| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório
O…………………… - INFOCOMUNICAÇÕES, S.A., com sede na Avenida Professor …………….., nº 5, Edifício Qualidade A1 e A2, …………, …….. e AR …………… – ACESSO e …………………., S.A., com sede no Edifício Diogo Cão, ………………. em Lisboa, requereram contra a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública I.P. providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos tendo formulado pedido de suspensão de eficácia da decisão de adjudicação do concurso público nº 2078/2013, destinado à aquisição de “Serviços de comunicações unificadas de voz fixa, móvel e de Contact Center, tipo Centrex.
Indicaram contra-interessados.
Por decisão proferida em 28 de Outubro de 2014, o T.A.C de Lisboa absolveu a entidade requerida e as contra-interessadas da instância.
Inconformadas com o decidido, as requerentes recorreram para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1. Nos termos do acima exposto, requer-se a revogação da Sentença recorrida em resultado da sua declaração de nulidade por omissão de pronúncia relativa à apreciação da Resolução Fundamentada , considerando o efeito directo da Directiva Recursos.
2. Sem conceder, deve ser materialmente apreciada a providência inicialmente proposta pelos Recorrentes, por se ter verificado um manifesto erro de facto e de direito na fundamentação da Sentença recorrida, por errada interpretação da falta de legitimidade e de interesse em agir, em desconformidade com os Acórdãos do TCA Norte 22.04.2010 e do TCA Sul 06.03.2014.
Contra-alegou o Recorrido, formulando as seguintes conclusões:
“A) No caso vertente, não se verificou a invocada omissão de pronúncia, porquanto, o Tribunal a quo tomou posição, expressa, sobre as "questões incidentais litigadas", entre as quais se inclui, forçosamente, o requerimento apresentado pelas Recorrentes para "apreciação da validade e da procedência da Resolução Fundamentada “ (cfr. parte final do último parágrafo da pág. 13, ponto "2 - Apreciando as questões litigadas", do "Capítulo II - Fundamentação" da douta sentença recorrida ).
B) Na verdade, tendo sido julgada procedente, e bem uma questão processual determinante da absolvição da instância das aqui Recorridas (Entidade Requerida e Contrainteressada). não podia o Tribunal a quo conhecer das restantes questões litigadas - "nomeadamente as incidentais não decididas expressamente" -. uma vez que a decisão destas ficou prejudicada pela solução dada à questão prévia da "ilegitimidade ativa” suscitada pela aqui Recorrida.
C) Ao decidir nesses termos, a sentença recorrida encerra em si correta interpretação e aplicação do disposto no art. 608 .º. n.ºs 1 e 2, do CPC, e, bem assim , da jurisprudência fixada no douto Acórdão do STA de 22.05.2014 , Proc. N.º 01421/1 2 (in www .dgsi.pt).
D) Nestes termos, improcede na totalidade a nulidade invocada pelas Recorrentes, mantendo se, consequentemente, a douta sentença recorrida nos seus exactos e precisos termos.
Caso assim não se entenda, o que se admite, sem conceder,
E) Sempre se dirá que o pedido de "apreciação da validade e da procedência da Resolução Fundamentada” apresentado pelas aqui Recorrentes está fatalmente condenado ao insucesso, pois, contrariamente ao alegado pelas Recorrentes, o art . 128.º do CPTA aplica-se às providências relativas a procedimentos de formação de contratos, e em toda a sua extensão, ou seja, quer o efeito suspensivo automático (proibição de executar) adveniente da citação judicial, quer o levantamento da referida suspensão mediante Resolução Fundamentada a emitir pela Entidade Requerida, no prazo de 15 dias (onde se reconhece que o diferimento da execução do ato suspendendo seria gravemente prejudicial para o interesse público).
F) Aliás, atenta a jurisprudência dos tribunais superiores da jurisdição administrativa e fiscal. a aplicação do referido art. 128º do CPTA às providências relativas a procedimentos de formação de contratos justifica-se como forma de "interpretar ambos os preceitos [arts 128º e 132º do CPTA] de acordo com as finalidades da actual Directiva dos recursos " (cfr . Acórdão do STA de 03.10.2013, Proc. N.0 0829/ 13, Acórdão do TCA Sul de 28.10 .2010, Proc. N.º 06616/10).
G) Nos presentes autos, o contrato só foi celebrado pela Recorrida após ter sido emitida a Resolução Fundamentada de 20.03.2014 e porque estava em causa a satisfação de necessidades essenciais à prossecução da missão e atribuições da Recorrida, tudo, portanto, em conformidade com o disposto no n.º 1 do art . 128.º do CPTA
H) Por conseguinte, e na medida em que assentou num ato válido e eficaz, o contrato celebrado entre a Recorrida e a Contrainteressada em 01.04.20 14 - ou seja, num momento em que o ato e Procedimento impugnados não estavam suspensos por força da emissão da Resolução Fundamentada de 24 .03.2014 -. é não só válido como também eficaz, assim como todos os seus atos de execução .
1) Ademais, o "pedido de apreciação da Resolução Fundamentada" formulado em 10.04.20 14 deve ser julgado totalmente improcedente, porquanto os particulares só podem requerer ao tribunal que aprecie as razões invocadas numa resolução fundamentada” através do incidente processual da "declaração de ineficácia dos atos de execução indevida .. (cfr. n.ºs 4 a 6 do art. 128.º do CPTA) .
J) Todavia, para que o incidente se considere regularmente deduzido e o Tribunal possa apreciar a pretensão aí deduzida, "a requerente tem o ónus de identificar especificadamente os actos de execução indevida que tenham efectivamente sido praticados e cuja declaração de ineficácia pretende obter, sendo que, o incumprimento de tal ónus acarreta o indeferimento do incidente, pois que sem a identificação concreta e precisa dos actos de execução, não é possível ao Tribunal a sua declaração de ineficácia e não é sua finalidade apreciar em abstracto dos fundamentos da Resolução Fundamentada. (cfr. Ac. do TCA Sul de 1410612012, p º n º 08836112. www.dgsi.pt), significando tal que o incidente previsto nos nºs 3 a 6 do art. 128º CPTA só é legalmente admissível se se invocar a prática de actos de execução do acto suspendendo, (cfr. Acs.do TCA Sul de 2610512011, P.ºn.º 07062110, www.dgsi.pt) ... - sublinhado e negrito nosso.
K) Ora no pedido de apreciação da Resolução Fundamentada apresentado em 10.04.2014. as Recorrentes (depois de prolixa argumentação. mas sem validade para o caso vertente) vieram apenas requerer ao Tribunal a quo "a pronúncia (..) sobre a validade e procedência da «Resolução Fundamentada» de 24.03.20 14. pedindo, a final, que a mesma seja "considerada inválida e improcedente ", mas, contrariamente ao que lhes competia, não identificaram, minimamente, os atos de execução indevida efetivamente praticados pela Recorrida e cuja declaração de ineficácia pretendiam obter.
L) Mesmo que se configurasse o apontado requerimento de 10.04.2014 ("pedido de apreciação da Resolução Fundamentada”) como um incidente processual para declaração de ineficácia dos atos de execução indevida - o que se admite como mera hipótese, sem contudo conceder -, sempre se dirá (na esteira do douto Acórdão do TCA Sul de 24 . 10.2013 , Processo N.0 10315/13) que, não sendo a "finalidade … desse incidente "apreciar em abstracto dos fundamentos da Resolução Fundamentada ", não podia o Tribunal a quo, e pelas mesmas razões esse Venerando Tribunal Superior, declarar a ineficácia de quaisquer atos de execução praticados pela Recorrida no caso vertente, pois que sem a identificação concreta e precisa dos actos de execução, não é possível ao Tnbunal a sua declaração de ineficácia.
M) Atendendo, em suma, que: (i) "Não existe no art. 128° do CPTA o incidente de pedido para declaração da improcedência das razões concretas invocadas na "resolução fundamentada"; (ii) "A lei não prevê que se peça a vã ou mera apreciação dos "motivos " da "resolução" , (iii) "(...) só vale a pena apreciar os motivos concretos da "resolução fundamentada " se houver desrespeito pela regra imperativa ope legis constante do nº 1 do art. 128°, ou seja, se se prosseguir ou tiver prosseguido na execução do acto administrativo' ',
N) O requerimento apresentado pelas Recorrentes em 10.04.2014 (pedido de apreciação da Resolução Fundamentada'') teria de ser liminarmente rejeitado, porquanto (...) Os pedidos aos tribunais têm de ser lícitos e úteis. Quer isto dizer que se for apresentado um pedido inadmissível e inútil, como o de mera declaração de improcedência das razões da "resolução fundamentada " referida no art. 128º do CPTA, o juiz cautelar deve rejeitar liminarmente o r.i. com referência ao art. 128º, nº 4, por manifesta ilegalidade ou inadmissibilidade legal do requerimento." (cfr. Acórdão do TCA Sul de 17.02.20 11, Proc. N.0 070521/10) - sublinhado e negrito nosso.
O) Em todo o caso, sublinhe-se que não procede nenhum dos argumentos esgrimidos pelas Recorrentes contra a Resolução Fundamentada de 24 . 03.2014.
P) No que respeita à exceção da legitimidade ativa e falta de interesse em agir , importa referir que as Recorrentes fundaram a sua legitimidade ativa nos reflexos indiretos que este Concurso (especificamente, o ato de abertura e os seus reflexos no ato de adjudicação) e, posteriormente . o contrato a celebrar, porventura produzirão na atividade económica que desenvolvem .
Q) Deste modo, sempre se afigurou à Recorrida que não existia uma efetiva lesão que se repercutisse nas esferas Jurídicas das Recorrentes. causando-lhes direta e imediatamente prejuízos, pelo que nunca existiu qualquer interesse direto e pessoal que justificasse a necessidade de tutela judicial.
R) Ademais, no presente caso, mesmo que obtivessem ganho de causa - o que apenas se admite como mera hipótese, sem, contudo, conceder - as Recorrentes nunca figurariam como opositoras ao presente Concurso, uma vez que foram as Recorrentes a auto excluírem se do Concurso, pelo que não se afigura verosímil, nem tão pouco legítimo, almejar que o Tribunal a quo anulasse, por um lado, o ato de adjudicação e, por outro lado, determinasse a reformulação do objeto do presente Concurso de molde a permitir a apresentação de propostas por parte das Recorrentes.
S) Por conseguinte, não se vislumbra em que medida é que, com a eventual anulação do ato de adjudicação, as Recorrentes retiram imediatamente [interesse direto] um benefício específico não contrário à lei [interesse legitimo] suscetível de se repercutir na sua esfera jurídica [interesse pessoal], tanto mais quando é certo que, no limite, o acordo quadro do qual são partes só poderá ser prorrogado por mais um ano.
T) Atendendo a que nem sequer são opositoras no presente Concurso - por autoexclusão! -, facilmente se conclui que as Recorrentes carecem de legitimidade para impugnar o ato de adjudicação e, a final, o próprio contrato a celebrar (cfr. neste sentido. o doutos Acórdão do STA de 14.02.2013, Proc. N.0 01212/ 12, e o douto Acórdão do TCA Sul de 23.04.2009 , Proc. N.º 04566/08, ambos in www .dgsi.pt).
U) Assim, mostra-se evidente a falta de benefício direto e imediato na esfera jurídica das Recorrentes, designadamente, de natureza patrimonial, decorrente da eventual suspensão de eficácia do ato impugnado, já que não tendo as Recorrentes apresentado proposta ao Concurso, não lhes poderá ser adjudicado o objeto do procedimento pré contratual (cfr. neste mesmo sentido, o recente Acórdão do TCA Sul de 06.03.2014, Proc. N.0 10858/14, in www .dgsi.pt).
V) Donde que, atento o disposto no art. 113.º do CPTA , as Recorrentes carecem igualmente de legitimidade para requerer a suspensão de eficácia dos mencionados ato e contrato.
W) Em face do exposto, e relativamente à suspensão do ato de adjudicação, por vícios, exclusivamente, atinentes ao ato de abertura o Concurso "CENTREX ". verifica-se a exceção dilatória da "ilegitimidade ativa" que é fundamento de rejeição da presente providência e obsta ao prosseguimento do processo, implicando a absolvição da instância da Requerida e da Contrainteressada (cfr. art. 278º , nº 1, al. d), do CPC ex vi art. 1º do CPTA).
X) Nestes termos, impunha-se a rejeição da presente providência cautelar, por manifesta ilegitimidade das Requerentes (cfr. art. 116º nº 2, al. b),do CPTA)
Y) Caso assim não se entenda, deverá prevalecer o entendimento vertido na douta sentença recorrida no sentido da "falta de interesse em agir " das Recorrentes, “...isto é uma necessidade objectiva, séria e actual, demonstrada por factos concretos, de agir em juízo para defesa de uma posição jurídica substantiva (direito ou interesse legalmente protegido) - circunstância que, constituindo excepção dilatória inominada, obsta ao conhecimento do mérito da acção determinando a absolvição da entidade pública demandada bem como das contrainteressadas da instância (artºs 278º, nº 1. al. e), 576º, nº 2. e 577°, proémio, do CPC). "
Z) Aliás, o entendimento fixado na douta sentença recorrida está em sintonia com a Jurisprudência fixada no douto Acórdão do TCA Sul de 01.12.2012, Proc. Nº 07802/11 (in www .dgsi.pt). segundo a qual: “...O desinteresse do concorrente na adjudicação da sua proposta expresso por requerimento no procedimento concursal tem como consequência a perda de interesse em agir na acção de contencioso pré-contratual por si instaurada, obsta ao conhecimento do mérito da causa e importa a absolvição da instância - cfr. artºs. 288° nº 1 e) e 493° nº 2 b CPC, ex vi art º 1° CPTA.” - negrito nosso. Caso assim não se entenda, o que se admite como mera hipótese . sem contudo conceder,
AA) Sempre terá de proceder exceção dilatória do caso julgado, porquanto, como resulta dos artigos 4º a 6º do requerimento inicial, as Recorrentes já haviam sindicado anteriormente em juízo a validade do ato de abertura do presente Concurso, assacando-lhe, precisamente, os mesmos vícios que agora afirmam inquinar o ato de adjudicação suspendendo (cfr. artigos 11.º e 12.º do requerimento inicial) .
BB) Com efeito, no processo de contencioso pré-contratual n.º 1384/13.6BELSB as ora Recorrentes impugnaram a validade do ato de abertura do Concurso, tendo esta ação sido julgada improcedente, por sentença de 20.09.2013 (ainda não transitada em julgado), que. assim, apreciou o mérito da causa. Simultaneamente, e tendo por base os mesmos fundamentos e causa de pedir, as aqui Recorrentes requereram a suspensão de eficácia do presente Concurso, processo que também correu termos na 2 .ª Unidade Orgânica do TAC de Lisboa, sob o n.0 1385/13.4BELSB.
CC) Neste processo cautelar, foi proferida sentença em 20.09.2013 a julgar improcedente o pedido cautelar formulado (cfr. Doc. 1 junto à Resposta apresentada no Tribunal a quo, que aqui se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais), tendo a mesma já transitado em julgado, estando, por isso, o respetivo processo findo, facto que as Recorrentes omitiram no seu requerimento inicial, apesar de não o poderem ignorar!
DD) Ora, "Transitada em julgado a sentença ou o despacho saneador que decida do mérito da causa, «a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixadas pelos artigos 580.0 e 581.º. sem prejuízo do disposto nos artigos 696.0 a 702.º" (cfr. art. 619.0, n.º 1, do CPC ex vi art. 1.º, do CPTA).
EE) Assim, a eventual procedência do presente pedido cautelar violaria o caso julgado, ou seja, a sentença proferida, em 20.09.2013, no processo cautelar que correu termos na 2.ª Unidade Orgânica do Tribunal a quo, sob o n.º 1385/13.4BELSB.
FF) Face ao exposto, verifica-se, pois, a exceção dilatória do "caso Julgado" (cfr. arts . 580º e 581.º do CPC ex vi art. 1º do CPTA), de conhecimento oficioso, que é fundamento de rejeição da presente providência e obsta ao prosseguimento do processo, implicando a absolvição da instância da Requerida e da Contrainteressada (cfr. arts. 278º, nº 1, al. e), 576º n.º 2, 577º, al. i), e 578º, todos do CPC ex vi art. 1º do CPTA).
GG) Nestes termos, impõe-se sempre a rejeição da presente providência cautelar, por manifesta ilegalidade da pretensão formulada pelas aqui Recorrentes (cfr. art. 116º, nº 2, al. d), do CPTA).
HH) A terminar, refira-se, em qualquer caso, que os pedidos cautelares devem ser julgados improcedentes e, em consequência, ser recusada a presente providência, com base na matéria da impugnação, por não ser evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal e os danos eventuais e conjeturais que resultariam da sua concessão serem claramente superiores aos danos que poderão resultar da sua recusa, e por não existir qualquer risco de inutilidade da sentença a proferir no processo principal.
O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
II) Na sentença recorrida foram fixados os seguintes factos:
A) Em 29 de Abril de 2014 foi publicado no Diário da República, II série, nº 82, o anúncio nº 2078/2013 relativo ao concurso público nº 2078/2013, destinado à "Aquisição de Serviços de Comunicações Unificadas de Voz Fixa, Voz Móvel e de Contact Center, tipo CENTREX";
B) Na sequência de autorização solicitada pela entidade adjudicante à Secretária de Estado do Tesouro para contratação directa de serviços de comunicações unificadas de voz fixa e móvel fora dos acordos quadro de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo (AQ-SVDLF) e de serviço móvel terrestre (AQ-SMT) - Pasta 1do PA;
C) Com os fundamentos que constam do pedido e cujo teor se dá por reproduzido;
D) E concedida pela Secretária de Estado do Tesouro em 27 de Março de 2013, nos seguintes termos:
"Autorizo. Deve a ESPAP diligenciar com a maior brevidade possível incluir este serviço no AQ (...)" - Pasta 1 do PA;
E) Na acção de contencioso precontratual que correu termos pela 2ª Unidade Orgânica (UO) com o n.0 1384/13.6BELSB as requerentes pediram: (i) a anulação da decisão de contratar tomada pelo Conselho Directivo da ESPAP, I.P., em 23 de Abril de 2012; (ii) a declaração da ilegalidade do programa e do caderno de encargos do concurso público P178/2013 - ""Aquisição de Serviços de Comunicações Unificadas de Voz Fixa, Voz Móvel e de Contact Center, tipo CENTREX"; (iii) a declaração da nulidade ou a anulação dos actos consequentes, nomeadamente do acto de adjudicação e do contrato, caso estes tenham ocorrido ou venham a ocorrer na pendência do processo (v. a petição inicial no SITAF);
F) O que não veio a acontecer;
G) Do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) que se pronunciou sobre o recurso interposto da sentença deste TACL que julgou improcedente a acção foi interposto recurso de revista excepcional para o Supremo Tribunal Administrativo (STA) - fts. 298 a 336 dos autos;
H) Recurso de revista excepcional que ainda não foi decidido;
I) A providência cautelar de suspensão do procedimento, requerida por apenso àquele Processo n.º 1384/13.6BELSB e que correu termos por este Tribunal com o n.º 1385/13.4BELSB, foi recusada por sentença proferida em 20 de Setembro de 2013 (fts. 103 a 119 dos autos do processo físico);
J) E que transitou em julgado;
K) Em 12 de Fevereiro de 2014 foi proferido o acto de adjudicação do objecto do concurso à proposta da Vodafone;
L) Que foi notificado à 1ª requerente por e-mail com o seguinte:
“Vimos por este meio informar-lhe da Decisão de Adjudicação correspondente ao Procedimento com a referência "P178_2013_Serviços_voz._CENTREX" e a designação "P178- 2013_Serviços de comunicações unificadas de voz fixa, voz móvel e de contact center, tipo CENTREX", cujos fundamentos poderá consultar no respectivo Relatório Final. Poderá consultá-la no menu "Adjudicação", acedendo à Plataforma Concursos eSPap, com os seus dados de acesso.
Mais se informa que os Adjudicatários terão de submeter os Documentos de Habilitação até à data 2014-02-26" (fts. 27 dos autos do processo físico);
M) No espaço reservado, no aviso de recepção da carta de citação dirigida e destinada à ESPAP, I.P., à indicação da data do recebimento foi aposto a data de "07.03.2014" (fls. 53 dos autos do processo físico);
N) Em 24 de Março de 2014 a ESPAP, I.P., enviou ao Tribunal, por fax, "resolução fundamentada", nos termos do nº 1 do artº 128º do CPTA, datada de 24 de Março de 2014 (fls. 133-147 dos autos do processo físico);
O) O contrato foi celebrado no dia 1de Abril de 2014 (fls. 559-561 dos autos do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido);
P) Na acção principal as Autoras, aqui requerentes, pedem a anulação do acto de adjudicação bem como a do contrato se vier a ser celebrado (cfr. no SITAF a petição inicial do Processo nº 574/14.9BELSB);
Q) No decurso do prazo para apresentação de propostas as requerentes apresentaram uma carta com o seguinte teor:
"Exmo Senhor Presidente do Júri,
Vimos pelo presente que não iremos apresentar proposta relativa a este concurso.
À ……….., como atual prestadora de comunicações fixas da ESPAP, nada daria mais prazer que continuar a poder prestar o serviço mas ao ser incluída no Caderno de Encargos a obrigatoriedade de prestação de serviços móveis, a entidade adjudicante condicionou automaticamente a quantidade de fornecedores que estão habilitados a prestar o objeto do referido concurso e impediu a nossa possibilidade de resposta" (Pasta 4 do PA);
R) Em data não determinada, a Autoridade da Concorrência (AdC) emitiu e enviou à 1ª requerente, em 11 de Julho de 2014, que a recebeu em 14 de Julho de 2014, "cópia da pronúncia desta Autoridade à audição pública promovida pela ESPAP, relativa à contratação pública de serviços de comunicações de voz e dados" (fls. 530 a 537 dos autos do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido).
Ao abrigo do artº 662º nº 1 do C.P.C. adita-se o seguinte facto:
S) No dia 24 de Março de 2014 foi proferida “resolução fundamentada” com o seguinte teor:
“RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA
Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa
3. Unidade Orgânica
Processo n.2 503/14.OBELSB
A Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública) I.P. (ESPAP), entidade requerida no processo supra referido, tendo sido notificada do requerimento inicial de providência cautelar, apresentado pela …………… - I……………, S.A. e ……. T……….. - Acesso …………….., S.A. (doravante Requerentes), para a suspensão do procedimento pré-contratual para a celebração do contrato de serviços de comunicações unificadas de voz fixa, voz móvel e de contact center, tipo Centrex, vem
Reconhecer a grave prejudicialidade para o interesse público decorrente do diferimento da execução do ato suspendendo e dos atos subsequentes do concurso, ao abrigo do disposto na parte final do 1 do artigo 128.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
A. ENQUADRAMENTO:
1. A Requerente pretende a suspensão da eficácia do ato de adjudicação para a celebração de contrato de serviços de comunicações unificadas de voz fixa, voz móvel e de contact center, tipo Centrex (doravante apenas “contrato”)’.
2. Impõe-se salientar, desde já, que a urgência na execução do procedimento cuja suspensão se requer decorre da necessidade de evitar graves prejuízos para os interesses públicos em presença.
3. Resulta do disposto no nº 1 do artigo 128. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que, “quando seja requerida o suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento do execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”. Para esse exercício de avaliação não está em causa qualquer ponderação dos interesses públicos e de interesses privados envolvidos na requerida decisão de suspensão de eficácia, mas, apenas, a exclusiva e rigorosa avaliação dos interesses públicos envolvidos e afetados com a pretendida paralisação temporária do concurso, no caso de ser admissível - o que, pelas razões descritas, não sucede.
B. A MISSÃO DA ESPAP E A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES, EM CONCRETO, DO TIPO CENTREX:
4. A ESPAP, no âmbito do Decreto-Lei nº 117-A/2012, de 14 de junho, assumiu a missão e atribuições do Instituto de Informática do Ministério das Finanças, da Empresa de Gestão Partilhada de Recursos da Administração Pública, E.P.E. (GeRAP) e da Agência Nacional de compras Públicas, E.P.E. (ANCP).
5. Na sequência das atribuições decorrentes da sua lei orgânica, a ESPAP tem por missão assegurar o desenvolvimento e a prestação de serviços partilhados no âmbito da Administração Pública, bem como conceber, gerir e avaliar o sistema nacional de compras públicas e assegurar a gestão do PVE, apoiando a definição de políticas estratégicas nas áreas das tecnologias de informação e comunicação (TIC) do Ministério das Finanças, garantindo o planeamento, conceção, execução e avaliação das iniciativas de informatização tecnológica dos respetivos serviços e organismos. Em especial, constituem atribuições da ESPAP:
a) A prestação de serviços partilhados no âmbito da gestão de recursos humanos, mediante disponibilização de instrumentos de suporte e ou execução das atividades de apoio técnico ou administrativo previstas no nº 2 do artigo 3º da sua orgânica (GERHUP);
b) A prestação de serviços partilhados no âmbito da gestão orçamental e de recursos financeiros, mediante disponibilização de instrumentos de suporte e ou execução das atividades de apoio técnico ou administrativo previstas no nº 3 do artigo 3º (GERFIP);
c) A disponibilização, gestão e operação de sistemas e infraestruturas de tecnologias de informação e comunicação (TIC), que promovam a racionalização e reutilização de recursos tecnológicos, numa lógica de serviços partilhados, conforme disposto na alínea a) do nº 6 do mesmo artigo;
d) A implementação e manutenção de uma plataforma que permita assegurar o suporte ao ciclo integral de compras, privilegiando o relacionamento desmaterializado entre as empresas fornecedoras e a Administração Pública, bem como a gestão das aplicações centralizadas que integram o Sistema de Compras Públicas Eletrónicas, conforme disposto nas alíneas i) e j) do nº 4 do artigo 3º da sua orgânica;
6. Ainda que externas à sua própria orgânica, cumpre invocar ainda as atribuições conjuntas de gestão do sistema de informação de gestão orçamental bem como de promoção de ações de modernização e de inovação no domínio das TIC, que lhe foram cometidas no âmbito da lei orgânica da Direção Geral do Orçamento, por força da alínea g) do artigo 9º do Decreto-Lei nº 191/ 2012, de 23 de agosto.
7. Nos termos do artigo 15º da sua orgânica, a ESPAP presta serviços, podendo ser remunerada e celebrando, para o efeito, contratos com os serviços-clientes.
8. Em conformidade com a sua missão, consideram-se serviços-clientes da ESPAP os demais serviços e organismos da administração direta e indireta da AP, resultando do disposto no n.º 3 do artigo 14º do referido diploma, que a ESPAP pode igualmente prestar serviços no âmbito das administrações regionais e autárquicas e às restantes entidades do sector público administrativo, independentemente da sua natureza e forma.
9. Para um melhor enquadramento da missão desta entidade, e dos objetivos que presidiram à sua criação, importa sublinhar algumas referências constantes do preâmbulo do referido Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14 de junho:
«A fusão das atribuições da Instituto de Informática, da GeRAP e da ANCP na ESPAP, 1. P., irá refundar e melhorar o desempenha das funções ligadas ao desenvolvimento e à gestão dos serviços partilhados prestados à Administração Pública no seu conjunto, agilizando a adoção de soluções e modelos de operação comuns e mais eficientes, nomeadamente nas áreas de gestão de recursos humanos, financeiros e das tecnologias de informação e comunicação (TIC), e potenciando sinergias das várias valências até aqui dispersas por três realidades organizacionais.
Com a criação deste organismo, integrado na administração indireta do Estado, mantém-se a firme resolução do Governo na extensão do modelo de serviços partilhados a toda a Administração Pública, procurando uma alocação mais eficiente dos recursos existentes. Pretende-se, assim, prosseguir com o Programa de Gestão Partilhada de Recursos na Administração Pública (GeRALL), que a GeRAP tem vindo a promover, expandindo e consolidando a adoção dos instrumentos e modelos nas áreas de Gestão de Recursos Financeiros e Orçamentais em modo partilhado (GeRFiP) e de Gestão de Recursos Humanos em modo Partilhado (GeRHuP), por forma a tirar o maior partido dos ganhos proporcionados pela sua adoção.
Com a prestação de serviços partilhados reduzem-se custos de funcionamento e criam-se oportunidades de melhoria, traduzidos, entre outras, em aproveitamento de soluções e capacidades de serviço de uso comum, em redução de esforço administrativo promovida pela uniformização, integração e automatização dos processos, em disponibilização de ferramentas adequadas ao processo de tomada de decisão e em partilha de informação com os diversos serviços da Administração Pública que dela necessitam no âmbito das suas atribuições.
Na área dos TIC, prevê-se a utilização das capacidades existentes como instrumentos de dinamização e suporte à prestação de serviços partilhados e, em geral, à promoção da reutilização e partilha de recursos comuns, designadamente em sintonia com os objetivos estabelecidos no plano global estratégico de racionalização e redução de custos com as TIC, na Administração Pública, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 12/2012, de 7 de Fevereiro.
Sublinha-se que a aposta na prestação de serviços partilhados constitui também uma resposta ao compromisso assumido no âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) acordado com o Fundo Monetário Internacional, a Comissão Europeia e o Banco Central Europeu, de reforçar a racionalidade da atuação pública e de reduzir a despesa contribuindo para o equilíbrio das contas públicas.»
10. Assim, a ESPAP pauta-se pelos mesmos objetivos de eficiência, eficácia, uniformização e racionalização de meios que as demais entidades da Administração Pública, mas assiste-lhe a especial particularidade de os prosseguir a um nível que extravasa largamente a sua vida orgânica interna. Isto porque, ao contrário das demais entidades públicas, a missão de interesse público da ESPAP consiste precisamente na disponibilização de meios destinados a auxiliar as demais entidades do Estado no cumprimento das suas. Ou seja, poderá dizer-se que os serviços partilhados na Administração Pública são prestados pela ESPAP no âmbito de um regime de repartição de atribuições de cariz administrativo, inerentes ao exercício de funções públicas (ou insourcing), uma vez que são gerados pelo Estado com o intuito de serem disseminados pelo próprio Estado, ainda que nas suas múltiplas formas e vertentes.
11. Decorrente da fusão das três entidades que deram origem à ESPAP, as soluções tecnológicas em produção para o serviço de voz e para o serviço de centro de contacto foram herdadas de cada uma das referidas entidades, fazendo com que atualmente existam 6 soluções tecnológicas para o serviço de voz, onde está incluído o centro de contacto, a saber:
— Duas soluções para a componente rede fixa (cisco e siemens);
— Duas soluções para a componente do centro de contacto (noteI com altitude e cisco);
— Duas soluções para o serviço de voz móvel (Gateways GSM) para a comunicação dos telefones fixos com a rede móvel, e rede GSM para telemóveis.
12. Foi então identificada e planeada a necessidade de uniformizar tecnologicamente as diferentes soluções de suporte aos serviços de voz fixa, incluindo as soluções correspondentes de centro de contacto, de forma a racionalizar os meios internos afetos à gestão da infraestrutura de comunicações, o que implicaria, de per si, a análise das soluções tecnológicas disponibilizadas pelo mercado. Tendo em conta a perceção técnica que as soluções tradicionais - em que os serviços de voz fixa e voz móvel são prestados e geridos de forma isolada - não dariam resposta cabal aos requisitos de mobilidade referidos nos pontos anteriores, esta análise técnica, foi também direcionada para soluções não tradicionais.
13. Em suma, para desenvolvimento de uma tão ampla missão, a ESPAP necessita de uma solução de comunicações de voz flexível, mas que garanta uma gestão única e centralizada, tendo sido esse um dos pressupostos essenciais que conduziu à decisão de contratar o serviço de comunicações do tipo Centrex.
14. Em concreto, os serviços partilhados no âmbito da gestão orçamental e de recursos financeiros já são prestados a cerca de 280 organismos da Administração Central, às Regiões Autónomas da Madeira e Açores, estando previsto o seu alargamento, em 2014, ao sector empresarial do estado do ministério da Saúde. No caso dos serviços partilhados de recursos humanos, ficou concluída durante o ano de 2013 a implementação no Ministério das Finanças, devendo o seu alargamento a outros sectores iniciar-se a partir de 2014, com vagas de integração que abarcarão um número progressivamente mais elevado de organismos.
15. A necessidade de presença física dos colaboradores da ESPAP nas instalações dos clientes é inerente à execução de grande parte das atividades de suporte à prestação de serviços partilhados, implicando, também, uma forte interação entre os colaboradores deslocados e a sede da ESPAP. Entre estas atividades são de destacar, como exemplo, os serviços de migração (atividades de preparação da adesão de organismos ao modelo de serviços partilhados) ou, em fase subsequente, o apoio presencial à exploração das soluções pelos organismos.
16. Para além das áreas tradicionalmente apontadas como de serviços partilhados (gestão de recursos financeiros e gestão de recursos humanos), também as áreas de negócio da ESPAP focadas nas compras públicas ou nas TIC - para as quais progressivamente se está a adotar o mesmo paradigma - implicam deslocações regulares a clientes para prestar apoio direto às Unidades Ministeriais de Compras ou para acompanhar, junto dos clientes funcionais, as análise necessárias ao desenvolvimento de sistemas de informação ou gestão de infraestruturas tecnológicas.
17. Dada a já referida forte interação entre os colaboradores deslocados em clientes e os serviços centrais da ESPAP, a existência de uma solução tecnológica base alargada a todos os colaboradores com necessidades de mobilidade - nomeadamente ao nível do serviço de voz móvel - surge como um requisito base para a prestação eficiente de serviços partilhados, requisito esse que não está cabalmente garantido atualmente.
18. Funcionalmente, para além da potenciação do conceito de mobilidade na relação entre os colaboradores deslocados e a sede da ESPAP, é de realçar que apenas a contratação conjunta do serviço de voz fixa e móvel permite dar resposta ao dinamismo dos múltiplos grupos de trabalho de natureza matricial que suportam a atividade da ESPAP. De facto, mesmo os colaboradores “residentes” na sede da ESPAP tendem a passar cada vez mais tempo fora do seu posto de trabalho, necessitando, ainda assim de permanecer contactáveis a todo o momento.
19. Acresce que o centro de contacto da ESPAP assume, em 1ª linha de atendimento, o suporte transversal a todas as áreas da ESPAP, mas não só. Em rigor, o centro de contacto da ESPAP atualmente presta apoio:
e) Aos organismos de dependência direta e indireta do estado nas aplicações: Bolsa de Emprego Público (BEP), Sistema Integrado de Gestão e Avaliação do Desempenho na Administração Pública (GEADAP), Sistema de Gestão de Utilizadores (SGU), Regime de Administração Financeira do Estado (RAFE), Serviços Partilhados de Gestão de Recursos Humanos (GERHUP), Serviços Partilhados de Gestão de Recursos financeiros (GERFIP), Sistema de Recolha e Validação da Informação (SRVI), Sistema de Autenticação e Credenciação (SAC), entre outras;
f) Ao funcionário público nas aplicações: BEP, GEADAP e Sistema Integrado de Apoio à Mobilidade Especial (SIGAM E);
g) Ao cidadão na BEP e Programa de Estágios Profissionais na Administração Pública Central (PEPAC);
h) Aos operadores económicos nas aplicações; SRVI e SAC;
i) Aos funcionários da ESPAP em tudo que tenha a ver com a estação de trabalho ou com o espaço físico envolvente.
20. Com efeito, o centro de contacto da ESPAP recebe por dia, em média, 240 contactos provenientes de origens muito diversas tais como colaboradores da própria organização, técnicos e dirigentes das entidades clientes da ESPAP, empresas e entidades utilizadoras dos sistemas de compras públicas e veículos do Estado e cidadãos em geral. A estes acresce uma média diária de 66 chamadas provenientes do número telefónico institucional.
21. As soluções atuais do centro de contacto não permitem a sua evolução, quer em termos de agentes (operadores de atendimento e o seu dimensionamento de acordo com os requisitos do “momento”), quer em termos funcionais, impossibilitando a elaboração de relatórios com estatísticas especificas e elaboradas, a implementação de soluções de dashboard’s e a implementação de Interactive Voice Response (IVR) comum, adequado às pertinências atuais da ESPAP, por forma a prestar aos organismos e ao cidadão, um serviço de atendimento adequado e profissional.
22. Além da solução do centro de contacto, também a solução de Gateways GSM, utilizada para a comunicação entre os telefones fixos e os telemóveis, está obsoleta e limitada, porque está condicionada a 5 chamadas simultâneas, e não satisfaz as pertinências atuais, fruto das atribuições da ESPAP que a faz depender, essencialmente, do serviço de voz móvel.
23. Ao contrário das soluções tradicionais, em que o serviço de voz fixa e o serviço de voz móvel são geridos de forma isolada, assentando, o primeiro, numa infraestrutura própria do organismo e sendo, o segundo, disponibilizado como um serviço pelas operadoras, a solução Centrex permite uma visão única sobre o serviço de voz, independente da tecnologia, em que a voz fixa e voz móvel são entregues como um serviço único pela operadoras, num único terminal, sem necessidade de investimento inicial em infraestrutura e com o alargamento das comunicações “intra-conta”. De facto, esta tecnologia permite o alargamento do que se entende comummente como “rede fixa interna” - com chamadas “extensão a extensão”, sem custos - para onde quer que os colaboradores se encontrem, eliminando-se a diferença entre serviço fixo e móvel, com reflexos, também, ao nível dos custos globais com comunicações.
C. RACIONALIZAÇÃO DA DESPESA E OBTENÇÃO DE POUPANÇA:
24. Efetivamente, a solução de voz móvel em utilização na ESPAP não tem o grau de cobertura adequado, prejudicando a eficiência global dos processos que suportam a prestação de serviços partilhados, quer ao nível dos prazos de execução, quer mesmo ao nível dos custos de comunicações globais da administração pública. A ineficiência ao nível dos custos de comunicações deriva da necessidade do recurso a comunicações entre “diferentes contas” (e.g. comunicação a partir do serviço de voz fixa do cliente para o serviço de voz móvel de um coordenador dos serviços partilhados localizado na sede da ESPAP), as quais representam sempre custos acrescidos face a uma comunicação “intra-conta”.
25. E, sendo certo que, com dois contratos distintos, o colaborador ainda assim, poderia ser contactado para o seu telemóvel através do serviço de telefonista, tal implicaria que:
a) Todos os colaboradores tivessem equipamento telemóvel, com determinado plafond, o que aumentaria os custos com comunicações móveis;
b) No caso de chamadas para os números institucionais da ESPAP, a transferência para o telemóvel do colaborador implicaria uma nova chamada fixo-móvel e o correspondente custo dessa mesma chamada.
26. Ora este aumento de custos não existe numa solução tipo Centrex, tal como é preconizada pela ESPAP já que os colaboradores passam a dispor de um único aparelho, portátil, ao qual não é necessário atribuir um plafond, estando assim, permanentemente contatáveis sem custos adicionais.
27. A este propósito cumpre salientar que a suspensão do ato de adjudicação ora em causa determinará um custo mensal estimado para a ESPAP na ordem dos €7.398,00 que se reporta aos seguintes serviços e valores:
- Custo estimado mensal para serviços móveis: €4.833,00
- Custo estimado mensal para serviços de voz fixa: €2.256,00
- Custo estimado mensal de SMS express: €309,00
28, Ora a contratação do serviço Centrex possibilitará à ESPAP uma poupança mensal de cerca de €2.200,00 já que o custo máximo estimado por mês será de €5.169,17.
D. REGULARIDADE DO FUNCIONAMENTO DOS SERVIÇOS:
29. Para garantir a regularidade do funcionamento dos serviços sem interrupção do serviço de comunicações móveis e tendo em consideração a data previsível de conclusão do procedimento para aquisição do serviço Centrex, a ESPAP celebrou a 20/05/2013 um contrato de comunicações móveis.
30. O termo do contrato foi previsto para 30/09/2013 com renovação automática por 90 dias, acautelando não só a conclusão do procedimento supra referido, mas também a necessidade de garantir pelo menos um mês para implementação do serviço. Previu ainda a possibilidade de denúncia a todo o tempo, desde que precedida de um pré-aviso de 30 dias, na eventualidade do procedimento Centrex e a efetiva implementação do serviço fosse concluída antes do esperado.
31. A duração máxima do referido contrato foi atingida a 31/12/2013, tendo sido necessário celebrar um ajuste direto em regime simplificado, precedido de um pedido de exceção à obrigatoriedade de aquisição centralizada, para garantir a continuidade do serviço e considerando que o procedimento pré-contratual para aquisição do serviço Centrex encontrava-se já próximo da sua conclusão.
32. No que diz respeito às comunicações fixas, a ESPAP ficou refém de um procedimento centralizado a ser conduzido pela Unidade Ministerial de Compras do Ministério das Finanças há já quase 2 anos, tendo sido autorizada por despacho do então Ministro das Finanças a contratualizar aqueles serviços por ajuste direto até à conclusão do referido procedimento centralizado que, em bom rigor, até foi posteriormente excecionada de forma a contratualizar diretamente o serviço Centrex.
33. Face ao que antecede, fácil é concluir que os serviços de comunicações móveis e fixas para a ESPAP revelam alguma precariedade não consentânea com a especial missão de interesse pública que lhe está cometida.
34. Na verdade, não é possível recorrer a outro procedimento de contratação pública para os referidos serviços assegurando a sua não interrupção no curto prazo. Acresce que a mudança de operadores poderá determinar questões técnicas associadas à portabilidade e substituição de equipamentos que podem atrasar ainda mais o início do serviço.
35. Pelo exposto, é premente que a ESPAP não fique desprovida da prestação de serviço de comunicação, absolutamente essenciais à prossecução da sua missão e respetivas atribuições, em concreto, através da solução que comprovadamente traz melhores índices de eficiência - uma solução unificada tipo Centrex -, para colmatar todas as falhas supras referidas, bem como para assegurar a continuidade dos serviços que a ESPAP presta à Administração Pública na ótica dos serviços partilhados.
E. CONCLUSÕES E DECISÃO:
- Face a tudo o que antecede, conclui-se que a suspensão do ato de adjudicação, impedindo a ESPAP de outorgar o contrato de serviços de comunicações unificadas de voz fixa, voz móvel e de contact center, tipo Centrex, além de lhe causar prejuízos pela perda da poupança financeira e operacional que seria gerada, poderá comprometer os objetivos traçados pelo legislador à ESPAP no âmbito dos serviços partilhados de recursos financeiros e de recursos humanos, das compras públicas ou das TIC, bem como o esforço de consolidação orçamental a desenvolver pelo Estado Português.
- Devem, por isso, prevalecer os interesses públicos defendidos pela ESPAP, o que nos parece ser evidente atentos os valores em causa e a necessidade de evitar a paralisia da atividade desta, o que afetaria, seguramente, o interesse público.
- Assim, não subsiste dúvida de que se impõe reconhecer que o diferimento da execução do procedimento é gravemente prejudicial para os interesses públicos em presença.
- Neste contexto, importa ter presente que a proteção do efeito útil das decisões que venham a ser proferidas sobre os litígios judiciais carece de ser harmonizada com a exigente tarefa de prossecução do interesse público cometida ao Estado e também, neste particular, à ESPAP, para que nem a primeira seja frustrada, nem a segunda seja inviabilizada, conforme postula o artigo 266., nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
- Notifique-se, pois, as Requerentes e publicite-se esta resolução fundamentada na plataforma eletrónica que serve de base à tramitação do procedimento, prosseguindo-se a outorga do referido contrato, com base na grave prejudicialidade para o interesse público que adviria da suspensão dos seus efeitos.
Alfragide, 24 de março de 2014.
O Presidente do Conselho Diretivo da ESPAP
Afonso Gonçalves da Presidente Conselho Diretivo da ESPAP” – cfr. fls. 151/161 dos autos.
III) Fundamentação jurídica
Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa conhecer do mesmo, nos termos delineados pelas recorrentes.
A nulidade da decisão recorrida
Invocaram as recorrentes a nulidade da decisão recorrida dado o T.A.C. de Lisboa não se ter pronunciado sobre o requerimento apresentado em 11 de Abril de 2014, no qual requereram, no entender das ora recorrentes, a declaração de ineficácia dos actos subsequentes ao acto suspendendo.
Apreciando:
Preceitua o artigo 615º do C.P.C.:
“Artigo 615º
Causas de nulidade da sentença 1 – É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”
Conforme se refere em Acórdão deste Tribunal Central, proferido em 31 de Outubro de 2013, no âmbito do Proc. nº 06832/13: “A sentença nula é a que está inquinada por vícios de actividade (erros de construção ou formação), os quais devem ser contrapostos aos vícios de julgamento (erros de julgamento de facto ou de direito). A nulidade da sentença em causa reveste a natureza de uma nulidade sanável ou relativa (por contraposição às nulidades insanáveis ou absolutas), sendo que a sanação de tais vícios de actividade se opera, desde logo, com o trânsito em julgado da decisão judicial em causa, quando não for deduzido recurso (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 3/10/2013, proc.6608/13; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.122 e seg.).
Nos termos do preceituado no citado artº.615, nº.1, al.d), do C.P.Civil, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento. Decorre de tal norma que o vício que afecta a decisão advém de uma omissão (1º. segmento da norma) ou de um excesso de pronúncia (2º. segmento da norma). Na verdade, é sabido que essa causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artº.608, nº.2, do mesmo diploma, o qual consiste, por um lado, no resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente)”
No caso em apreço, conforme expressamente se refere na decisão recorrida, o Tribunal, considerou que, não tendo as ora requerentes interesse em agir, tal obstaria ao conhecimento do mérito da providência, “…determinando a absolvição da entidade pública requerida bem como das contra-interessadas da instância (….), ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões litigadas, nomeadamente as incidentais não decididas expressamente.”, pelo que, tendo julgado procedente a referida excepção, considerou, neste aspecto bem, que o conhecimento das questões “…incidentais não decididas expressamente…”se mostrava prejudicado, não sendo a nula a sentença recorrida, face ao disposto no artº 608º nº 2 do C.P.C., sendo questão diversa da invocada nulidade saber se as ora recorrentes são ou não parte legítima, o que contende com o mérito da decisão recorrida e não com a nulidade da mesma.
A excepção de ilegitimidade das ora recorrentes (por falta de interesse em agir)
Alicerçou-se a decisão recorrida, para fundar a decisão de absolvição da instância do ora recorrido e dos contra-interessados na circunstância de carecerem as ora recorrentes de interesse em agir “…isto é, necessidade objectiva, séria e actual, demonstrada por factos concretos, de agir em juízo para defesa de uma posição jurídica substantiva (direito ou interesse legalmente protegido)”, decisão contra a qual se insurgiram as ora recorrentes, alegando, em suma, que a circunstância de não ter apresentado proposta ao concurso em apreço não lhes retira legitimidade para impugnar a decisão de adjudicação do concurso e, concomitantemente, requerer a suspensão de eficácia da mesma.
Preceitua o nº 1 do artº 55º do C.P.T.A. ter “legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.
No caso em apreço as recorrentes, estribam a ilegalidade derivada da deliberação suspendenda na invalidade de que padecerá o acto que determinou a abertura do concurso com os específicos contornos que o mesmo reveste: aquisição de serviços de comunicações unificadas de voz fixa, voz móvel e de contact center, o que as impedirá de apresentar proposta ao concurso – dado não serem detentoras de licenças de redes móveis – pelo que se deve entender, ao contrário do sustentado na decisão recorrida, que as ora recorrentes têm legitimidade para impugnar, logo também para pedir a suspensão de eficácia de decisão de adjudicação do concurso em apreço, dado que, por esta via, conseguem assegurar que a decisão (caso a mesma se revele favorável) que venha a ser proferida em sede do processo de contencioso pré-contratual no qual impugnam a decisão de abertura do concurso tenha efeito útil, pelo que ao contrário do sustentado na decisão posta em crise deve entender-se serem as recorrentes parte legítima, dado dotadas de interesse em agir.
Recorde-se que as ora recorrentes, no decurso do prazo para apresentação das propostas, dirigiram missiva dirigida ao Presidente do Júri, na qual referem que apenas não apresentaram proposta ao concurso, por o caderno de encargos prever a obrigatoriedade de prestação de serviços móveis – cfr item Q) dos factos apurados – pelo que na esteira, do entendimento perfilhado em Acórdão proferido pelo TCAN em 22/04/2010, proferido no âmbito do Proc. 647/09, no qual é tratada questão da legitimidade de recorrente para pedir a nulidade de procedimento concursal, deve entender-se serem as recorrentes parte legítima, importando entrar na apreciação do mérito da pretensão cautelar, dado a tal nada obstar, contendo os autos todos os elementos necessários para a prolação de decisão e constituir pretensão das recorrentes, formulada em sede de alegações de recurso.
O caso julgado
Invocou o ora recorrido, em sede de resposta, a existência de caso julgado, fazendo apelo ao facto de as ora recorrentes terem intentado providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, na qual peticionaram fosse provisoriamente suspenso o procedimento concursal no qual foi tomada a deliberação de adjudicação cuja suspensão ora requereram, processo que correu termos no referido T.A.C. sob o nº 1385/14.BELSB, na qual foi proferida decisão em 20 de Setembro de 2013, decisão que o recorrido refere ter transitado em julgado.
Apreciando:
Nos termos do artº 581 nº 1 do C.P.C. “repete-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir”; sendo de admitir a existência entre a referida providência cautelar e a presente identidade – absoluta – de sujeitos e de causa de pedir, afigura-se não existir uma identidade – que deverá ser absoluta – de pedido, dado que, embora semelhantes, os efeitos jurídicos que as ora recorrente visam obter não deixam de apresentar algumas diferenças, dado que, na supra referida providência cautelar pretendiam suspender provisoriamente o procedimental concursal em apreço, nos presentes autos visam, tão só, a suspensão da deliberação que adjudicou o concurso, pelo que não se pode concluir pela identidade total de efeitos jurídicos não se verificando a excepção de caso julgado suscitada pelo ora recorrido, pelo que importa analisar os fundamentos do recurso dirigido a este Tribunal Central.
Os critérios de decisão da presente providência cautelar
Os critérios de decisão da generalidade das providências cautelares previstas no C.P.T.A. encontram-se consagrados no art. 120 do C.P.T.A., preceito que sob a epígrafe “Critérios de decisão”, regula as condições de procedência das providências cautelares.
Contudo, estamos perante uma providência cautelar que, tal como a prevista no art. 133º do C.P.T.A., respeitante à regulação provisória do pagamento de quantias, é objecto de um tratamento autónomo no art. 132 do referido corpo legislativo.
A regulação prevista no referido preceito legal contém diversas especificidades relativamente ao que chamaríamos de regime geral das providências cautelares.
Aliás, o que vimos de referir é, desde logo, confirmado por um argumento de natureza sistemática, dado que o Título V do C.P.T.A. – dedicado aos processos cautelares – arts. 112 a 134 – contém dois capítulos, o primeiro designado “Disposições comuns” – arts. 112 a 127º e o segundo designado “Disposições particulares” – arts. 128 a 134º.
É precisamente neste segundo capítulo, mais concretamente no art. 132º, que encontramos a específica regulação da providência cautelar com que nos deparamos nos presentes autos.
As diferenças no que concerne ao regime geral são diversas, sendo as mais relevantes as que encontramos nos nºs 4, 5, 6 do referido preceito legal, diferenças essas que aparecem anunciadas pelo nº 3 do artigo em apreço.
No caso presente importa atentar no preceituado no mencionado no nº 6 para detectarmos as diferenças de critério de concessão, relativamente aos critérios gerais, que aí são consagradas.
Assim, preceitua o nº 6 do art. 132 do C.P.T.A:“Artigo 132º
Providências relativas a contratos (…..)
6 – Sem prejuízo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.”
Resulta assim, contrariamente ao plasmado no art. 120 do C.P.T.A. – com a ressalva do critério previsto na alínea a) do referido preceito - que os critérios de concessão da providência não devem ser procurados no mencionado preceito legal, mas sim no próprio nº 6 do C.P.T.A..
O percurso que devemos efectuar para apreciarmos a procedência do peticionado pela requerente passa, em primeiro lugar pela indagação do requisito plasmado na alínea a) do art. 120 do C.P.T.A., isto é o da existência de uma situação de fumus boni iuris de intensidade máxima, devendo, posteriormente, e se não nos depararmos com o referido fumus boni iuris de máxima intensidade, recorrer-se ao critério de ponderação que nos é fornecido pelo nº 6 do art. 132 do C.P.T.A.
Acompanhamos assim a tese expendida por Mário Aroso de Almeida, autor segundo o qual: “na mesma perspectiva se compreende também a solução consagrada no art. 132, nº 6, de se definirem os critérios de que, neste domínio, depende a concessão das providências nos estritos termos em que eles são determinados pelas mencionadas Directivas, com a consequência de fazer com que os requisitos de cuja apreciação depende a concessão das providências assente numa ponderação semelhante à que se encontra prevista no artigo 120º, nº 2, e, desse modo, de excluir que, neste domínio, se possa conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120, nº 1 alíneas b) e c).”
Prossegue o mencionado autor: “a solução explica-se porque a eventual extensão a este domínio dos critérios do artigo 120, nº 1, alíneas b) e c), poderia ser vista como podendo conduzir a resultados concretos mais restritivos na concessão de providências cautelares do que aqueles que resultariam da aplicação do critério mais simples previsto nas Directivas…”
Posição que o referido Autor reitera quando expende argumento segundo o qual: “A concessão das providências, neste domínio, depende, assim, quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120º, nº 2. A solução explica-se porque a eventual extensão a este domínio dos critérios do art. 120º, nº 1 alíneas b) e c), poderia ser vista como podendo conduzir a resultados concretos mais restritivos na concessão das providências cautelares do que aqueles que resultariam da pura aplicação do critério da ponderação de interesses previsto nas Directivas, com o consequente risco de vir a entender que não se tinha procedido à adequada transposição das Directivas para a ordem jurídica portuguesa – tanto mais que a consagração dessa solução envolveria uma relevante alteração ao critério que, nos estritos termos das Directivas, já anteriormente se encontrava consagrado no artigo 5º, nº 4 do Decreto-Lei nº 134/98.”
No caso em apreço, as requerentes referem que a deliberação suspendenda é inválida dado violar os princípios da igualdade, concorrência e proporcionalidade, tendo referido existir uma “obrigação de interpretação conforme com o Direito da União Europeia”, bem como a violação de formalidades essenciais no procedimento concursal, tendo referido que, quer as instituições europeias, quer as nacionais defendem a contratação de serviços de comunicações divididos por lotes.
O deferimento da presente providência com base no critério da manifesta procedência da pretensão formulada no processo principal passa por uma análise perfunctória da argumentação aduzida pelas partes – sendo que a posição sustentada pelas requerentes é refutada pelo requerido, não sendo nenhum dos invocados vícios assacados ao acto suspendendo de verificação palmar, imediata.
Com efeito, sendo que nenhum dos vícios apontados pelas requerentes ao acto de adjudicação se afigura imediatamente constatável e perceptível, acarretando a indagação dos mesmos a análise da argumentação aduzida quer pela requerente, quer do argumentário, necessariamente contraditório, aduzido pelo requerido e sendo a existência dos mesmos refutada pelos referido sujeito processual, a respectiva apreciação deverá ter lugar em sede de processo principal, sob pena de indesejada antecipação do juízo sobre a causa principal, concluindo-se pela impossibilidade de conceder a providência requerida com base no critério de decisão em apreço, não sendo, contudo, e ao contrário do sustentado pelo requerido, manifesta a falta de fundamento da pretensão principal.
Na verdade, está em causa, fundamentalmente, saber se, face ao Direito Comunitário e aos princípios invocados pelas ora recorrentes – igualdade, concorrência e proporcionalidade – viola a lei deliberação que determina a abertura de concurso destinado à aquisição de serviços de comunicações unificadas de voz fixa, móvel e de contact center – invalidade que se verificaria no acto que determinou a abertura de concurso com as referidas características mas que se “estenderia” ou reflectiria na deliberação de adjudicação – em vez de proceder à aquisição de tais serviços por lotes, o que permitiria, nos termos alegados pela recorrente “…uma participação potencial de 19 interessados, tantos quantos os operadores habilitados a prestar serviços de voz fixa em actividade no mercado, para apenas 3, os operadores de rede móvel, uma vez que apenas estes preenchem os requisitos do concurso.” - cfr. item 73º do requerimento inicial – questão que, face à diversidade e complexidade dos argumentos antagónicos esgrimidos pelas partes, impede o deferimento da pretensão cautelar com base na manifesta procedência da pretensão formulada na acção principal – acção de contencioso pré-contratual – parecendo, nesta sede e numa análise superficial própria da que deve ter lugar nos presentes autos, não se verificar a violação do nº 6 do artº 5º do Decreto Lei nº 37/2007, de 19 de Fevereiro, face ao facto constante do item E) dos factos apurados, pelo que se torna necessário proceder à ponderação prevista no nº 6 do artigo 132º do CPTA.
Tendo-se concluído pela inexistência de situação de manifesta ilegalidade importa analisar o segundo critério de concessão da providência, plasmado no nº 6 do art. 132 do C.P.T.A. preceito nos termos do qual “…a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
Importa, nesta sede, proceder a um juízo de ponderação entre os prejuízos causados pela adopção da providência – para o interesse público – e os prejuízos resultantes para as recorrentes da não adopção da presente providência cautelar.
Assim, temos que as requerentes referiram existir “um dano concorrencial que é irreparável” – cfr. item 159º do r.i. – “para além do dano das requerentes relativo à falta do lucro que iria obter com o contrato em causa, que será sempre superior ao interesse público da requerida que não existe, a adjudicação deste contrato causa um dano estrutural irreparável, que tem a ver com a concorrência, alterando-se o seu posicionamento no mercado em favor das outras empresas, ilegitimamente e de forma irreversível”.
Ao exposto, contrapôs a entidade requerida posição segundo a qual a implementação de uma solução baseada na tecnologia “Centrex” apresenta maiores benefícios, quer em termos qualitativos, quer em termos financeiros, entre os quais se destaca a obtenção de mobilidade com custo de exploração cerca de 40% menos oneroso.” – cfr. item 98º - tendo referido ser intenção da solução tecnológica que se visou adquirir permitir “…o alargamento do que se entende comummente como “rede fixa interna” – com chamadas “extensão a extensão”, sem custos – onde quer que os colaboradores se encontrem (dentro e fora da instituição) eliminando-se a diferença entre fixo e móvel” – cfr. item 111º da resposta.
Importa assim proceder à ponderação dos interesses em confronto, para o que importa recordar, parcialmente, o teor da “resolução fundamentada” datada de 24 de Março de 2014:
(….)
“11. Decorrente da fusão das três entidades que deram origem à ESPAP, as soluções tecnológicas em produção para o serviço de voz e para o serviço de centro de contacto foram herdadas de cada uma das referidas entidades, fazendo com que atualmente existam 6 soluções tecnológicas para o serviço de voz, onde está incluído o centro de contacto, a saber:
— Duas soluções para a componente rede fixa (cisco e siemens);
— Duas soluções para a componente do centro de contacto (noteI com altitude e cisco);
— Duas soluções para o serviço de voz móvel (Gateways GSM) para a comunicação dos telefones fixos com a rede móvel, e rede GSM para telemóveis.
12. Foi então identificada e planeada a necessidade de uniformizar tecnologicamente as diferentes soluções de suporte aos serviços de voz fixa, incluindo as soluções correspondentes de centro de contacto, de forma a racionalizar os meios internos afetos à gestão da infraestrutura de comunicações, o que implicaria, de per si, a análise das soluções tecnológicas disponibilizadas pelo mercado. Tendo em conta a perceção técnica que as soluções tradicionais - em que os serviços de voz fixa e voz móvel são prestados e geridos de forma isolada - não dariam resposta cabal aos requisitos de mobilidade referidos nos pontos anteriores, esta análise técnica, foi também direcionada para soluções não tradicionais.”
(…)
“C. RACIONALIZAÇÃO DA DESPESA E OBTENÇÃO DE POUPANÇA:
24. Efetivamente, a solução de voz móvel em utilização na ESPAP não tem o grau de cobertura adequado, prejudicando a eficiência global dos processos que suportam a prestação de serviços partilhados, quer ao nível dos prazos de execução, quer mesmo ao nível dos custos de comunicações globais da administração pública. A ineficiência ao nível dos custos de comunicações deriva da necessidade do recurso a comunicações entre “diferentes contas” (e.g. comunicação a partir do serviço de voz fixa do cliente para o serviço de voz móvel de um coordenador dos serviços partilhados localizado na sede da ESPAP), as quais representam sempre custos acrescidos face a uma comunicação “intra-conta”.
25. E, sendo certo que, com dois contratos distintos, o colaborador ainda assim, poderia ser contactado para o seu telemóvel através do serviço de telefonista, tal implicaria que:
a) Todos os colaboradores tivessem equipamento telemóvel, com determinado plafond, o que aumentaria os custos com comunicações móveis;
b) No caso de chamadas para os números institucionais da ESPAP, a transferência para o telemóvel do colaborador implicaria uma nova chamada fixo-móvel e o correspondente custo dessa mesma chamada.
26. Ora este aumento de custos não existe numa solução tipo Centrex, tal como é preconizada pela ESPAP já que os colaboradores passam a dispor de um único aparelho, portátil, ao qual não é necessário atribuir um plafond, estando assim, permanentemente contatáveis sem custos adicionais.”
Importa começar por referir que os prejuízos invocados pelas recorrentes para fundar a concessão da providência são escassos ou até inexistentes – apela-se a um dano concorrencial irreparável e a um “…dano estrutural irreparável, que tem a ver com a concorrência, alterando-se o seu posicionamento no mercado em favor das outras empresas…”, alegação que configura a formulação de juízos conclusivos, desacompanha da alegação de quaisquer factos, conforme se conclui pela alegação relativa “…ao dano das requerentes relativo à falta do lucro”, que nem quantificam nem referem ser o mesmo causador de prejuízos de difícil reparação.
Por outro lado, no que concerne aos interesses públicos em presença, estes prevalecem sobre os (escassos ou inexistentes) prejuízos invocados pela requerente, advenientes do indeferimento da presente providência, dado que, atendendo ao objecto do procedimento concursal em apreço – que se destina à aquisição de serviços de comunicações unificadas de voz fixa, voz móvel e de Contact Center, tipo Centrex – e sendo indiscutíveis, pela própria natureza dos serviços a adquirir, as vantagens de reunir num serviço de comunicações unificadas de voz fixa e voz móvel, gerador de mais valias quer em termos de serviço, quer em termos económicos, entende-se que os prejuízos para o interesse público originados pelo deferimento da presente pretensão cautelar são superiores aos escassos ou inexistentes prejuízos alegados pelas requerentes resultantes do indeferimento da providência, pelo que deve ser indeferida a pretensão cautelar formulada.
O incidente suscitado a fls. 189/200 dos autos.
Nos termos do referido requerimento, as ora recorrentes formularam a seguinte pretensão, que pretendem ver apreciada no presente recurso: “nestes termos, e nos demais de Direito aplicável, deverá a “Resolução Fundamentada” ser considerada inválida e improcedente mantendo-se a suspensão de eficácia do acto de adjudicação.”, pretensão que, no quadro processual vigente, apenas pode ser interpretado como dedução do incidente previsto no artº 128º nº 4 do C.P.T.A., pelo que é à luz deste preceito que deve ser apreciada tal pretensão:
Dispõe o artigo 128º do C.P.T.A.:
“Artigo 128º
Proibição de executar o acto 1 – Quando seja requerida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.
(…)
3 – Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no nº 1 ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta.
4 – O interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão de eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
5 – O incidente é processado nos autos do processo de suspensão de eficácia.
(…)
Constitui pressuposto lógico do incidente em apreço que a Administração não obstante a existência de uma providência cautelar de suspensão de eficácia de acto tenha prosseguido a execução do mesmo, estribada, no caso presente, em “resolução fundamentada”; constituindo pressuposto lógico para a declaração de actos de execução indevida que tais actos existam e que os mesmos tenham sido indicados ao Tribunal, o que as ora recorrentes, quando suscitaram o incidente não fizeram, pelo que não pode o Tribunal declarar a ineficácia de actos de execução indevida por falta de indicação dos mesmos por parte das recorrentes, não constituindo finalidade do incidente em apreço apreciar em abstracto os fundamentos da resolução fundamentada (1) pelo que, com este fundamento, se indefere o incidente em apreço.
IV) Decisão
Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando com a antecedente fundamentação a decisão recorrida, indeferindo a pretensão cautelar formulada e o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida.
Custas pelas recorrentes.
Lisboa, 26 de Março de 2015
Nuno Coutinho
Carlos Araújo
Rui Belfo Pereira
(1) Cfr. neste sentido Acórdão proferido por este Tribunal Central em 14 de Junho de 2012, no âmbito do Proc. 08836/12. |
