparação: é da natureza das coisas que se o local de venda for fechado, perder-se-á inevitavelmente a clientela, lucros, actividade económica e por consequência, postos de trabalho. Estes prejuízos nunca poderão ser integralmente reparados à posteriori. Logo, devemos considerar o requisito do periculum verificado.
Sobre o fumus, disse-se na sentença recorrida apenas o seguinte: “Ora, dos elementos constantes dos presentes autos não resulta, com evidência, que venha a ser procedente a acção principal, nem que existam questões que, a serem improcedentes, obstarão ao seu conhecimento de mérito”
Vejamos pois a questão do fumus.
Ao contrário do alegado pela recorrente, afigura-se-nos que o despacho é perfeitamente claro e identifica o destinatário: manda cessar a utilização do imóvel, notificando a representante legal da A..., com referência ao processo nº 268/09.
Também não há desconformidade entre o despacho e o parecer: ambos falam da necessidade de obter licenciamento camarário para a actividade em causa.
A invocada falta de fundamentação de facto do despacho em causa não se verifica: o despacho fundamenta-se no facto da recorrente não dispor de licença de utilização, o que é fundamento de facto.
Já quanto à falta de fundamentação de direito afigura-se-nos não ser manifesto que a recorrente não tenha razão: nem o parecer jurídico nem o despacho explicam qual a licença de utilização em causa, qual a disposição legal que a obriga a existir ou a requerer, qual o fundamento legal do encerramento. Ou seja, fundamento de direito citado no despacho ou no parecer, não se consegue descortinar nenhum.
Assim sendo, ao contrário do concluído pela sentença recorrida, devemos entender que se verifica o requisito do fumus non malus iuris.
Há que fazer agora a ponderação de interesses do artº 120.2. do CPTA.
Diz este preceito:
“Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”
Ou seja, determinado o resultado jurídico, o mesmo será aferido por um critério económico, a comparação entre os danos resultantes da concessão e os danos resultantes da recusa. Este normativo, pode ser traduzido pela seguinte fracção, que torna o raciocínio mais claro:
RxD1/RxD2 = X/Y, em que:
R= resultado jurídico
D1= danos resultantes da concessão
D2= danos resultantes da recusa
Se X for maior que Y, a providência é recusada, se X for menor ou igual a Y, a providência é concedida.
Os danos que resultam da concessão da providência são o de a recorrente poder continuar a exercer a sua actividade económica sem uma licença de utilização do local, o que pode eventualmente configurar a prática de uma ilegalidade.
Os danos que resultariam da sua recusa são o prejuízo económico derivado da cessação da actividade comercial.
Consideramos que os danos da concessão são inferiores aos da recusa, pelo que se impõe conceder a providência.

5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar procedente o recurso, revogar a Sentença recorrida e, suspender o despacho de 07/12/2009 identificado nos autos.
Custas pela recorrida.
Registe e notifique.

PAULO CARVALHO
CARLOS ARAÚJO
TERESA DE SOUSA