“CONCLUSÕES

A. Vem o presente recurso reagir contra a douta sentença que julgou procedente a Impugnação Judicial intentada por ST…. contra a impugnação deduzida contra o indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa deduzido dos actos de retenção na fonte de IRC, incidentes sobre o pagamento de dividendos relativos ao ano de 2010, no valor de € 546.786,85, de sociedades residentes em território nacional a fundos de pensões não residentes em território nacional.

B. Entendeu o Tribunal a quo que as retenções de IRC em causa nos autos, e referentes ao ano de 2010, padecem de vício de violação de lei, por se configurar a norma legal ínsita no n.º 1 do artigo 16.º do EBF, na redação à data dos factos, – de que decorre para os rendimentos de fundos de pensões que se constituam e operem e acordo com a legislação nacional uma isenção de IRC, não aplicável à data aos fundos não residentes - , e que está na base da impugnação dos actos em questão, como uma restrição não justificada à livre circulação de capitais, conflituando dessa forma com o direito comunitário.

C. Convém, contudo, realçar o regime jurídico vigente à data dos factos, aplicável a entidades não residentes e aplicável a entidades residentes, para aferir da afirmada, pelo Tribunal a quo, violação de lei no caso sub judice, devendo ademais compatibilizá-lo com a jurisprudência citada, deixando-se a nota pertinente de que o Acórdão do STA citado se não refere à norma em apreciação nos presentes autos.

D. Ora, por força do n.º 1 do artigo 16.º do EBF, os rendimentos auferidos pelos fundos de pensões e equiparáveis, que se constituam e operem de acordo com a legislação portuguesa, são isentos de IRC, não existindo, à data dos factos, norma idêntica no ordenamento jurídico português que conferisse isenção aos fundos de pensões não residentes.

E. Não obstante, nos termos do disposto no n.º 11 do artigo 88.º do Código do IRC, na redacção à data dos factos, a isenção decorrente do artigo 16.º do EBF e referente às entidades residentes só era aplicável se, estando em causa a distribuição de lucros, as acções fossem detidas por um período mínimo e ininterrupto de um ano, uma vez que, não verificada tal condição, previa tal norma uma taxa de tributação autónoma de 20 % para as entidades residentes, fundões de pensões, beneficiárias dos rendimentos em apreço nos autos.

F. Pelo que, para efeitos de aferir da comparabilidade do regime jurídico aplicável nesta matéria quanto a entidades residentes e entidades não residentes, só poderá o regime português de tributação por retenção na fonte com natureza definitiva dos dividendos distribuídos a sociedades não residentes, mas residentes em estados membros da UE ser, no caso concreto, discriminatório e violador dos princípios da liberdade de estabelecimento e da livre circulação de capitais, se tais dividendos auferidos por entidades residentes estiverem, também eles, na mesma situação de facto, isentos de IRC, o que não sucede no caso sub judice, porquanto não resulta dos autos demonstrada a detenção das acções de que resultam os rendimentos que foram objecto de retenção na fonte, pela Impugnante, enquanto efectiva beneficiária dos mesmos, pelo período mínimo e ininterrupto de um ano.

G. Neste sentido, o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia proferido no processo n.º C493/09, de 06-10-2011, disponível em http://curia.europa.eu/juris , a que se refere o Tribunal a quo, e do qual decorre que, atendendo ao disposto no n.º 1 do artigo 16.º do EBF e ao n.º 11 do artigo 88.º do Código do IRC “A referida diferença de tratamento não existe todavia quando os dividendos pagos por uma sociedade residente são provenientes de partes sociais que não tenham permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo durante o ano que precede a data da sua colocação à disposição. Com efeito, por força do artigo 88.°, n.° 11, do CIRC, a isenção prevista no artigo16.°, n.° 1, do EBF não é aplicável nestas condições, de modo que o IRC incide sobre estes dividendos independentemente do local de residência do fundo de pensões ao qual são pagos.” (realce e sublinhado nossos).

H. E o mesmo entendimento é reafirmado nos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, proferidos nos processos n.ºs 2396/10.1BELRS (recurso n.º 8821/15) e 1391/11.3BELRS (recurso n.º 09878/15), quanto à mesma Impugnante aqui Recorrida, e mesma matéria, que se referem expressamente a tal aresto do Tribunal de Justiça da União Europeia, reafirmando o entendimento supra transcrito de que não há discriminação, na acepção do Tribunal de Justiça da União Europeia no caso sub judice; arestos estes que, apesar de procedentes, se debruçaram sobre questão diversa da aqui em apreciação.

I. Atento o exposto, sendo os autos omissos, assim como omissos os factos assentes no probatório, em relação ao requisito adicional exigido às entidades residentes para efeitos de aplicação da isenção em sede de IRC, por via da não aplicação da tributação autónoma dos lucros distribuídos decorrente do n.º 11 do artigo 88.º do CIRC, não estamos perante actos tributários que colidam com o princípio comunitário atinente à liberdade de circulação de capitais, mostrando-se o artigo 63.º do TFUE plenamente respeitado, na medida em que entidades residentes colocadas na mesma situação da Impugnante seriam tributadas .

J. Pelo que, a douta sentença, ao julgar a impugnação procedente fê-lo em erro de julgamento de facto, e em erro de julgamento de direito por não se configurarem, em face do regime jurídico aplicável a entidades residentes e a entidades não residentes, os actos tributários como violadores de princípios comunitários.

K. Sendo que, mais se requer, por verificados os requisitos vertidos no n.º 7 do artigo 6.º do RCP, a dispensa na presente sede do pagamento do remanescente da taxa de justiça correspondente ao valor que excede o montante de € 275.000,00.

Termos em que, e nos melhores de Direito aplicáveis, concedendo-se provimento ao recurso, deverá a douta sentença ser revogada, com o julgamento improcedente da impugnação, com as legais consequências.

Mais se requer, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do RCP, e nos mais de Direito aplicáveis, a dispensa, nos presentes autos, do pagamento da taxa de justiça correspondente ao valor superior a € 275.000,00.

Sendo que V. Exas., Decidindo, farão a Costumada Justiça.”

“IV. CONCLUSÕES

A) O presente Recurso vem interposto pela Fazenda Pública da Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou totalmente procedente a impugnação judicial apresentada pela ora Recorrida, anulando, em consequência, os atos de retenção na fonte de IRC relativos ao ano de 2010, com base no entendimento de que as normas legais que estiveram na base dos atos aqui objeto de impugnação constituem uma restrição não justificada à livre circulação de capitais, assim contendendo com o direito comunitário, por força da aplicação do acórdão do TJUE proferido no processo n.º C493/09.

B) A questão de direito ora controvertida está perfeitamente resolvida, uma vez que a legislação que está na origem dos atos tributários sindicados já foi julgada incompatível com o Direito Comunitário pelo TJUE, através de acórdão proferido no processo C-493/09, nos termos do qual condenou o Estado português por conferir um tratamento discriminatório aos fundos de pensões residentes na União Europeia.

C) O recurso da Fazenda assenta numa questão nova, não suscitada na instância recorrida e que se prende com a matéria de facto assente, em concreto, a prova do período de detenção das participações sociais passíveis de gerarem os dividendos sujeitos a tributação em Portugal.

D) Nos termos do disposto no artigo 651.º do CPC, depois do encerramento da discussão, só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento ou no caso de a junção se tornar necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância.

E) A jurisprudência citada nas presentes alegações, bem como os preceitos legais invocados, têm plena aplicação no caso em apreço, pois que a temática do prazo de detenção das participações sociais não foi objeto de apreciação jurisdicional, nem foi suscitado pela Autoridade Tributária nos autos que correram seus termos sob o n.º 927/13.

F) Trata-se, pois, de questão de direito e de facto nova que obriga à produção de prova adicional e o alargamento da matéria de facto.

G) A ora Recorrida vem requerer a junção aos autos de recurso de documento emitido pela entidade responsável pela custódia dos títulos detidos em Portugal no ano de 2010 e que atesta expressamente que as ações subjacentes aos dividendos obtidos no referido período e aqui objeto dos presentes autos foram detidas por período superior a um ano à data da respetiva distribuição dos rendimentos.

H) A junção da referida documentação justifica-se e impõe-se face ao teor das alegações da Recorrente e da alegada insuficiência da matéria de facto assente em primeiro instância, a qual, saliente-se, constitui o fundamento único do presente recurso.

I) A não ser assim, a ora Recorrida ficaria impossibilitada de fazer contraprova face a uma questão de facto nunca invocada em sede administrativa ou judicial.

J) Em face do exposto, a ora Recorrida vem apresentar, juntamente com as presentes contra alegações de recurso, e ao abrigo do artigo 651.º do CPC, documentação superveniente, requerendo-se, assim, a sua junção em função das alegações da ora Recorrente, uma vez que tal documentação permite demonstrar e comprovar o cumprimento dos requisitos legais aplicáveis à data dos factos, em concreto, o cumprimentos do período de detenção das ações subjacentes ao pagamento dos dividendos e do IRC retido na fonte na esfera da ora Recorrida em 2010 e objeto dos presentes autos, tudo com as demais consequências legais.

K) Com a referida junção, a ora Recorrida vem requerer a este Venerando Tribunal a ampliação da matéria de facto dada como assente nos presentes autos, nos termos e para os efeitos do disposto ao abrigo do disposto no artigo 636.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 2.º do CPPT.

L) Tendo em conta a prova documental ora produzida, deve ser aditado à matéria de facto o seguinte quesito: “Conforme documentação emitida pela entidade responsável pela custódia dos títulos, a Recorrida detinha as participações sociais subjacentes aos dividendos que originaram os atos tributários ora sindicados, por período superior a um ano, à data da distribuição dos rendimentos.”

M) A matéria ora em análise é absolutamente pacífica para a própria Administração Tributária, a qual, no dia 7 de novembro de 2013, divulgou o Ofício-Circulado n.º 20168/2013, sancionado pelo Gabinete da Subdiretora-geral do IR e das Relações Internacionais, confirmando, de forma clara, a imediata e plena aplicabilidade da jurisprudência do TJUE aos processos pendentes.

N) A posição ora sustentada pela Recorrida tem apoio unânime de toda a jurisprudência proferida pelo STA sobre a matéria, ao contrário do que pretende fazer crer a ora Recorrente – vide ACORDAO STA, 0654/13, de 27.11.2013, ACORDAO STA, 0568/13, de 18.12.2013, ACORDAO STA, 01877/13, de 26.11.2014.

O) Da prova junta em 1.ª instância, é possível concluir que a Recorrida apesar de subjetivamente sujeita a imposto na Holanda, está isenta de imposto sobre as sociedades, pelo que o imposto cobrado em Portugal em violação da legislação comunitária, tal como propugnado pelo TJUE no acórdão n.º C-493/09 e confirmado pelo STA, é insuscetível de ser recuperado na Holanda, pois a Recorrida não pode formular qualquer pedido de reembolso ou beneficiar de qualquer mecanismo de dedução do crédito de imposto, ficando assim demonstrada a existência, em concreto, de uma violação do princípio da não discriminação, o que motivará, também por este motivo e em harmonia com a jurisprudência do STA sobre a matéria, a improcedência do presente recurso.

P) Sobre esta matéria e novamente, em situações de facto e de direito semelhantes ao objeto dos presentes autos, já se pronunciou este Venerando TCA-Sul, nos recursos n.º 9878/16 e n.º 08821/15 (no qual se analisava a legalidade das retenções na fonte de IRC suportadas pela ora Recorrida nos anos de 2007 e 2008, respetivamente).

Q) Face à prova documental produzida, fica, assim, devidamente demonstrado, por um lado, o cumprimento dos requisitos de elegibilidade por parte da Recorrida (prova do período de detenção), bem como o caráter discriminatório da legislação portuguesa ora sindicada, o que se invoca para os devidos efeitos legais, devendo concluir-se que por via da retenção na fonte suportada em Portugal no ano de 2010 resultou uma tributação mais gravosa para a ora Recorrida do que a aplicável às sociedades residentes em Portugal.

R) É inequívoco o direito da Recorrida à restituição da quantia de EUR 546.786,85, tudo com as demais consequências legais, mormente o pagamento de juros indemnizatórios, ao abrigo do disposto no artigo 43.º da LGT, e tal como determinado pelo Tribunal a quo.

S) Face ao objeto do presente recurso, ao teor das alegações da Recorrente, à prova documental ora produzida pela Recorrida e uma vez que os autos dispõem de todos os elementos necessários para o efeito, requer-se, ao abrigo do disposto nos artigos 125.º do CPPT e 615.º do CPC, a este Venerando Tribunal que, no uso dos poderes que lhe são conferidos nos termos do artigo 665.º do CPC, proceda à apreciação da questão não analisada pelo Tribunal a quo, uma vez que constam do processo todos os elementos necessários para o efeito.

T) Entende, assim, a Recorrida que pode este Venerando Tribunal – em alternativa à remessa do processo à 1.ª instância – apreciar, por economia processual, o argumento invocado pela Recorrente para sustentar o presente recurso, assim como apreciar o pedido de ampliação da matéria de facto ora efetuado pela Recorrida, uma vez que dispõe de todos os elementos para o efeito.

U) A ora Recorrida vem assim requerer a este Venerando Tribunal, que se digne julgar improcedente o presente recurso, confirmando a decisão proferida pelo Tribunal a quo no sentido da ilegalidade dos atos tributários ora sindicados, requerendo-se para o efeito que este Venerando Tribunal aceite a ampliação da matéria de facto nos termos ora formulados pela Recorrida, emitindo nova decisão judicial que aprecie o único fundamento do presente recurso, concluindo-se, face à prova documental produzida, pela sua total improcedência, tudo com as devidas consequências legais, mormente a anulação dos atos tributários sindicados e o reconhecimento do direito da Recorrida ao reembolso das quantias de imposto indevidamente suportadas, acrescidas dos correspondentes juros indemnizatórios, tudo com as demais consequências legais.

V) Em harmonia com a mais recente jurisprudência dos nossos tribunais superiores, tal como determinado em 1.ª instância pelo Tribunal a quo e dada a simplicidade das questões materiais controvertidas, a ora Recorrida vem requerer a este Venerando Tribunal a fixação do valor do presente recurso no montante máximo de EUR 275.000, determinando-se igualmente nos presentes autos a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos e para os efeitos do n.º 7 do artigo 6.° do RCP.

Assim fazendo, VOSSAS EXCELÊNCIAS,

a costumada Justiça!”

Em ordem ao consignado no artigo 639º do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282º do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre aferir se:

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

“IV - FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO:

Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

1) No exercício de 2010 a Impugnante recebeu dividendos e suportou IRC em Portugal por retenção na fonte no total de € 546.786,85, após aplicação da taxa de 10% prevista no Acordo para Evitar a Dupla Tributação (ADT) celebrado entre Portugal e a Holanda, nos montantes a seguir discriminados:

2) Em 26-12-2012 deu entrada nos serviços da Administração Tributária (AT) um requerimento em nome da Impugnante do qual se extrai ter em vista o pedido de revisão oficiosa das retenções na fonte de IRC do exercício de 2010 (cf. Doc. 3 a págs. 109 a 158 do ficheiro a fls. 32 a 209 do SITAF);

3) Em 28-05-2013 deram entrada neste Tribunal os presentes autos (cf. registo do SITAF);

4) Em 17-02-2014 o inspetor dos Serviços de Administração das Autoridades Fiscais de Arnhem, Holanda declarou o seguinte:

«A Impugnante foi durante o ano de 2010 residente na Holanda nos termos do artigo 4 e do parágrafo 2, do artigo 4 do Protocolo II da Convenção para evitar a dupla tributação celebrada entre o Reino dos Países Baixos e a República Portuguesa e é uma entidade sujeita a Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas Holandês, embora o rendimento esteja isento de tributação nos termos do artigo 5.º do Código de IRC holandês (Fundo de Pensões isento de Imposto). O Fundo de Pensões não é fiscalmente transparente.»

(cf. declaração a págs. fls. 9 do ficheiro a fls. 444 a 455 do SITAF);

“Não existem outros factos, provados ou não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para a decisão da causa.”

“A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto dada como provada, conforme discriminado nos vários pontos do probatório, resulta dos factos alegados pelas partes e da análise dos documentos por estas juntos, que não foram impugnados, dando-se por integralmente reproduzido o teor dos mesmos bem como o do PA apenso aos autos.”

Alega que, trata-se de questão de direito e de facto nova, obriga à produção de prova adicional e ao alargamento da matéria de facto.

Com tal fundamento, a Recorrida vem requerer a junção aos autos de recurso de documento emitido pela entidade responsável pela custódia dos títulos detidos em Portugal no ano de 2010 e que nas suas palavras, atesta expressamente que as ações subjacentes aos dividendos obtidos no referido período e aqui objeto dos presentes autos foram detidas por período superior a um ano à data da respetiva distribuição dos rendimentos.

Com a referida junção, a Recorrida vem igualmente requerer a ampliação da matéria de facto dada como assente nos presentes autos, nos termos e para os efeitos do disposto ao abrigo do disposto no artigo 636.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 2.º do CPPT.

Vejamos então.

Importa, desde já, relevar que a Recorrente não procedeu à impugnação da matéria de facto, não requerendo qualquer aditamento por complementação, ou por supressão, apenas alegou que o Tribunal a quo, face ao recorte fático dos autos teria que retirar uma conclusão díspar.

Assim, estabilizada que está a matéria de facto importa, então, apreciar se ocorreu o arguido erro de julgamento de facto e de direito.

Adiante-se desde já, que os argumentos avançados pela Recorrente, com o devido respeito, não abalam a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que fez uma correta qualificação da questão em apreço.

Efetivamente, a Recorrente nas suas alegações e conclusões de recurso, alega que:

“D. Ora, por força do n.º 1 do artigo 16. ° do EBF, os rendimentos auferidos pelos fundos de pensões e equiparáveis, que se constituam e operem de acordo com a legislação portuguesa, são isentos de IRC, não existindo, à data dos factos, norma idêntica no ordenamento jurídico português que conferisse isenção aos fundos de pensões não residentes.

E. Não obstante, nos termos do disposto no n.º 11 do artigo 88.º do Código do IRC, na redacção à data dos factos, a isenção decorrente do artigo 16.º do EBF e referente às entidades residentes só era aplicável se, estando em causa a distribuição de lucros, as acções fossem detidas por um período mínimo e ininterrupto de um ano, uma vez que, não verificada tal condição, previa tal norma uma taxa de tributação autónoma de 20 % para as entidades residentes, fundões de pensões, beneficiárias dos rendimentos em apreço nos autos.”.
Ora, da análise da p.i. e contestação da Fazenda Pública, contata-se que, como advoga a Recorrida nas suas contra-alegações, a questão de a isenção decorrente do artigo 16.º do EBF e referente às entidades residentes só ser aplicável se, estando em causa a distribuição de lucros, as ações fossem detidas por um período mínimo e ininterrupto de um ano, trata-se de uma questão nova, questão que não foi abordada pela Recorrida quando elaborou a respetiva petição inicial e que não foi colocada pela Fazenda Pública na sua contestação, não sendo questão de conhecimento oficioso.

Ora, os tribunais de recurso não podem entrar no conhecimento de questões novas que não tenham sido objeto de apreciação na decisão judicial de que se recorre.

É jurisprudência pacifica, uniforme e consolidada que os recursos são meios de obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos Tribunais inferiores, e não vias abertas para a emanação de decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do Tribunal de que se recorre. [neste sentido, veja-se o Acórdão do STA de 04/11/2021, processo n.º 01960/20.0BEPRT].

Assim, tal questão nova – que não é de conhecimento oficioso - é insuscetível de ser conhecida pelo TCA enquanto tribunal de recurso de apelação, pois que, além do mais, se assim não fosse, funcionaria este como tribunal de 1ª instância relativamente a tal “questão nova”».- no mesmo sentido, ainda, vide acórdãos do S.T.A.-2ª.Secção, de 29/05/2013, rec.552/13; de 25/10/2017, rec.1409/16; de 23/10/2019, rec.179/19.8BEPFN; e ainda, na doutrina, António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Novo Regime, 4ª. Edição, 2017, Almedina, pág.109 e seg.; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. Edição, Almedina, 2009, pág.153 e seg.; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P. Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.45).

Fica deste modo prejudicada a apreciação do pedido de junção dos documentos e ampliação da matéria de facto feito pela Recorrida.