“......................................., S.A” intentou no Tribunal Tributário de Lisboa a presente intimação contra a Direcção Geral dos Impostos, pedindo que esta fosse intimada a proceder ao pagamento de juros indemnizatórios decorrentes do atraso no reembolso de IRS/IRC e Imposto de Selo, no valor de €66.058,52, acrescido de juros vincendos até efectivo e integral pagamento.

Como fundamento de tal pretensão alegou, em síntese nossa, que a 27-2-2009 formulou junto da Entidade Demandada um pedido de devolução do imposto pago no montante de €1.1092.000,00, o qual havia sido objecto de retenção na fonte de IRS e IRC e Imposto de Selo, por entender que reunia todos os requisitos previstos no art.2° da Directiva 90/435/CEE, reembolso a que aquela deveria ter procedido no prazo de 3 meses.
Mais alega que, tendo tal reembolso sido realizado apenas a 8-2-2010, sem que para tal haja justificação, não existem dúvidas quanto a serem devidos os juros que ora peticiona, à taxa de 4%, contados sobre o montante restituído desde a data em que deviam ser entregues e até integral e efectivo pagamento.

O Tribunal Tributário de Lisboa julgando parcialmente procedente a intimação, condenou «a entidade requerida no pedido de intimação ao pagamento dos juros indemnizatórios calculados desde 01/07/2009 até 14/01/2010», absolvendo-a no mais peticionado.

Não se conformando com essa decisão, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso, formulando nas alegações apresentadas e em ordem a sustentar a revogação da sentença, as seguintes conclusões:

«A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da douta sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que, julgando parcialmente procedente a pretensão formulada pela requerente, consagrou o direito a juros indemnizatórios e determinou a intimação da entidade requerida ao seu pagamento.

B) Fê-lo, porém, de forma injusta, valorando de forma deficiente os elementos que resultam de procedimento encetado tendo em vista o reembolso de montante retido na fonte na sequência de distribuição de dividendos, efectuada por entidade residente em território português, a uma outra, ora recorrida, com sede em outro Estado membro da União Europeia.

C) Na situação dos autos, no momento em que se efectuou a retenção na fonte - dezasseis de Julho de 2007 - não se mostravam preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 14º do CIRC e pela Directiva nº 90/435/CEE, de 23 de Julho.

D) Considerando a posterior verificação dos requisitos, nomeadamente o relativo ao tempo de detenção da participação enquanto sociedade sediada em território comunitário, solicitou a ora recorrida à administração tributária, o reembolso do montante que havia sido retido na fonte.

E) O que se discute nos autos resume-se a saber se o pedido de reembolso formulado pela requerente ao abrigo do disposto no (então) artigo 89º do CIRC, foi ou não satisfeito no prazo a que alude o número 3 da norma e, consequentemente, se serão ou não devidos juros indemnizatórios pela administração tributária.

F) Salvo o devido respeito e melhor opinião, o Tribunal "a quo" apreciou de forma errada a factualidade que se mostrava determinante para o apuramento do termo inicial de contagem do prazo de três meses, previsto na aludida norma, para a administração tributária proceder à restituição de montantes retidos na fonte em situações enquadráveis no artigo 14º do CIRC e na Directiva n.º90/435/CEE, de 23 de Julho.

G) Dispõe o nº 3 do artigo 89º do CIRC que «A restituição deve ser efectuada até ao fim do 3º mês imediato ao da apresentação dos elementos e informações indispensáveis à comprovação das condições e requisitos legalmente exigidos e, em caso de incumprimentos desse prazo, acrescem à quantia a restituir juros indemnizatórios a taxa idêntica à aplicável aos juros compensatórios a favor do Estado.»

H) É verdade que a então requerente, ora recorrida, requereu à administração tributária, em 27/02/2009, que lhe fosse deferido o pedido de reembolso do montante de imposto que, a título de retenção na fonte, havia suportado relativamente a dividendos por si auferidos no ano de 2007. (cf. alínea A) do probatório).

I) Que, após a referida solicitação, a administração tributária pediu adicionalmente, à então requerente, um conjunto de documentos, nomeadamente declaração emitida pelas autoridades fiscais do Luxemburgo, a atestar a residência da requerente naquele país, que esta entregou em 31/03/2009. (cf. alíneas B) a G) do probatório).

J) Que a administração tributária efectuou várias diligências junto das autoridades Luxemburguesas (cf. alínea H) do probatório) e,

K) Que, em 06/11/2009, foi enviado um ofício à requerente solicitando que esta informasse se "mantém a sua sede social no Luxemburgo, enviando, para tal fotocópias autenticadas dos documentos comprovativos desse facto" (cf. alínea I) do probatório).

L) Analisando criticamente os aludidos elementos entendeu o Tribunal "a quo" que a diligência relatada em K) "acabou por ser um acto redundante em relação aos elementos já entregues pela Requerente em 31/03/2009" pois, desde essa "data a AF estava em condições para concluir que a Requerente estava sediada no Luxemburgo".

M) Assim sendo, concluiu a douta sentença que, estando a administração fiscal habilitada a decidir desde 31/03/2009, seria esse o termo inicial para a contagem do prazo de três meses a que alude o nº3 do artigo 89º do CIRC.

N) Porém, uma e outra coisa não são o mesmo e, como tal, a diligência efectuada pela administração tributária não foi um acto redundante.

O) Na verdade, a solicitação de 06/11/2009 era essencial para a exacta determinação do enquadramento da requerente no regime do artigo 14º do CIRC e, consequentemente, na Directiva nº90/435/CEE, de 23 de Julho.

P) Isto na medida em que se exigia a certeza de que a participação societária da Requerente no capital da entidade que distribuiu dividendos se tinha mantido, de forma ininterrupta, na titularidade desta, mantendo a mesma entidade, durante igual período, sede em outro estado membro da União Europeia.

Q) Porém, como claramente decorre dos elementos que integram o processo administrativo dos autos, o certificado junto pela ora recorrida em 31/03/2009, emitido pelas autoridades Luxemburguesas em 02/07/2007 (quinze dias antes a distribuição de dividendos) apenas era apto a "certificar" que a requerente (nessa data) aí se encontrava sediada.

R) Daí a pertinência do pedido efectuado pela administração tributária, em 06/11/2009, à Requerente, destinada à averiguação da manutenção da residência desta em outro Estado membro da União Europeia, de modo ininterrupto, durante o prazo legalmente exigido pelo artigo 14º do CIRC.

S) Desta forma, a administração tributária apenas ficou habilitada a decidir sobre a questão quando tal documento lhe chegou ao conhecimento, ou seja, em 27/11/2009 (cf. alínea J) do probatório).

T) Logo, só após esse momento é que ocorreu a «apresentação dos elementos e informações indispensáveis à comprovação das condições e requisitos legalmente exigido» e, como tal, é esse o termo inicial do prazo de três meses a que alude o nº3 do artigo 89º do CIRC.

U) De facto, da formulação legal da norma decorre muito mais do que a necessidade de cumprimento formal de instrução do pedido, na medida em que se exige que o requerente comprove as condições e requisitos legalmente exigidos.

V) Caso assim não fosse, o prazo iniciar-se-ia logo após a entrega do requerimento inicial, mesmo que deficientemente instruído.

X) Acresce que, quer por determinação do próprio artigo 89º do CIRC, quer por decorrência da regra geral sobre o ónus da prova acolhida no artigo 74º da Lei Geral Tributária, era sobre a requerente que recaía o ónus de provar a faculdade legal que pretendia exercer, algo que, claramente, a mesma não cumpriu.

Y) Em suma, só na posse de documento obtido na sequência de diligência que o Tribunal "a quo" considerou redundante, é que a administração tributária ficou na posse de todos os «elementos e informações indispensáveis à comprovação das condições e requisitos legalmente exigidos».

Z) Como tal, só após esse momento é que ocorre o termo inicial do prazo de três meses estatuído no artigo 89, n.º3 do CIRC.

AA) Resultando provado nos autos que tal momento ocorreu em 27/11/2009 (cf. alínea J) do probatório) e que o cheque de reembolso do montante retido na fonte foi emitido em 14/01/2010 (cf. alínea l) do probatório), inexiste o direito a juros indemnizatórios».

Notificada da admissão do recurso, veio a Recorrida,..................................., S.A, contra-alegar, defendendo a manutenção do decidido, em síntese, por:

«A. A sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que condenou a Recorrente no pagamento de juros indemnizatórios, ao abrigo do n.°3 do artigo 89° (actual n°5, do artigo 95°) do Código de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (de ora em diante abreviadamente designado por "CIRC"), calculados desde 01-07-2009 até 14-01-2010, procedeu a uma correcta interpretação e aplicação do direito aos factos provados, não merecendo qualquer reparo ou censura.

B. A Recorrente, em contradição com o que defendeu nos articulados, (cf. artigo 13º da Resposta à petição inicial, a fls. onde defendeu "[...] em 02-12-2009 [...]" pretende fazer crer o Tribunal de que só em 27-11-2009 é que teve início o prazo de 3 meses a que alude o disposto no n°3, do artigo 89.° (actual n°4, do artigo 95.°) do CIRC, com o fundamento de que "[...] só nesse momento e pela conjugação dos factos certificados pela declaração emitida pela administração fiscal Luxemburguesa em 02-07-2007 (certificado de residência apresentado em 31/03/2009) com o certificado emitido, pela mesma administração, em 16/11/2009 (cf. alínea J do probatório) é que se pode considerar demonstrada a verificação do requisito relativo ao tempo de detenção da participação, enquanto sociedade com sede em território comunitário.

C. Esta conclusão improcede e é inadmissível em face da lei, mormente do disposto nos artigos 89° (actual artigo 95°) e 14° do CIRC e do artigo 2° da Directiva n°90/435/CEE, de 23 de Julho.

D. O regime de isenção plasmado nos diplomas legais citados em C) exige a verificação da residência num Estado-Membro no momento da distribuição dos lucros, ou seja, no momento em que ocorre o facto tributário e não, como pretende a Recorrente, durante todo o período de detenção ininterrupta da participação.

E. Aliás, se essa fosse a intenção do legislador, este teria previsto expressamente que, para poder beneficiar do regime de isenção, o Requerente tinha de fazer prova da residência num Estado-membro durante aquele período, o que não sucedeu como facilmente se infere pela análise da redacção dos preceitos legais citados.

F. A tese da Recorrente não tem também qualquer suporte em termos de aplicabilidade prática, já que levaria a possibilidade de se exigir e ter que apresentar um comprovativo de residência num Estado-membro por cada dia, até à decisão da Administração Fiscal, sob pena de esta não conseguir confirmar se "a sociedade requerente mantém actualmente a sua sede social no Luxemburgo" (como consta do ofício de 06.11.2009) o que é, de todo, inadmissível e irrazoável.

G. A tese da Recorrente é incongruente com o defendido pela Administração Fiscal no Portal das Finanças, na parte relativa ao apoio ao contribuinte, onde esta refere expressamente que o pedido de reembolso, ao abrigo da Directiva n° 90/435/CEE, deve ser acompanhado pelo certificado de residência relativo, unicamente, à data da distribuição de dividendos. (Esta informação encontra-se disponível no seguinte endereço: http://info.portaldasfinancas.gov.pt/pt/apoio contribuinte/guia fiscal/dsri/).

H. Desde 31-03-2009 que a Administração Fiscal tinha em sua posse todos os elementos por si solicitados no ofício 12/03/2009, os quais, nos termos do disposto nos artigos 89° (actual artigo 95°), 14°, ambos do CIRC e 2° da Directiva n°90/435/CEE, de 23 de Julho, e conforme informação disponibilizada pelos Serviços da Administração Tributária no site do Portal das Finanças acima melhor identificado, fazem prova de que a Recorrida se encontrava nas condições de que depende a isenção aí prevista.

I. O ofício com data de 06.11.2009 era inútil para a apreciação do pedido e, nessa medida, o termo inicial de 3 meses previsto na anterior redacção do art.89° n° 3 CIRC conta-se, necessariamente, a partir de 31.03.2009, data em que a Administração Fiscal tinha todos os elementos para decidir o pedido, incluindo a prova da residência da sociedade à data da distribuição de lucros.

J. É também totalmente irrelevante, porque não contende com a legitimidade dos reembolsos, o facto de a Administração Tributária estar a aguardar eventuais respostas por parte das autoridades fiscais do Luxemburgo ou de outros serviços da própria Administração Fiscal.

K. Tendo a Recorrida apresentado à Administração Fiscal todos e informações indispensáveis à comprovação das condições e requisitos legalmente exigidos em 31-03-2009, dispunha a Administração Fiscal até 31-06-2009 para efectuar o reembolso dos montantes.

L. Ao tê-lo feito só 14-01-2010, incumpriu o prazo a que alude o disposto no n°3, do artigo 89° (actual artigo 95°) do CIRC, sendo devidos juros indemnizatórios desde 01-07-2009 a 14-01-2010.

M. Face ao exposto, a Sentença objecto do presente recurso não merece qualquer censura, atenta a cuidada e profunda interpretação e aplicação do Direito à matéria de facto provada, devendo ser integralmente confirmada.

Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente, confirmando-se a Sentença do Tribunal Tributário de Lisboa acima melhor identificada, com as demais consequências legais, como é de JUSTIÇA!».

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal Central pugnou, no parecer que emitiu, pelo não provimento do recurso por resultar da sentença sob recurso ter sido realizada correcta apreciação dos factos e justa aplicação do direito.

Colhidos os «Vistos» dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre, agora, decidir.

2. OBJECTO DO RECURSO

Como é sabido, sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é pelas conclusões com que o recorrente remate a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639°, n°1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem.

Assim, e pese embora na falta de especificação no requerimento de interposição se deva entender que este abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635°, n°2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n°3 do mesmo art. 635°), razão pela qual todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, devem considerar-se definitivamente decididas e, consequentemente, delas não pode conhecer o Tribunal de recurso.

Acresce que, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo a já mencionada situação de questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo.

Assim, atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto, temos por seguro que, in casu, o objecto do mesmo está circunscrito à questão de saber se o Tribunal Tributário de Lisboa ao intimar a Recorrente para proceder ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos em que o fez, errou no julgamento de facto e direito realizados.

3. Fundamentação de Facto

Em 1ª instância foram considerados como relevantes e provados para a apreciação e decisão da causa os seguintes factos:

A) Em 27-2-2009 a Requerente apresentou um requerimento dirigido ao Director dos Serviços das Relações Fiscais Internacionais (DSRI) da DGCI, a solicitar que lhe fosse deferido o pedido de restituição ou reembolso e consequentemente restituído à requerente o imposto pago no montante de €1.092.000,00 (cfr. fls. 2 a 6 do PA apenso aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

B) Em 12-3-2009, a DSRI enviou um ofício à Requerente a solicitar que apresentasse naquela Direcção de Serviços os seguintes documentos:

«1. Declaração emitida ou autenticada pelas autoridades fiscais do Luxemburgo, que faça prova que essa empresa à data da distribuição de dividendos se encontrava nas condições estabelecidas no artigo 2° da Directiva n°90/435/CEE já mencionada, constando da mesma:

a) Que a empresa revestia uma das formas societárias constantes do Anexo da Directiva n°90/435/CEEE;

b) Que era residente naquele Estado;

c) Que estava sujeita a tributação sobre o rendimento, sem possibilidade de opção por um regime de isenção.

A declaração passada nos termos anteriormente descritos, deverá fazer referência ao ano a que os rendimentos respeitam (2007).

2. Certidão do Registo Comercial que contenha todos os registos averbados, desde a data da constituição da sociedade portuguesa

3. Fotocópia da Acta de deliberação da aplicação dos resultados do exercício de 2006.

4. Fotocópia dos registos contabilísticos que evidenciem os pagamentos dos lucros e respectiva retenções na fonte.

5. Prova da transferência dos rendimentos para a entidade não residente.

(...)» (cfr. fls 79 a 81 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

C) Em 31/03/2009, em resposta à solicitação referida em B), a Requerente enviou à DSRI a tradução certificada de declaração emitida pelas autoridades fiscais do Luxemburgo, referindo que a Requerente era residente no Luxemburgo, e onde se certifica, além do mais, o seguinte:

«Administração das Contribuições Directas

Repartição de Sociedades VI/L-2982 Luxemburgo

Tel: ................/FAX: .....................

CERTIFICADO DE RESIDÊNCIA

(…)

A Administração Fiscal do Luxemburgo

certifica

Que é do seu conhecimento que ................................ S.A.

Tem sede no Grão Ducado do Luxemburgo

que está sujeita sem possibilidade de opção por um regime de isenção do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas

que reveste uma das formas enumeradas no anexo previsto pelo art.2° da Directiva do Conselho da CEE de 23 de Julho de 1990 relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mãe e sociedades afiliadas de Estados-membros diferentes (90/435/CEE). (...)» (cfr. fls. 88 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

D) Em 31-3-2009, a Requerente enviou à DSRI uma certidão do registo comercial com todos os registos averbados, desde a data de constituição da sociedade .........................................., Lda. (cfr. fls. 90 a 98 do PA apenso).

E) Em 31-3-2009, a Requerente enviou à DSRI uma fotocópia autenticada da acta de deliberação da aplicação dos resultados do exercício de 2006 (cfr. fls. 99 a 102 do PA apenso).

F) Em 31-3-2009, a Requerente enviou à DSRI fotocópia autenticada dos registos contabilísticos referentes aos pagamentos dos lucros e respectivas retenções na fonte (cfr. fls. 103 a 108 do PA apenso).

G) Em 31-3-2009, a Requerente enviou à DSRI fotocópia autenticada da prova da transferência dos rendimentos para a entidade não residente (cfr. fls. 109 a 112 do PA apenso).

H) Em 8-4-2009 a DSRI solicitou às Autoridades Fiscais do Luxemburgo informações sobre o processo da Requerente (cfr. fls. 149 e 150 do PA apenso).

I) Em 6-11-2009, foi enviado um ofício à Requerente solicitando que informasse se "mantém a sua sede social no Luxemburgo, enviando, para tal, fotocopias, autenticadas dos documentos comprovativos desse facto" (cfr. fls. 167 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

J) Em 27-11-2009, a Requerente respondeu à questão referida em I), tendo remetido cópia certificada de certidão datada de 16/11/2009, emitida pela Administração Fiscal do Luxemburgo, na qual declara que a Requerente tem a sua sede fiscal no Luxemburgo (cfr. fls. 168 a 174 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

K) Em 28-12-2009, foi deferido, pelo Director-Geral dos Impostos, o pedido de reembolso do Imposto sobre o rendimento no valor de €1.092.000,00 (cfr. fls. 175 a 183 do PA apenso).

L) Em 8-1-2010 foi solicitada a emissão do cheque de reembolso, tendo o mesmo sido emitido em 14-1-2010 (cfr. fls. 183 e 186 do PA apenso).

M) A petição inicial foi apresentada em 5-1-2011 (fls. 2 dos autos).

IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Como facilmente se depreende do relatório e da delimitação do objecto do presente litígio por nós realizados, a questão a apreciar, atento o acordo assumido ab initio pelas partes quanto a ser devido o reembolso efectuado, é, tão só, a de saber desde quando essa devolução era exigível.

Na sentença recorrida, o Tribunal a quo, após um brevíssimo enquadramento jurídico relativo aos pressupostos processuais e substantivos do meio processual em que nos movemos – designadamente salientando que a intimação para um comportamento prevista no artigo 147° do CPPT, que consagra o direito à determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos, exige como seus requisitos cumulativos a omissão de um dever jurídico por parte da AF susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária e, que esse intimação seja o meio mais adequado para assegurar a tutela plena desse direito ou interesse o legislador pretendeu impor ao contribuinte para que pudesse recorrer a este meio processual de intimação a verificação dos seguintes requisitos cumulativos – procedeu à eleição dos normativos legais pertinentes à comprovação do concreto direito cujo reconhecimento vinha reclamado pela Requerente e do dever cuja violação pela requerida vinha igualmente invocado.

Após, tendo por referência esse enquadramento e perante os factos apurados, conclui que a ora Recorrente tinha na sua posse desde 31-3-2009 todos os elementos necessários à comprovação dos requisitos que legalmente se mostram exigíveis ao reembolso do imposto retido, sendo redundantes as diligências e documentos posteriormente requeridos, designadamente junto de terceiros, pelo que, não tendo aquele reembolso sido efectuado até ao final do 3.º mês seguinte, eram devidos juros indemnizatórios contados desde aquela data até à data em que efectivamente aquele reembolso deveria ter sido concretizado.

É precisamente com esta valoração da matéria de facto e com a subsequente subsunção jurídica realizada que a Recorrente discorda, defendendo, nuclearmente, que os documentos apresentados a 31-3-2009 não eram suficientes para a apreciação do pedido de devolução e subsequente pagamento e que só com a satisfação a 27-11-2009 por parte da Recorrida do seu oficio de 6-11-2009, pôde confirmar o enquadramento daquela no regime do artigo 14º do CIRC e, consequentemente, na Directiva nº90/435/CEE, de 23 de Julho.

Tudo porque, conclui, se tinha que confirmar que a participação societária da então Requerente no capital da entidade que distribuiu dividendos se tinha mantido, de forma ininterrupta, na titularidade desta, mantendo a mesma entidade, durante igual período sede em outro estado membro da União Europeia.

Pese embora, como deixámos já firmado, nenhum reparo seja feito à sentença recorrida quanto ao enquadramento jurídico abstractamente relevado, só na presença do conteúdo desses normativos será possível compreender a sindicância da subsunção da matéria de facto que aí foi realizada pelo que, antes de mais, importa que procedamos à sua transcrição.

E, nesse sentido, atentemos, antes de mais, que nos termos do artigo 14.°do CIRC, sobre a epígrafe «Outras Isenções», dispunha-se, à data, que:

«1- As isenções resultantes de acordo celebrado pelo Estado mantêm-se no IRC, nos termos da legislação ao abrigo da qual foram concedidas, com as necessárias adaptações.

2- (...).

3 - Estão isentos os lucros que uma entidade residente em território português, nas condições estabelecidas no artigo 2° da Directiva n°90/435/CEE, de 23 de Julho, coloque à disposição de entidade residente noutro Estado membro da União Europeia que esteja nas mesmas condições e que detenha directamente uma participação no capital da primeira não inferior a 15% e desde que esta tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante dois anos.

A Directiva aí referida tem, para o que ora releva, o seguinte teor:

«Artigo 1º

1. Os Estados-membros aplicarão a presente directiva:

- à distribuição dos lucros obtidos por sociedades desse Estado e provenientes das suas afiliadas de outros Estados-membros,

- à distribuição dos lucros efectuada por sociedades desse Estado a sociedades de outros Estados-membros, de que aquelas sejam afiliadas.

2. (...)

Artigo 2º

Para efeitos de aplicação da presente directiva, a expressão «sociedade de um Estado-membro» designa qualquer sociedade:

a) Que revista uma das formas enumeradas no anexo;

b) Que, de acordo com a legislação fiscal de um Estado-membro, seja considerada como tendo nele o seu domicílio fiscal e que, nos termos de uma convenção em matéria de dupla tributação celebrada com um Estado terceiro, não seja considerada como tendo domicílio fora da Comunidade; c) Que, além disso, esteja sujeita, sem possibilidade de opção e sem deles se encontrar isenta, a um dos seguintes impostos:

- (...)

- imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, em Portugal (sublinhado nosso)

(...)».

Por sua vez dispunha o artigo 89° do CIRC (na redacção ao mesmo atribuída pela Lei do Orçamento para 2007 e que rege a situação sub iudice), sob a epígrafe «Retenção na Fonte - Direito Comunitário» que:

«1 - Sempre que, relativamente aos lucros referidos nos n°s 3, 6 e 8 do artigo 14°, tenha havido lugar a retenção na fonte por não se verificar o requisito temporal de detenção da participação mínima neles previsto, pode haver lugar à devolução do imposto que tenha sido retido na fonte até à data em que se complete o período de dois anos de detenção ininterrupta da participação, por solicitação da entidade beneficiária dos rendimentos, dirigida aos serviços competentes da Direcção-Geral dos Impostos, a apresentar no prazo de dois anos contados daquela data, devendo ser feita a prova exigida no n°4 ou no n°9 do mesmo artigo, consoante o caso.

2 - (Revogado).

3 - A restituição deve ser efectuada até ao fim do 3° mês imediato ao da apresentação dos elementos e informações indispensáveis à comprovação das condições e requisitos legalmente exigidos e, em caso de incumprimento desse prazo, acrescem à quantia a restituir juros indemnizatórios a taxa idêntica à aplicável aos juros compensatórios a favor do Estado.».

De notar que, através deste artigo, o legislador do CIRC regulou a forma de devolução do imposto retido nos termos do art.14° do CIRC passando a abranger as obrigações que para o Estado Português decorriam da entrada em vigor da Directiva n°90/435/CEE, as quais não se limitavam, como se disse na sentença recorrida, apenas quanto aos dividendos auferidos por entidades sedeadas em Portugal, mas também relativamente aos dividendos que sociedades com sede no território nacional distribuam a entidades com sede noutro país da União Europeia.

Por força do regime legal que vimos citando, esta distribuição de dividendos encontra-se isenta de IRC, desde que o titular detenha há pelo menos dois anos uma participação representativa de 15% do capital social da afiliada portuguesa, ex vi n.° 3 do art. 14° do CIRC (redacção de 2007).

Ora, não discutindo a entidade requerida o direito à devolução do reembolso requerido mas, exclusivamente, a data a partir do qual esse reembolso é devido, tudo se resume, pois, em saber, se a 31-3-2009 a Administração Fiscal tinha ou não na sua posse todos os elementos necessários a que esse direito tivesse sido reconhecido ou se apenas a 27-11-2009, com a entrega dos últimos elementos documentais solicitados, estavam reunidas as condições de facto e direito para esse efeito.

Adiantamos, desde já, que o julgamento realizado pelo Tribunal a quo não nos merece qualquer censura.

Efectivamente, como se afirma na sentença recorrida, ficou apurado que a 27-2-2009 a Recorrida apresentou um requerimento dirigido à DSRI a solicitar que lhe fosse deferido o pedido de reembolso do imposto e consequentemente restituído à requerente o imposto pago no montante de €1.092.000,00.

Mais ficou comprovado que, após receber tal requerimento e para apreciação desse pedido, a Recorrente solicitou à Recorrida que apresentasse: (i) declaração emitida ou autenticada pelas autoridades fiscais do Luxemburgo, que faça prova que essa empresa à data da distribuição de dividendos se encontrava nas condições estabelecidas no artigo 2° da Directiva n°90/435/CEE já mencionada, devendo constar da mesma que a empresa revestia uma das formas societárias constantes do Anexo da Directiva n°90/435/CEEE, residente naquele Estado, estava sujeita a tributação sobre o rendimento, sem possibilidade de opção por um regime de isenção e que nessa declaração fosse feita referência ao ano a que os rendimentos respeitavam, isto é, 2007; (ii) certidão do Registo Comercial contendo todos os registos averbados, desde a data da constituição da sociedade portuguesa; (iii) fotocópia da Acta de deliberação da aplicação dos resultados do exercício de 2006; (iv) fotocópia dos registos contabilísticos que evidenciem os pagamentos dos lucros e respectiva retenções na fonte e (v) prova da transferência dos rendimentos para a entidade não residente.

Ora, a 31-3-2009 - e em resposta a essa solicitação da Administração Fiscal -, a Recorrida entregou todos esses elementos, como claramente se mostra evidenciado nas alíneas C, D, E, F, E e G do probatório e dos documentos para que estes concretos pontos da matéria de facto remetem (cfr. ponto 3. supra).

Ou seja, todos os elementos documentais que a Entidade Requerida julgou como pertinentes à apreciação ou avaliação do direito de reembolso que a requerente reclamava foram, por quem para tanto se encontrava obrigada, entregues.

E se é certo que nada obstava a que, na presença desses elementos, a ora Recorrente solicitasse à Recorrida que apresentasse outros ou efectuasse diligências acrescidas no sentido de obter os elementos julgados imprescindíveis (por, em face daqueles documentos ou em resultado de nova ponderação do pedido ter concluído que os mesmos se mostravam necessários), não é menos certo que essas diligências, para além de terem que ser necessárias, devem ser realizadas dentro do prazo legalmente previsto para decisão ou determinadas por causa imputável ao Requerente.

Ora, no caso concreto, nem uma nem outra das circunstâncias apontadas se verifica.

Não é imputável ao contribuinte, porque este, a quem inequivocamente incumbe a prova dos factos fundadores da sua pretensão, apresentou à Administração Fiscal a 31-3-2009 todos os elementos por aquela requeridos para apreciação do seu pedido.

Não havia insuficiência de elementos efectivamente necessários à apreciação do pedido, porque todos os documentos exigíveis para aferir daquele pedido de reembolso, nos termos do regime supra definido, estavam já na posse da Administração Fiscal.

Na verdade, após aquela data (31-3-2009), a instrução dos autos limitou-se a um ofício dirigido às autoridades do Luxemburgo e a um ofício dirigido à Requerente.

Pelo primeiro, pediu que lhe fosse confirmado «se os dividendos pagos pela sociedade portuguesa ................................................. LDA, à ...................................... SA no valor de € 7.280.000,00, foram efectivamente declarados e sujeitos a tributação no Luxemburgo». Pelo segundo, que a Requerente informasse se mantinha a sua sede social no Luxemburgo, enviando, para tal, fotocopias, autenticadas dos documentos comprovativos desse facto.

Ora, salvo o devido respeito, nenhuma das informações solicitadas era já pertinente ou, se preferirmos, necessária para a apreciação do pedido já que nenhuma contende com o direito que vinha reclamado.

Aliás, não deixa de ser relevante o facto de, no que respeita à “confirmação” pedida às autoridades Luxemburguesas, não ser neste recurso extraída em termos jurídicos qualquer consequência, cingindo a Recorrente essa relevância, tão só, à informação e confirmação pedida ao contribuinte pelo ofício de 6-11-2009, isto é, quase 10 meses após a apresentação do pedido de reembolso. Porém, quanto a este, bem andou a sentença recorrida, já que desta se depreende que o que é relevante, face ao regime em causa, é, neste conspecto, que seja verificada a residência num Estado-Membro no momento da distribuição dos lucros (ou, nas palavras da Recorrida, no momento em que ocorre o facto tributário) e não, como pretende a Recorrente, durante todo o período de detenção ininterrupta da participação (esta, sim, exigível), não sendo admissível extrair da letra ou do espírito da lei a exigência da prova da residência num Estado-membro durante aquele período (como, de resto, tem vindo a ser o próprio entendimento professado e publicamente veiculado pela Administração Fiscal no portal através do qual informa os contribuintes dos seus direitos e deveres nesta matéria, de resto, em tudo conforme com os elementos documentais que ab initio exigiu fossem apresentados - cfr. http://info.portaldasfinancas.gov.pt/pt/apoio contribuinte/guia fiscal/dsri/ e factualidade vertida na alínea B) do ponto 3. supra) e muito menos que esse facto (residência) se mantinha à data da decisão do pedido, que foi o que efectivamente foi solicitado.

Como se disse no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7-12-2010 (processo n.º 1075/09) «A Directiva n.º 90/435/CEE não estabelece normas procedimentais para a comprovação dos requisitos materiais de que depende a aplicação da isenção, requisitos que terão, naturalmente, de ser comprovados pelos Estados contratantes, pois que lhes incumbe verificar se o contribuinte está ou não em condições de beneficiar da exclusão de incidência de imposto, definindo os adequados instrumentos de verificação ou meios de prova sem violar o espírito da convenção. Assim, a prova da residência da beneficiária, embora não constitua um elemento constitutivo do direito ao benefício em causa, não pode deixar de ser exigida, pois só ela permite a verificação ou inverificação do pressuposto substantivo da residência fiscal noutro Estado-membro», sendo que essa residência no Estado membro se mostrava já confirmada desde 31-3-2009, nos termos que se mostram exigidos pelo artigo 14.º n.º 4 do CIRC.

O que significa que, desde essa data (31-03-2009), a Administração Fiscal podia e devia ter apreciado e decidido se o direito de reembolso que lhe vinha pedido era ou não de reconhecer e, em caso afirmativo, devolver o montante retido, para o que dispunha do prazo de 3 meses contados daquela data, por força do preceituado no artigo 89.º n.º 3 do CIRC já citado.

Não o tendo feito, como resulta linearmente do facto de se ter apurado que apenas o veio a reconhecer a 28-12-2009, e tendo a nota de crédito respectiva apenas sido emitida a 14-1-2010, não subsistem dúvidas, atento o disposto, ainda, no artigo 61.º n.º 3 e 5 do CPPT, que bem andou o Tribunal a quo quando intimou a Administração Fiscal a pagar juros sobre o capital reembolsado desde 1-7-2009 até 14-1-2010.

Improcede, pois, o recurso apresentado.

5. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, julgando improcedente o recurso interposto pela Fazenda Pública, em manter na íntegra na ordem jurídica a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 22-1-2015

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[Anabela Russo]

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[Joaquim Pereira Gameiro]

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[Joaquim Condesso]