I. RELATÓRIO
· ... - AMBIENTE E SISTEMAS DE INFORMAÇÃO GEOGRÁFICA, S.A., NIPC 503 239917, Av.ª ... , 68 H, 1350-180 Lisboa,

intentou processo de contencioso pré-contratual contra
· INSTITUTO DA MOBILIDADE E DOS TRANSPORTES TERRESTRES, I.P., com sede na Av. das Forças Armadas, n.° 40, 1649-022 Lisboa.
· São Contra-Interessadas:

... Portugal, S.A.,

... PORTUGAL - Serviços de Informática, S.A.,

... - Tecnologias de Informação, Lda.,

... - Informática e Serviços, Lda.,

... Engenharia, SA., e

... - Soluções de Consultoria, Desenvolvimento, Integração, Outsorsing, Manutenção e Operação de Sistemas de Informação, S.A.

Pediu ao tribunal da 1ª instância (TAC de Lisboa) o seguinte:

- Anulação do Acto Administrativo relativo à Formação de Contrato de Aquisição de Serviços para “Construção de Nova Aplicação para Suporte ao Sistema Português do Tacógrafo Digital” consubstanciado na deliberação do Conselho Directivo da ED de 30 de Agosto de 2012, que aprovou o relatório final e adjudicou o contrato à Contra-Interessada Lógica, SA, e

- Condenação à prática dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se aquele acto não tivesse sido praticado, concretamente ser a Entidade Demandada condenada a aprovar o novo Programa do Procedimento, fixando um critério de adjudicação em conformidade com o artigo 75.° do CCP e a praticar todos os actos e diligências subsequentes do concurso público.

*

Por sentença de 17-4-2013, o referido tribunal decidiu julgar os pedidos procedentes.

*

Inconformada, a ... Portugal SA recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

“OMISSIS”

*

A recorrida ... apresentou a sua contra-alegação, discordando do recorrente e invocando a seu favor os arts. 75º, 132º/1/a e 36º CCP, bem como os Ac.TCA Sul nos P. nº 08869/12 e 09446/12, e ainda a inoperabilidade aqui do principio do aproveitamento do acto administrativo e o art. 173º CPTA.

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.(1)

*

Âmbito do recurso - questões a resolver

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões (sintéticas) da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas. Assim, considerando as conclusões apresentadas, o presente recurso demanda a apreciação do seguinte (contra a decisão recorrida):

-------------------------------------------

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido

“OMISSIS”

*

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e, de modo facilmente sindicável, apreciarmos o seu mérito.(2)

O tribunal fá-lo-á de acordo com os valores, as normas e os postulados estruturantes da ordem jurídica, sob a luz de um “sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade”. Atenderemos aos pertinentes princípios jurídicos e regras jurídicas, normas que se descobrem in concreto sob máximas hermenêutico-metódicas concretizadoras (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), próprias dum sistema jurídico racional encimado pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, pela Constituição e pelos direitos fundamentais (cf. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º e 13º da CRP).(3)

Vejamos, pois.

1)

Da nulidade decisória

Não é fácil compreender o recorrente, dado o texto apresentado.

Mas, aqui temos o seguinte quadro: o tribunal, com base no art. 75º/1 CCP(4), anulou o acto administrativo, datado de 30-8-2012, de adjudicação à C-I/recorrente do contrato concursado aqui em questão; o contrato adjudicado à C-I cit. foi celebrado em 4-10-2012; esta acção urgente entrou no TAC em 26-10-2012.

Parece que a nulidade da sentença ora invocada advirá de não fazer sentido, sem mais argumentos, condenar a ED (i) a, no prazo de 30 dias, proceder à aprovação de novo Programa do Procedimento, fixando um critério de adjudicação, no qual não inclua o factor “equipa”, em conformidade com o previsto no artigo 75.° do CCP, e (ii) a praticar todos os actos e diligências subsequentes do concurso público, concretamente, a avaliar as propostas apresentadas e admitidas, sem considerar o factor “equipa”.

O recorrente nem se deu ao trabalho de indicar a pertinente alínea do art. 668º/1 CPC/95. De facto, tal questão não cabe em nenhuma das hipóteses de tal art.

Seja como for, diremos que não há a mínima contradição ou oposição lógica entre as duas cits. condenações subsequentes à declaração de invalidade do acto de adjudicação. Trata-se simplesmente de reconstituir a situação actual hipotética consequente da anulação.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

2)

Da violação pela sentença dos arts. 79º/1/c(5) e 132º/4(6) CCP e da sua irracionalidade (por não fazer sentido)

Não é fácil compreender o recorrente, dado o texto apresentado.

Já vimos que a sentença faz sentido. Considerou ilegal o acto de adjudicação por este se ter baseado num factor que tem a ver com a prévia qualificação dos concorrentes a concurso público, aspecto este relativo aos concorrentes e não às propostas, o que é proibido neste tipo de procedimento pré-contratual (concurso público) ex vi art. 75º/1-3 cit. e art. 77º/2 CCP, procedimento onde apenas podem estar em causa as propostas e não quem as apresenta - cfr. assim Mario/Rodrigo E. De Oliveira, Concursos e Outros…, 2011, pp, 450-451; Jorge A. Da Silva, CCP Anotado, 4ª ed., p. 423; e ainda os arts. 163º, 178º a 188º CCP.

Na verdade, o factor que densifica o critério de adjudicação do procedimento em causa nos autos prevê que seja avaliada a equipa proposta, pelo que é manifesto que estamos perante factor que diz respeito a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes. Ao contrário do que se encontra prescrito no artº 75º do CCP, foi previsto factor que valoriza a experiência comprovada da equipa e dos seus elementos, assim como a formação dos profissionais a afectar à execução do contrato.

Está em causa a distinção entre os factores que podem ser definidos nas peças do procedimento por referência ao conteúdo das propostas, isto é, aos seus atributos, como seja o preço ou o prazo de entrega ou de execução, ou por referência, directa ou indirectamente, aos concorrentes, como aos recursos humanos ou a equipa afecta à execução do contrato, aos equipamentos ou à sua respectiva experiência.

No caso da definição do critério de adjudicação apenas pode relevar o critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa, por referência exclusiva aos atributos objectivos da proposta e com o objectivo de identificar a melhor proposta, com exclusão dos factores relativos aos respectivos concorrentes.

Releva, pois, a distinção entre a habilitação e a adjudicação, devendo as propostas “distinguir-se pelo que nelas se contém, pela sua maior ou menor valia, não pela maior ou menor capacidade dos seus autores, dos respectivos proponentes, protegendo-se assim os operadores económicos de menor dimensão ou de menor capacidade técnica ou financeira, cujas propostas, mesmo que objectivamente melhores, poderiam, se não fosse a proibição do artº 75º/1, ser preteridas a favor de outras que, mesmo com menores atributos objectivos, fossem apresentadas por empresas de grande capacidade técnica e (ou) financeira” – cfr. Mario/Rodrigo E. De Oliveira, obra cit., p. 966.

Por referência ao disposto no artº 75º do CCP, “A ratio daquele normativo é clara: visa-se evitar que considerações relativas aos concorrentes possam prejudicar ou “contaminar”, desde logo em termos de igualdade (e comparabilidade), a avaliação das propostas (…). Desta forma, os esquemas concorrenciais de formação de contratos públicos assumem aquela que é a sua verdadeira vocação, de certa forma idealizante, de conseguir tratar os proponentes sem fazer acepção de qualidades pessoais; ao procurar separar os aspectos de apreciação do proponente dos aspectos da qualidade da sua proposta (…)” – cfr. Marco Real Martins/Miguel Assis Raimundo, “Documentos de habilitação e documentos de qualificação nos procedimentos de formação de contratos públicos”, in Revista do Ministério Público, ano 31, Jan-Mar 2010, nº 121, p. 10.

Tal norma jurídica, ao preconizar tal distinção e ao vedar a consideração de factores referentes aos concorrentes na avaliação da proposta, acolhe no ordenamento nacional, não só a disciplina prevista na Directiva nº 2004/18/CE, de 31 de Março, como a doutrina acolhida pelo Tribunal de Justiça. Cfr., entre outros, os acórdãos

-“Beentjes”, proc. nº C-31/87, de 20/09/1988,

-“Concordia”, proc. nº C-513/99, de 17/09/2002,

-“Gesellschaft”, proc. nº C-315/01, de 19/06/2003 e

-“Lianakis”, proc. nº C-532/06, de 24/01/2008.

Pelo que assiste razão à autora/recorrida quando defende a ilegalidade da cláusula do programa do concurso, que se referia à avaliação da equipa, por violação do disposto no artº 75º/1 do CCP. O que aliás, em bom rigor, não tem total ou clara discordância no recurso.

Assim sendo e considerando o decidido na sentença, que já transcrevemos, são absolutamente irrelevantes estas normas invocadas pelo recorrente (arts. 79º e 132º), pois está apenas em causa, cumprindo a sentença, reiniciar o procedimento sem a ilegalidade concreta detectada pelo tribunal. Como seria normal e lógico.

Tais normas, por outro, não são critério de juridicidade do acto de adjudicação anulado e a renovar sem a ilegalidade prévia ora detectada.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

3)

Da violação pela sentença do princípio do aproveitamento dos actos administrativos (cf. os arts. 45º/1 CPTA, e 283º/4(7) e 283º-A(8) CCP)

Também aqui não é fácil compreender o recorrente, dado o texto apresentado.

Desde logo, devemos referir que os cits. arts. 283º e 283º-A têm a ver com o contrato, mas nós aqui estamos apenas a analisar a fase pré-contratual. Pelo que irrelevam no caso presente.

No entanto, o recorrente também refere o cit. art. 45º CPTA.

A ora autora, tempestivamente (art. 101º CPTA), optou por pedir apenas a anulação da adjudicação e não por atacar o contrato já celebrado.

Ora, se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade (jurídica) absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida, mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º (art. 102º/4 CPTA). Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial. Cumpridos os trâmites previstos, o tribunal fixa o montante da indemnização devida (art. 45º CPTA) - cfr. assim MARIO AROSO/C.CADILHA, Comentário…, 3ª ed., anot. aos arts. 102º, 45º e 63º.

Isto não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração (art. 45º CPTA), desde que esteja em tempo de o fazer.

Mas, aqui, o tribunal não fez actuar o cit. art. 102º/4; nem a A. o fez. Por isto e sobretudo pelo teor da norma, não existe qualquer possibilidade jurídica de considerar o regime decorrente do cit. nº 4 para atacar a anulação do acto pré-contratual de adjudicação (1º pedido da p.i., procedente) e a consequente reconstituição da situação actual hipotética (2º pedido da p.i., processualmente lícito e aqui procedente).

Finalmente, não tem sentido jurídico algum invocar o “princípio do aproveitamento dos actos administrativos anuláveis”, de aplicação excepcional, para defender este acto de adjudicação ou para atacar a sentença que o anulou baseada na violação do art. 75º/1 cit.

O princípio do aproveitamento do acto administrativo é, no domínio de apreciação de invalidade dos actos administrativos, o corolário do princípio da economia dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula utile per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios é, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público.

O chamado princípio do aproveitamento do acto administrativo, negando a eficácia invalidante do vício constatado, só vale em casos de actividade vinculada da Administração e apenas quando se possa afirmar, com inteira segurança, que o novo acto a praticar pela Administração, em execução do julgado anulatório, teria forçosamente o conteúdo decisório idêntico ao do acto anulado - cfr. Ac. STA de 7-2-2002, P. nº 046611; e Ac. STA de 29-5-2008, P. nº 0779/07; F. Amaral, Curso…, II, 2ª ed., pp. 386 e 396; Vieira De Andrade, Lições de D. Adm., 2ª ed., pp. 178-180.

Ora, é patente que, tendo de se eliminar do p.p. um dos factores de avaliação das propostas (vd. art. 139º CCP), cuja existência violava o art. 75º cit., não se pode saber o conteúdo decisório futuro. É claramente incerto. E não estamos, obviamente, em sede de actividade administrativa predominantemente vinculada.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

*

III. DECISÃO

Pelo ora exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 5-12-2013

(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(António Coelho da Cunha)

(José Fonseca da Paz)

1- O juiz europeu continental do Direito público (Direito este que tem uma “condição bifrontal”, o Direito administrativo e o Direito constitucional – cf. RAINER WAHL, Los Últimos Cincuenta Años de Derecho Administrativo Alemán, 2013, Madrid: Marcial Pons, pp. 108-109), juiz que exerce uma actividade muito diferente de uma actividade jurídica liberal ou de uma actividade académica, deve ter presente acima de tudo o seguinte: (i) o tipo de sociedade reflectido na sua Lei Fundamental (=estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem certo Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo a DUDH e a CDF/UE; (ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes; (iii) o primado do Direito justo e democrático, num contexto de uma vida económica que sirva a sociedade (vida económica anti-niilista); e (iv) o primado do direito da U.E. No nosso caso, vivemos normativamente numa sociedade aberta, de economia social de mercado, com substantivas regras de justiça social, avessa à erosão do erário público ou da ética social, sociedade essa que deve funcionar sob a égide do supremo princípio da juridicidade, próprio dum Estado social e democrático de Direito, respeitador de cada ser humano como ser-pessoa com igual dignidade.

2- Tentamos aliar preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores e (ii) com uma fundamentação jurídico-racional conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver. Preocupados com a aceitabilidade racional da decisão, utilizamos (tendo presente o direito como uma ordem fundada na auto-pressuposição axiológica das pessoas enquanto pessoas de certa comunidade política) a argumentação jurídica racional permitida e exigida pelo direito como sendo a lógica jurídica (que é uma lógica “informal” – vd. assim C. PERELMAN (1912-1984), Ética e Direito, S. Paulo: ed. Martins Fontes, 1996, pp. 490 ss).

3- Baseamo-nos dogmaticamente, em matéria de interpretação e metodologia jurídicas, nas conhecidas três obras essenciais, em parte tributárias da jurisprudência de tribunais superiores e ou constitucionais posteriores à Segunda Guerra Mundial, de KARL LARENZ (cuja obra principal, Metodologia da Ciência do Direito, continua neste século XXI a ser actualizada em alemão por CANARIS), de OLIVEIRA ASCENSÃO (O Direito…, 13ª ed.) e de ALEKSANDER PECZENIK, On Law and Reason, 2ª ed.

Vd. ainda KLAUS GÜNTHER, The sense of appropriateness: application discourses in morality and law, trad., Albany: State University of New York Press, 1993 (original alemão Der Sinn für Angemessenheit - Anwendungsdiscurse in Moral und Recht, Frankfurt: Suhrkamp, 1988; ou Teoria da Argumentação no Direito e na Moral- Justificação e Aplicação, trad., 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011); A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, in Ratio Juris, 2, 1989, pp. 155 ss, ou em castelhano in Doxa- Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, vol. 17-18, 1995, pp. 271 ss; Critical remarks on Robert Alexy‘s “special case thesis”, in Ratio Juris, Oxford, Blackwell Publishers, vol. 6, nº. 2, 1993, pp. 143 ss; Legal adjudication and democracy: some remarks on Dworkin and Habermas, in European Journal of Philosophy, Essex: Blackwell Publishers, vol. 3, n. 1, Ab./1995, pp. 271 ss; e Droits, État et théorie de la discussion, in Raison Publique n°6, Poitiers, 2007; e PAULO PEREIRA GOUVEIA, O método e o juiz da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, in O DIREITO, Ano 145º (2013), I-II, pp. 51-91.

4- Art. 75º Factores e subfactores
1 - Os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.
2 - Apenas os factores e subfactores situados ao nível mais elementar da densificação do critério de adjudicação, denominados factores ou subfactores elementares, podem ser adoptados para a avaliação das propostas.
3 - O disposto na parte final do n.º 1 não é aplicável quando se tratar de um procedimento de formação de um contrato cujo objecto não abranja prestações típicas de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços.

4 - Quando, por força do disposto no número anterior, factores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação se refiram a elementos de facto relativos aos concorrentes, são-lhes aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras do presente Código respeitantes aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.


5- Não há lugar a adjudicação quando, por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas.

6- O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.

7- Artigo 283.º Invalidade consequente de actos procedimentais inválidos
1 - Os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo.
2 - Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.
3 - O disposto no número anterior não é aplicável quando o acto procedimental anulável em que tenha assentado a celebração do contrato se consolide na ordem jurídica, se convalide ou seja renovado, sem reincidência nas mesmas causas de invalidade.
4 - O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.

8- Artigo 283.º-A Anulação de contratos com fundamento em vícios procedimentais
1 - Os contratos são designadamente anuláveis quando tenham sido celebrados:
a) Na sequência de um procedimento de formação de contrato sem publicação prévia de anúncio do respectivo procedimento no Jornal Oficial da União Europeia, quando exigível;
b) Antes de decorrido, quando aplicável, o prazo de suspensão previsto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º, conforme o caso.
2 - A anulação de um contrato com fundamento na alínea a) do número anterior, não é aplicável, quando, cumulativamente:
a) O procedimento de formação do contrato tenha sido escolhido em função de um critério material previsto no capítulo iii do título i da parte ii do presente Código;
b) Tenha sido publicado o anúncio voluntário de transparência previsto no artigo 78.º-A;
c) A outorga do contrato não tenha ocorrido antes de decorridos 10 dias após a data da referida publicação.
3 - O efeito anulatório previsto no n.º 1 pode ser afastado nos termos do n.º 4 do artigo 283.º, devendo a decisão obrigatoriamente determinar uma das seguintes sanções alternativas:
a) Redução da duração do contrato; ou
b) Sanção pecuniária de montante inferior ou igual ao preço contratual.
4 - A decisão judicial ou arbitral referida no número anterior não pode afastar o efeito anulatório com base na ponderação do interesse económico directamente relacionado com o contrato em causa, quando tal interesse assente, designadamente, nos custos resultantes de atraso na execução do contrato, de abertura de um novo procedimento de formação do contrato, de mudança do co-contratante ou de obrigações legais resultantes do efeito anulatório.

5 - Quando o efeito retroactivo da anulação de um contrato com fundamento nos vícios previstos no n.º 1 se revele desproporcionado ou contrário à boa-fé, ou quando a esse efeito retroactivo obste a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou razões imperiosas de interesse público, o tribunal pode circunscrever o respectivo alcance para o futuro, devendo a decisão determinar uma das sanções alternativas previstas no n.º 3.