| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
Relatório
R… – R... e Segurança, S.A., instaurou ação de contencioso pré-contratual contra o Município de Sintra e contrainteressadas que identifica na petição inicial, na qual formula os seguintes pedidos:
a) anulação do ato de adjudicação do lote 1 – Câmara Municipal do procedimento concursal, para aquisição de serviços de vigilância e segurança das instalações municipais, dos SMAS – Serviços Municipalizados de Águas de Sintra e da Fundação Cultursintra, FP por um período de 24 meses, ao concorrente C... – Companhia Operacional de Segurança, Lda;
b) anulação do ato de exclusão da proposta da R..., relativamente ao Lote 1 e a sua substituição por outra que determine a sua manutenção no procedimento e a sua graduação em primeiro lugar, em função do critério de adjudicação adotado para o procedimento;
c) ser ordenada a adjudicação e consequente celebração do contrato à Autora R...;
d) ser anulado o subsequente contrato, prevenindo a hipótese de ter sido entretanto celebrado.
A autora alicerçou o pedido nos seguintes fundamentos: i) preterição do dever de fundamentação; ii) violação do disposto no artigo 70º, nº 2, al e) e 146º, nº 2, al o) do CCP; iii) violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência; iv) violação princípio da livre iniciativa privada e liberdade de gestão empresarial.
Por sentença de 15.12.2021 o TAC de Lisboa julgou a ação procedente e, consequentemente, anulou o despacho de 28.6.2021 que homologou o relatório final, excluindo a proposta da autora e adjudicando a proposta da contrainteressada C... ao lote 1, e condenou a entidade demandada a proceder a nova avaliação das propostas apresentadas, prosseguindo o procedimento os seus ulteriores trâmites.
A entidade demandada e a adjudicatária C... – Companhia Operacional de Segurança, Lda, inconformadas, interpuseram, cada uma, recurso da sentença.
O Município de Sintra alegou e concluiu o seu recurso do modo seguinte:
1ª- O tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao adotar o entendimento segundo o qual, a não fixação do preço anormalmente baixo nas peças concursais, impede a entidade adjudicante de, após a abertura das propostas, decidir exclui uma determinada proposta que apresenta um preço consideravelmente baixo, em face dos demais concorrentes e do preço base, que indicie suficientemente a inexequibilidade do contrato.
2ª- Tal entendimento viola o disposto no artigo 71.º, n.º 1, bem como a norma constante da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º conjugado com a alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º ambos do CCP, bem como o princípio da prossecução do interesse público a que a entidade adjudicante se encontra adstrita nos procedimentos de formação de contratos públicos.
3ª- A circunstância de na cláusula 16ª do Programa do Concurso se ter determinado expressamente a não aplicação do preço anormalmente baixo, traduz-se apenas na prerrogativa de não fixar previamente um critério de preço anormalmente baixo, não significando que a entidade adjudicante tenha prescindido de excluir uma proposta quando esta comprovadamente apresente um preço anómalo que indicie suficientemente a incapacidade boa execução do contrato.
4ª- Esta solução, que resultava da doutrina e da jurisprudência, acabou por ser expressamente acolhida no âmbito da redação do artigo 71.º, n.º 2 do CCP introduzida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, o que permite concluir que mesmo não se encontrando tal norma prevista no âmbito da alteração introduzida pelo DL n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, a decisão de exclusão da proposta foi legal e cumpriu os pressupostos legais previstos pelo artigo 71.º, n.º 3 do CCP.
5ª- O entendimento vertido na sentença recorrida implicaria, que nos casos em que não tenham sido expressamente previstos os critérios para qualificação de um preço como anormalmente baixo, a entidade adjudicante ficasse impedida de excluir a proposta que apresentasse um preço excessivamente baixo que não permitisse suportar os custos de execução, o que compromete e viola o princípio da prossecução do interesse público.
6ª- Por outro lado, a apresentação de um preço consideravelmente inferior ao apresentado pelos restantes concorrentes e ao preço base para a Família 4, mesmo que o preço global proposto se encontre dentro do preço global fixado pela entidade adjudicante, determina a inexequibilidade do preço global proposto e compromete a boa execução contratual, porquanto no caso em apreço o preço encontra-se segmentado por famílias, de acordo com as especificações dos serviços a prestar.
7ª- O tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na apreciação dos factos e interpretação e aplicação do direito, dos princípios da transparência e da imparcialidade, ínsitos no artigo 9.º do CPA a que a entidade adjudicante se encontra adstrita, violando a mencionada norma.
8ª- O tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na apreciação dos factos e na interpretação e aplicação do direito ao concluir pela anulação do ato de exclusão da proposta da Autora e do ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada com fundamento na violação do princípio da liberdade de iniciativa privada e da liberdade de gestão empresarial porquanto tais princípios admitem determinadas restrições em face da salvaguarda de outros princípios ou direitos que assumem igual ou superior relevância, como sendo o princípio da prossecução do interesse público, determinando a violação do mencionado princípio.
9ª- Na sequência da revogação da sentença, na parte em que anulou o ato de exclusão da proposta da Autora e de adjudicação da proposta da Contrainteressada, por erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito com violação das normas e princípios supracitados, deverá ser igualmente revogada a sentença na parte em que condenou o Recorrente a proceder novamente à apreciação das propostas dos concorrentes.
NESTES TERMOS, …, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, sendo revogada a sentença recorrida e julgada improcedente, por não provada, a presente ação de contencioso pré-contratual.
A contrainteressada C... apresentou alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
A. Da nulidade da sentença recorrida:
1. Contrariamente ao que se lhe impunha, o Tribunal a quo não apreciou a exceção perentória invocada pela C... na contestação, a qual acarretaria a absolvição do pedido e a total improcedência da ação, nos termos do disposto no artigo 576.º, n.º 3, do CPC.
2. A referida exceção materializa-se numa causa de exclusão de propostas, de caráter vinculado, que não concede qualquer margem de livre apreciação à entidade administrativa, podendo, por isso, ser apreciada pelo tribunal.
3. Com efeito, conforme resulta da cláusula 10.ª, n.º 1, do CE (cfr. facto dado como provado c), pp. 8 e seguintes da sentença), a entidade adjudicante definiu, no âmbito da família 6 do lote 1, por referência a 2022 e 2023, o preço base de EUR 48.200,00 (quarenta e oito mil, e duzentos euros).
4. A R... apresentou, na sua lista de preços unitários, para cada um dos anos 2022 e de 2023, na família 6 do lote 1, os preços de EUR 48.200,04 (quarenta e oito mil, duzentos euros, e quatro cêntimos) – cfr. a respetiva proposta, que integra o Processo Administrativo.
5. A C... e a V... apresentaram, na sua lista de preços unitários, para cada um dos anos de 2022 e de 2023, na família 6 do lote 1, os preços de EUR 48.199,92 (quarenta e oito mil, cento e noventa e nove euros, e noventa e dois cêntimos) – cfr. as respetivas propostas, que integram o Processo Administrativo.
6. Nos termos do artigo 47.º, n.º 1, do CCP, “[o] preço base, que deve ser definido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, é o montante máximo que esta entidade se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato, incluindo eventuais renovações do contrato”.
7. Contrariamente ao que se verifica nos preços propostos pelas concorrentes C... e V..., os preços propostos pela R... para cada um dos anos de 2022 e de 2023, no âmbito da família 6 do lote 1, encontram-se acima dos preços base fixados, violando os parâmetros base definidos pelo Município de Sintra, o que consubstancia os fundamentos de exclusão de propostas previstos nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
8. Mas o Tribunal a quo nem sequer apreciou a exceção assim deduzida pela C... e, com isso, proferiu uma sentença que é nula, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.
9. O Tribunal ad quem deverá, no âmbito dos seus poderes, à luz do disposto no artigo 149.º do CPTA, conhecer desta questão e, na sequência, julgar procedente a exceção invocada pela C... e nula a sentença recorrida, com isso absolvendo a entidade adjudicante e a C... do pedido e reconhecendo a total improcedência da pretensão da R....
10. Aliás, a R... nem sequer teria, aliás, qualquer interesse processual, visto que a factualidade subjacente aos presentes autos não permite a readmissão da proposta apresentada pela R..., nem, sendo assim, a sua adjudicação, uma vez que a sua proposta, além de dever ser excluída nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, também sempre seria excluída nos termos do disposto nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
11. Por conseguinte, deve a sentença recorrida ser julgada nula e, em qualquer caso, devem, por via de uma nova decisão, ser negadas as pretensões da R....
B. Impugnação da decisão relativa à matéria de facto
12. O Tribunal a quo incorreu em erro na fixação da matéria de facto, na medida em que omitiu factos que resultam, expressamente, da documentação junta ao processo, nomeadamente, do Processo Administrativo, com relevância para a decisão da causa.
13. À luz do artigo 640.º, n.º 1, do CPC, o Tribunal ad quem deve dar como provados e aditar à relação de factos provados constante da sentença recorrida os seguintes factos:
a) A R... apresentou, para cada um dos anos de 2022 e 2023, na família 6 do lote 1, os preços de EUR 48.200,04 (quarenta e oito mil, duzentos euros, e quatro cêntimos) - cfr. proposta da R..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539446, e do Documento n.º 2 da contestação da C...;
b) A R... apresentou, para cada ligação/intervenção em sistemas de alarme constante da família 4 do lote 1, por referência a 2021, 2022 e 2023, o preço unitário de EUR 0,05 (cinco cêntimos) – cfr. proposta da R..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539446, e do Documento n.º 2 da contestação;
c) A C... apresentou, para cada um dos anos de 2022 e 2023, na família 6 do lote 1, os preços de EUR 48.199,92 (quarenta e oito mil, cento e noventa e nove euros, e noventa e dois cêntimos) – cfr. proposta da C..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539421, e do Documento n.º 3 da contestação da C...;
d) A C... apresentou, para cada ligação/intervenção em sistemas de alarme constante da família 4 do lote 1, por referência a 2021, 2022 e 2023, o preço unitário de EUR 5,00 (cinco euros) – cfr. proposta da C..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539421, e do Documento n.º 3 da contestação da C...;
e) A V... apresentou, para cada um dos anos de 2022 e 2023, na família 6 do lote 1, os preços de EUR 48.199,92 (quarenta e oito mil, e duzentos euros, e quatro cêntimos) - cfr. proposta da V..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539439;
f) A V... apresentou, para cada ligação/intervenção em sistemas de alarme constante da família 4 do lote 1, por referência a 2021, 2022 e 2023, preços unitários que oscilam entre EUR 5,00 (cinco euros) e EUR 10,00 (dez euros) – cfr. proposta da V... – PREVENÇÃO, VIGILÂNCIA PRIVADA, LDA., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539439;
g) Nos termos do “Anexo 1.1. - Lista de quantidades LOTE 1” do CE, no que respeita à família 4 desse lote, são necessárias um total de 299 ligações (intervenção em sistema de alarme) – cfr. CE, constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539410, e dos documentos n.º 4 da petição inicial e n.º 1 da contestação da C....
14. O referido facto a) (preços propostos pela R... de EUR 48.200,04, para os anos 2022 e 2023) confirma que a proposta apresentada pela R... viola os parâmetros base definidos pela entidade adjudicante no CE – designadamente, quando conjugado com a cláusula 10.ª, n.º 1, do CE, nos termos da qual a entidade adjudicante definiu, no âmbito da família 6 do lote 1, por referência a 2022 e 2023, o preço base de EUR 48.200,00 (quarenta e oito mil, e duzentos euros) (cfr. facto dado como provado c), pp. 8 e seguintes da sentença).
15. Os referidos factos c) e e) demonstram, respetivamente, que outros concorrentes, designadamente a C... e a V... apresentaram preços abaixo do preço base, respeitando as exigências vertidas no CE.
16. Os referidos factos b) e g) (para cada uma das 299 ligações/intervenção em sistemas de alarme constante da família 4 do lote 1, por referência a 2021, 2022 e 2023, a R... apresentou o preço unitário de EUR 0,05), confirmam que a proposta apresentada pela R... contém preços anormalmente baixos.
17. Os referidos factos d) e f) (preços apresentados pela C... e pela V..., para cada ligação/intervenção em sistemas de alarme, na família 4 do lote 1) demonstram, igualmente, a anormalidade do preço proposto pela R....
18. Estes factos, documentalmente provados, atestam que a proposta da R... padece de fundamentos de exclusão determinantes da improcedência da pretensão da mesma nos presentes autos, pelo que devem os mesmos ser aditados à relação de factos dados como provados.
C. Do erro de julgamento da sentença recorrida
a. Da violação do artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do CCP
19. Na página 31 da sentença, é abordado o pedido relativo a uma pretensa anulabilidade dos atos de exclusão e de adjudicação, por suposta violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea e), e artigo 146.º, n.º 1, alínea o), do CCP, mas em termos que são incorretos e que devem ser revistos.
20. Em primeiro lugar, deve ser rejeitada a interpretação do Tribunal a quo de que, de acordo com o n.º 1 do artigo 71.º do CCP, apenas existiria um critério de deteção de preços anormalmente baixos, ligado a uma conceção de que tal teria de estar previamente fixado nas peças do procedimento.
21. A norma em apreciação, por confronto com a anterior redação do mesmo n.º 1 do artigo 71.º do CCP, deixou de contemplar um critério supletivo de determinação de preços anormalmente baixos, tendo passado a recair sobre as entidades adjudicantes a faculdade de fixarem (ou de não fixarem) no programa de concurso ou no convite à apresentação de propostas, um qualquer critério adequado que permita aferir preços anormalmente baixos.
22. Na redação do CCP relevante nos presentes autos, existe apenas uma sugestão de critério (desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir) que, entre muitos outros, designadamente os que resultavam da anterior redação do artigo 71.º, as entidades adjudicantes podem adotar.
23. Em segundo lugar, a bem da prossecução do interesse público e do respeito pelos princípios e preocupações tanto nacionais como europeus vertidos no artigo 1.º-A do CCP, o ordenamento jurídico-administrativo já admitia a deteção casuística de preços anormalmente baixos, após a abertura das propostas e independentemente da previsão de um critério para o efeito nas peças do procedimento.
24. Com efeito, decorre do disposto no n.º 3 do artigo 71.º do CCP, na redação relevante nos presentes autos, que, independentemente de ter ou não fixado um critério concreto nas peças do procedimento, a entidade adjudicante tem poder de, na sequência de suspeita de que determinado preço é anómalo, desencadear um diálogo com o concorrente visado, solicitando-lhe esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, sobre o preço por si proposto.
25. Se os esclarecimentos não forem prestados ou não forem consideradas procedentes as justificações apresentadas pelo concorrente, cabe à entidade adjudicante tomar uma decisão de exclusão daquela proposta, devidamente fundamentada, à luz da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
26. Assim, o Tribunal a quo errou ao considerar que, neste caso concreto, ao não ter sido fixado um critério estrito para a definição do preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante se teria afastado deste instituto como um todo
27. Perspetiva esta que, aliás, violaria de forma frontal as diretivas europeias sobre esta matéria, na medida em que este não é um instituto de aplicação opcional, mas, sim, obrigatória).
28. No caso dos autos, resulta da lista de preços unitários apresentada pela R... que, para cada ligação constante da família 4 do lote 1, esta apresentou o irreal preço unitário de EUR 0,05.
29. É que o referido preço é cerca de 14.000% inferior ao valor médio mensal para a família 4 do lote 1, resultante da cláusula 10.ª, n.º 1, do CE, visto que:
· O valor médio mensal correspondente ao preço/parâmetro base respeitante à família 4 do lote 1, para os 29 meses de execução do contrato (incluindo prorrogação; cfr. cláusula 3.ª, n.º 1, do CE) é de 2171,1/mês (correspondente à média dos valores para 2021 (EUR 2180/mês), 2022 (EUR 2166,7/mês) e 2023 (EUR 2166,7/mês));
· O Anexo 1.1 - Lista de quantidades LOTE 1 do CE, concretamente no que respeita à família 4, prevê um total de 299 ligações;
· Elaborado o cálculo do quociente entre o preço base mensal médio – EUR 2173,1 – e o número total de ligações necessárias – 299 ligações –, alcança-se o preço base mensal por cada ligação de EUR 7,27 (ou EUR 7,29, no caso de 2021, EUR 7,24, no caso de 2022 e EUR 7,24, no caso de 2023).
30. Sublinha-se que as propostas apresentadas pelas concorrentes C... (EUR 5,00) ou pela concorrente V... (oscilando entre os EUR 5,00 e os EUR 10,00) evidenciam a enorme discrepância e inaceitabilidade dos preços propostos pela R....
31. Andou bem o júri do procedimento que, tendo evidentes suspeitas sobre o preço dela constante, dirigiu dois pedidos de esclarecimento àquela concorrente, a fim de esclarecer a matéria.
32. Em nenhum dos casos foi a Recorrida capaz de justificar os preços irrealistas apresentados, pelo que restou ao júri propor e ao órgão adjudicante proferir decisão de exclusão daquela proposta, devidamente fundamentada, à luz da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, por estar em causa um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte].
33. Por isso, deve improceder a argumentação utilizada pelo Tribunal a quo, devendo a sentença em crise ser revogada e substituída por outra decisão que julgue totalmente improcedente a ação proposta pela R....
b. Da violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência
34. O Tribunal a quo considerou, igualmente de forma incorreta, que o ato de adjudicação violaria os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
35. Atenta a fundamentação expendida, são plenamente aplicáveis, também neste ponto, as considerações tecidas acima, nas conclusões C.a., supra.
36. A fundamentação do Tribunal traduz-se em não mais do que na formulação de juízos, objetivamente, genéricos sobre princípios, mas que não demonstra (nem poderia demonstrar) a desconformidade das decisões da entidade adjudicante nesta matéria com os princípios da transparência, da igualdade ou da concorrência.
37. Ao contrário do que o Tribunal a quo defende, a atuação da entidade adjudicante naqueles termos garantiu o cumprimento dos princípios jurídicos aplicáveis e a assegurar a prossecução do próprio interesse público, já que, ao fazê-lo, está a impedir a celebração de um contrato que comporta preços irrealistas, o que, a posteriori, resultaria, com elevada probabilidade, na sua execução deficiente ou no seu incumprimento parcial ou total.
38. Na verdade, apenas fiscalizando devidamente os preços propostos – como lhe é imposto, em especial, pelo direito europeu –, se consegue assegurar a concorrência leal e a igualdade entre concorrentes.
39. Ao ter cumprido os requisitos vertidos no n.º 3 do artigo 71.º do CCP, a entidade adjudicante excluiu correta e legalmente a proposta apresentada pela R..., à luz da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
40. Pelo exposto, uma vez mais, deve ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo e substituída por decisão que julgue totalmente improcedente a ação proposta pela R....
c. Da violação da liberdade de iniciativa económica e da liberdade de gestão empresarial
41. Por último, entende, ainda, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que as decisões de exclusão e de adjudicação, supostamente, violariam o princípio da livre iniciativa privada e a liberdade de gestão empresarial.
42. Tais argumentos são de rejeitar em absoluto, constituindo, aliás, uma orientação que muito tem prejudicado a contratação pública, os mercados públicos, as entidades públicas e os consumidores (ou contribuintes, em última análise), mas que também já se encontra (e bem) totalmente ultrapassada.
43. Os mercados públicos não são zonas livres do direito, pelo que os concorrentes não podem apresentar propostas com preços abaixo do preço de custo, precisamente porque também não o podem fazer no comércio em geral.
44. Estratégias como as da Recorrida não podem ser admissíveis, muito menos em mercados públicos, porque o Estado não pode permitir que alguém utilize a contratação pública para se colocar numa posição anti concorrencial e, pior, para, pelo menos potencialmente, se colocar numa posição de desrespeito por normas ambientais, sociais ou laborais.
45. Também neste ponto, deverá ser revogada a sentença em crise e substituída por outra decisão que considere totalmente improcedente as pretensões da R....
46. Aplicado, em concreto, à contratação pública, a liberdade de iniciativa privada e a liberdade de gestão empresarial surgem especialmente balizadas pelo princípio da concorrência, que aqui assumem um papel preponderante, em linha com as diretivas e princípios europeus, e determina a necessidade de assegurar uma sã e leal concorrência entre operadores económicos – o que, aliás, também cabe ao próprio Estado assegurar, enquanto incumbência prioritária no plano económico, conforme se exige no artigo 81.º, alínea e), da Constituição.
47. Seria chocante e gravemente atentatório do princípio (e da exigência) da concorrência que não se excluísse uma proposta, apresentada no âmbito de um procedimento concursal público, que (como foi o caso) propõe preços absolutamente irrealistas (como oportunamente se referiu, cerca de 14.000% inferior ao valor médio mensal) para a execução do subsequente contrato.
48. Assim, andou mal o Tribunal a quo, tendo-se limitado a amparar a sua argumentação numa corrente jurisprudencial completamente ultrapassada e que não encontra cabimento no quadro legal nacional e, sobretudo, europeu.
49. Pelo que, também por este motivo, se requer ao douto Tribunal ad quem que a revogue e a substitua por outra decisão, que rejeite, integralmente, as pretensões da R....
D. Do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia
50. Sem prejuízo de tudo o que antecede, algumas das questões levantadas pela sentença recorrida devem ser objeto de reenvio prejudicial por este Tribunal e para o Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do segundo parágrafo do artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”) e tendo presentes as “Recomendações à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais”, tudo com vista à boa decisão da causa.
51. Concretamente, no caso de o digníssimo Tribunal ad quem ponderar uma aplicação da solução do Tribunal a quo, a Recorrente sugere, desde já, como ponto de partida e a título provisório, que sejam formuladas as seguintes questões, as quais se afiguram relevantes para a decisão da causa:
a) A interpretação feita pelo Tribunal a quo do regime do preço anormalmente baixo, no sentido que não é permitido à entidade adjudicante averiguar preços suspeitos se não tiver fixado, previamente, nas peças do procedimento, um critério de deteção de preços anormalmente baixos, implica a violação do artigo 69.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (doravante, “Diretiva 2014/24”)?
b) A interpretação feita pelo Tribunal a quo de que os concorrentes são livres de fixar os preços apresentados em procedimentos concursais, incluindo a contratação com prejuízo, concluindo pela alegada violação do princípio da livre iniciativa económica e liberdade de gestão empresarial, em caso de exclusão de propostas anormalmente baixas, é conforme aos considerandos 37, 39, 40 e 103 e artigos 18.º, n.º 2, e artigo 69.º, n.º 3, 2.º parágrafo, da Diretiva 2014/24?
E. Do valor indeterminável da causa
50. O Tribunal a quo fixou o valor da causa em EUR 2.181.315,98.
51. Sucede que não é identificável nem quantificável qualquer utilidade económica imediata do pedido, pelo que está aqui em causa um valor indeterminável.
F. Do valor indeterminável da causa e, à cautela, da dispensa do remanescente da taxa de justiça
52. Sem conceder, encontram-se verificados os pressupostos processuais previstos na parte final do artigo 6.º, n.º 7, do RCP (complexidade da causa e conduta processual), e, consequentemente, os fundamentos de que depende a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
53. No caso concreto, o montante do remanescente da taxa de justiça, obtido por aplicação da norma constante do artigo 6.º, n.ºs 2 e 7, e da Tabela I-B anexa ao RCP, não encontraria justificação no princípio da cobertura de custos, falecendo a correspetividade entre o eventual valor da taxa de justiça, incluindo o respetivo remanescente, e o serviço prestado pelo Tribunal.
54. Fosse o valor da taxa de justiça a suportar pelas partes fixado estritamente em função do valor da causa e sem prejuízo da complexidade dos autos e seria evidente a falta de correspetividade entre os serviços prestados pelo Tribunal e a taxa de justiça a suportar pela parte vencida.
55. A taxa de justiça deve ser determinada de acordo com os princípios constitucionais da proporcionalidade, nomeadamente na vertente da adequação (cfr. artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da CRP), com vista à garantia do acesso ao direito (cfr. artigo 20.º da CRP), como corolário do Estado de Direito Democrático (cfr. artigo 2.º da CRP), tendo de ser adequada à atividade judicial efetivamente desenvolvida.
56. A eventual sujeição da parte vencida ao pagamento da taxa de justiça remanescente seria manifestamente contrária aos referidos princípios.
57. A taxa de justiça já paga é manifestamente suficiente, justa, proporcional e adequada para fazer face aos custos e despesas dos concretos serviços prestados na presente causa, devendo ser dispensado o pagamento do respetivo remanescente.
58. Ainda que assim não se entenda, sempre deverá o valor do remanescente da taxa de justiça ser proporcionalmente reduzido, por força dos referidos princípios.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve:
(a) A sentença recorrida ser julgada nula, nos termos acima exposto, por omissão de
pronúncia;
(b) O presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, e, por consequência, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra decisão, que julgue totalmente improcedente a pretensão da R...;
Para o caso o digníssimo Tribunal ad quem pretenda sufragar a solução do Tribunal a quo, e porque a interpretação do mesmo Tribunal a quo se encontra em manifesta contradição com as normas europeias e interpretação do Tribunal de Justiça da União Europeia, mais se requer que não o faça sem primeiramente suscitar o reenvio prejudicial para o referido Tribunal de Justiça das seguintes questões:
1. A interpretação feita pelo Tribunal a quo do regime do preço anormalmente baixo, no sentido que não é permitido à entidade adjudicante averiguar preços suspeitos se não tiver fixado, previamente, nas peças do procedimento, um critério de deteção de preços anormalmente baixos, implica a violação do artigo 69.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (doravante, “Diretiva 2014/24”)?
2. A interpretação feita pelo Tribunal a quo de que os concorrentes são livres de fixar os preços apresentados em procedimentos concursais, incluindo a contratação com prejuízo, concluindo pela alegada violação do princípio da livre iniciativa económica e liberdade de gestão empresarial, em caso de exclusão de propostas anormalmente baixas, é conforme aos considerandos 37, 39, 40 e 103 e artigos 18.º, n.º 2, e artigo 69.º, n.º 3, 2.º parágrafo, da Diretiva 2014/24?
Mais se requer que seja reconhecido o valor indeterminável da presente causa ou, subsidiariamente:
(a) A dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça; ou, quando assim não se entenda,
(b) A redução do valor correspondente ao referido remanescente, dispensando o pagamento de uma significativa fração ou percentagem do mesmo.
A autora, aqui recorrida, contra-alegou ambos os recursos em peças processuais distintas.
Nas contra-alegações do recurso do Município, a recorrida formulou as seguintes conclusões:
A) Veio o Recorrente Município de Sintra interpor recurso da sentença que julgou procedente a ação de anulação do ato de adjudicação interposta pela Autora.
B) Alega o Recorrente Município de Sintra que a decisão proferida pelo Tribunal a quo “teve por base um manifesto erro de julgamento na apreciação dos factos e na interpretação do direito aplicável ao caso concreto, traduzindo-se numa violação das normas constantes dos artigos 70.º, nº 2, alínea e) e artº 146.º, nº 1, alínea o) do Código dos Contratos Públicos”, e ainda que “violou os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência previstos no artigo 1.º - A, nº 1do CCP e ainda os princípios da livre iniciativa privada e da liberdade de gestão empresarial”;
C) Tal é falso e não corresponde à verdade, encontrando-se a decisão em crise devidamente fundamentada, conforme a melhor interpretação da lei e de acordo com a melhor doutrina e jurisprudência, estando assim isenta de qualquer erro de facto ou de direito;
A. Do (alegado) erro de julgamento quanto à anulação do ato de exclusão e do ato de adjudicação, por violação do disposto nos artigos 70.º, nº 2, alínea e) e 146.º, nº 1, alínea o) do CCP
D) Resulta manifesto não ser aplicável ao procedimento em apreço, por expressa exclusão do Programa de Procedimento no seu Artigo 16.º, o preço anormalmente baixo;
E) O artº 70.º, n.º 1 do CCP, prevê a possibilidade das entidades adjudicantes definirem no convite ou no programa de procedimento, as situações em que o preço de uma proposta é considerado anormalmente baixo, desde que indiquem os critérios que presidem a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado;
F) No caso em apreço, por sua livre iniciativa, a própria entidade adjudicante, ao abrigo da liberdade conferida por esta disposição, prescindiu da sua aplicação ao procedimento em causa, ao determinar no artigo 16.º do Programa de Concurso que “Não é aplicável o preço anormalmente baixo a qualquer dos lotes.”
G) Por este motivo não poderia o Júri do Procedimento excluir a proposta da Recorrida com fundamento na alínea e) do artº 70 n.º 2, e artº 146.º, n.º 1 do CPA, na medida em que, para o poder fazer, teria tal critério de se encontrar estabelecido à priori no Programa de Concurso;
H) Nesse sentido é clara a posição da doutrina, designadamente de Pedro Gonçalves, ao excluir a possibilidade de exclusão de uma proposta nestas condições, aqui já citado (in Direito dos Contratos Públicos, 2ª edição, vol. 1, 2018, pág. 837) (o negrito é nosso);
I) Como o é também a jurisprudência citada, de entre outros: O Acórdão Tribunal de Contas de 02/07/2019, P. 1375/2019; o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18/03/2021, P. 707/20.6BELRA, in www.dgsi.pt ;
J) Razões todas estas pelas quais não se verifica qualquer erro de julgamento na apreciação da matéria por parte da sentença aqui em crise, pelo que deverá improceder tal alegação, mantendo-se a decisão nos seus precisos termos.
B. Do (alegado) erro de julgamento quanto à anulação do ato de exclusão e do ato de adjudicação, por violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
K) Também esta alegação e, por conseguinte, o putativo erro apontado, carece de qualquer fundamento, pois que o pretendido pelo Recorrido é que violaria tais princípios;
L) A sentença em crise é nesse aspeto também isenta de quaisquer reparos, pois como consta a fls. 35 e 36, “(…) O modelo adotado na revisão de 2017 consistiu em remeter para a entidade adjudicante a responsabilidade de definir, nas peças do procedimento, o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo e de, concomitantemente, explicitar (fundamentar) a necessidade dessa definição. (….). Assim, o CCP, na redação atual, não autoriza a fixação casuística de critérios de identificação de preço ou custo anormalmente baixo (….)” – in Direito dos Contratos Públicos, 2.ª edição, vol. 1, 2018, pág. 837.
M) Aliás, e conforme se conclui e bem na sentença, admitir o que o Recorrente sustenta é que constituiria violação dos princípios da transparência, imparcialidade, com sérias repercussões ao nível do princípio da concorrência;
N) Pelo que não padece também a sentença quanto a esta matéria de qualquer erro, não sendo passível de qualquer censura;
C. Do (alegado) erro de julgamento quanto à anulação do ato de exclusão e do ato de adjudicação, por violação do princípio da livre iniciativa privada e liberdade de gestão empresarial.
O) A sentença quanto a esta questão é, uma vez mais, lapidar e isenta de críticas;
P) Conclui-se na sentença, e bem, não ter sido fixado preço mínimo para a proposta no seu conjunto, nem relativamente a cada um dos lotes;
Q) Apenas tendo sido fixado pelo Recorrente o preço base, ou seja, o preço máximo que a entidade adjudicante aceitaria pagar pelos serviços, constituindo a sua violação motivo de exclusão das propostas nos termos da lei;
R) O único preço que poderia ser considerado “preço mínimo legal” para efeitos de exclusão de propostas ao abrigo da citada alínea e) do nº 2 do artº 70º do CCP, seria o preço anormalmente baixo, que foi expressamente excluído pelo Recorrente no artº 16º do Programa do Procedimento;
S) A Sentença em crise é muito clara a este respeito quando no penúltimo parágrafo de fls. 38 da sentença, e que inclui referências jurisprudenciais, quando refere que “(…) Dito de outro modo, a única limitação ao princípio da liberdade de formação de preços (e ainda assim, não em termos absolutos, mas sob condição da falta de uma justificação racional) é o preço anormalmente baixo, sendo este o único “preço mínimo” legalmente previsto – nesse sentido vide os Acórdãos do TCA Sul de 07-02-2013, p. 09611/13 e de 29-01-2015, p. 11661/14.”;
T) Argumento ao qual se adere por corresponder à conformação da questão com a legislação em vigor;
U) O entendimento trazido à discussão pelo Recorrente consistiria no coartar da possibilidade da Recorrida espelhar na sua proposta a estratégia que delineou para o contrato, constituindo grave violação do princípio da liberdade de gestão empresarial e iniciativa privada que decorre do artº 61º da CRP, pois que “a iniciativa privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.”;
V) Por assim ser era a Recorrida livre de apresentar a sua proposta nos termos em que o fez, sem que, por esse motivo, e à falta de enquadramento legal, pudesse ser excluída por o Júri considerar que o preço da Família 4 (que é parcial), não permitiria garantir a execução das prestações contratuais;
W) Até porque, caso tivesse sido estabelecido o preço anormalmente baixo – e não o foi -, ainda assim teria de ser aferido em termos globais, e não parcelares conforme decidido pelo Tribunal Central Administrativo Norte no Ac. de 03.04.2008, disponível em www.dgsi.pt: “O conceito de preço anormalmente baixo não se relaciona com cada um dos elementos componentes do preço proposto, de per si, mas com o preço proposto globalmente considerado”:
X) No mesmo sentido aponta também Jorge Andrade e Silva, considerando que “o preço total da proposta corresponde a todas as prestações que integram o objeto do contrato a celebrar e que, em caso de adjudicação, será o preço contratual” (cfr. Jorge Andrade da Silva, “Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado”, 2009, p.273;
Y) Em sentido coincidente, aliás, com a sentença em crise, citam-se, entre outros, ainda que com as devidas adaptações, os seguintes Arestos: recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 12/11/2020, disponível em www.dgsi.pt,; Acórdão de 28.1.2016 do STA, proferido no processo n° 1255/15, disponível em www.dgsi.pt; Acórdão do STA de 28/01/2016, Proc. 01255/15, disponível em www.dgsi.pt, e Acórdão do TCA Norte de 12/01/2018, Proc. 00153/17.9BEPRT, disponível em www.dgsi.pt;
Z) Devendo improceder também quanto a esta matéria o recurso, mantendo-se a sentença nos seus precisos termos;
D. Do (alegado) erro de julgamento quanto à condenação da entidade demandante a adjudicar a proposta da Autora.
AA) Por último invoca o Recorrente mais um erro de julgamento quanto a tal matéria, não se entendendo muito bem o que pretende, ou em que é que consiste, atento o facto de na sentença em crise a decisão sobre esta matéria ter sido devolvida à entidade adjudicante;
BB) Acabando por se perceber que o que o Recorrente pretende evitar é a reapreciação das propostas, incluindo a da Recorrida;
CC) Pese embora falhe na argumentação apresentada, remetendo para os argumentos anteriormente expendidos e que se encontram aqui já abordados, pelo que, também por inexistir qualquer erro de julgamento a este propósito, não poderá o recurso deixar de improceder também nesta parte.
Nestes termos … deve o presente recurso improceder totalmente, confirmando-se a sentença nos seus exatos termos.
Nas contra-alegações do recurso da contrainteressada, a recorrida formulou as seguintes conclusões:
a) Veio a Contrainteressada C..., interpor recurso da sentença que julgou procedente a ação de anulação do ato de adjudicação interposta pela Recorrida;
b) Fê-lo, porém, salvo melhor opinião e no entender da Recorrida, sem qualquer razão de facto e de direito, apenas com intuito manifestamente dilatório, como seja o de prolongar uma situação contratual entre o Recorrente Município e a Recorrente Contrainteressada, de celebração de ajustes diretos sucessivos que se manterá até trânsito em julgado da sentença, tendo como expoente máximo, a invocação de um putativo reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia com o único propósito dilatório de suspender a demanda até decisão daquela questão;
c) Entende a Recorrida, por isso, que a sentença proferida pelo Tribunal a quo, que se reputa de exemplar, se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito, não devendo ser passível de qualquer censura ou reparo, devendo ser julgada improcedente a apelação in totum;
II - Da (alegada) nulidade da sentença.
d) Invoca a Recorrente a existência de nulidade consistente em alegada falta de pronúncia relativa a exceção por si invocada na contestação, o que é falso;
e) Resulta claro na sentença recorrida que o tribunal a quo se pronunciou sobre a questão, de acordo com o juízo e direito que julgou aplicável, concluindo que tratava de uma questão nova, e que em nome do princípio da separação de poderes, devolvia tal matéria à entidade adjudicante para sobre ela se pronunciar;
f) Concordando-se ou não com a decisão espelhada na sentença, o certo é que o Tribunal a quo se pronunciou sobre a mesma;
g) Não obstante é entendimento da Recorrida que sobre ela a Recorrente não se podia pronunciar, pelo facto de o seu direito estar precludido por decurso do prazo previsto no artº 101º do CPTA;
h) A nulidade invocada funda-se no disposto na alínea d) do nº 1 do artº 615.º do CPC, ocorrendo quando o “Juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento.”;
i) No caso em apreço, o tribunal a quo pronunciou-se sobre tal matéria a págs. 40, nos termos seguintes: “Considerado alegado pela Contrainteressada nos Itens 2.º e seguintes da contestação, no sentido de que ocorre uma outra causa de exclusão da proposta da Autora que impede a sua adjudicação, a decisão de adjudicar a proposta da Autora deverá ser devolvida á Entidade Demandada. Isto porque, se trata de uma causa de exclusão não invocada em sede procedimental, e sobre a qual o júri do procedimento não se pronunciou, pelo que, está vedada a este Tribunal a pronúncia sobre essa questão, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.”
j) Tal significa, por isso, não se verificar a alegada nulidade por omissão de pronúncia, pelo que deverá improceder tal alegação;
k) Improcedendo também tudo o demais que é alegado quanto à questão da suposta violação de um parâmetro base por parte da Recorrida, para conformar tal situação com um alegado caráter vinculado do Tribunal à sua decisão;
l) A alegada violação decorre de um evidente e manifesto erro material de cálculo, resultante do fracionamento de um valor por doze meses, numa proposta que respeitou para a família 6 do Lote 1, o valor base de € 48.200,00;
m) Aquando da transformação do preço anual de € 48.200,00 para um valor mensal, como foi exigido, a folha de cálculo assumiu um arredondamento por excesso nos termos a seguir evidenciados: € 48.200,00 / 12 meses = € 4016,667 (€ 4016,67 com o referido arredondamento);
n) O valor Base Anual da proposta é inequivocamente de € 48.200,00, e não € 48.200,04, sendo cumprido o preço base, como demonstrado;
o) Trata-se assim de um erro de arredondamento: “Um erro de arredondamento é a diferença entre a aproximação calculada de um número e o seu valor matemático exato. Surge devido ao facto de algumas propriedades básicas da aritmética real não valerem quando executadas no computador, pois, enquanto na matemática alguns números são representados por infinitos dígitos, na máquina isso não é possível. (……) •Erros de arredondamento: são originados pela representação dos números reais utilizando-se apenas um número finito de casas decimais (truncamento ou arredondamento). (In Wikipédia, disponível em https://pt.wikipedia.org/wiki/Erro_de_arredondamento);
p) Tal erro, se considerado pelo Júri do Procedimento, daria apenas lugar à sua retificação, que sempre se imporia por aplicação do princípio geral contido no artº 249º do Código Civil segundo o qual o erro de cálculo ou de escrita revelado no contexto da declaração dá sempre direito à retificação desta;
q) Assim o entende a doutrina, designadamente Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias”, Almedina, Coimbra, 1998, a páginas 426 a 427 e nota 92, os erros de cálculo ou de escrita podem, por força da aplicação do artº 249º do Código Civil, ser objeto de retificação (ou dão direito a ela), mesmo fora do prazo do concurso público, ou seja, a todo o tempo;
r) Igual entendimento tendo a nossa jurisprudência, designadamente e entre outros, o Acórdão proferido pela 1ª Secção – Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo de Braga, proferido no Processo nº 01606/13.3BEBRG, datado de 02/02/2015 e disponível em www.dgsi.pt e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, proferido no Proc. 935/19.7BESNT, datado de 15/10/2019, disponível em www.dgsi.pt;
s) Inexiste por conseguinte a violação de qualquer parâmetro base de caráter totalmente vinculativo e determinante de exclusão, com o que se conclui não se verificar qualquer nulidade da sentença, e designadamente a prevista na alínea d) do nº 1 do artº 615.º do CPC;
III – Impugnação da Decisão Relativa à Matéria de Facto
t) Também este segmento do recurso deverá improceder, uma vez que o requerido é manifestamente desnecessário e inútil para as questões suscitadas no âmbito deste recurso, nada de relevante acrescentado;
IV – Do (alegado erro de julgamento da sentença recorrida
c. Da (alegada violação do artigo 70.º, nº 2, alínea e), do CCP
u) A apreciação efetuada pelo Tribunal a quo na sentença segue a melhor doutrina e Jurisprudência, e aplica o dito normativo na redação em vigor e que é aplicável aos autos;
v) Os argumentos trazidos a lume pela Contrainteressada nas suas alegações, quer jurisprudenciais, quer doutrinais, respeitam a situações não coincidentes com a que se encontra nos autos, o que faz toda a diferença;
w) Nas decisões e doutrina citadas, o que está em causa é a consideração do preço global da proposta e a não aptidão deste para assegurar o cumprimento do contrato, após a devida comparação das propostas na sua globalidade;
x) O que estava em causa era o preço da proposta, ou seja, o preço global pelo qual o concorrente se comprometia a prestar os serviços e a existência de um desvio de cerca de 50% relativamente ao preço base;
y) A Recorrente tenta fazer uma extrapolação desse raciocínio para o aplicar a um preço parcelar, restringindo a comparação a esse preço parcelar, com o que inquina todo o raciocínio constante da decisão que cita e da doutrina invocada;
z) Cumpre referir que a proposta de preço da Recorrida para o Lote 1 era inferior em meros 6% relativamente ao valor da proposta da Recorrente;
aa) Qualquer avaliação, a admitir-se esta tese, teria assim de ter sempre em conta o valor global da proposta da Recorrida em comparação com as demais e não um qualquer preço parcelar e em todo o caso ficar demonstrado que esse preço global não permitia a boa execução contratual de todas as tarefas que compõe a prestação de serviços em causa, o que a Recorrente não faz nem evidencia de forma alguma;
bb) Neste sentido pronunciou-se o Tribunal Central Administrativo Norte (Ac. de 03.04.2008), disponível em www.dgsi.pt, preceituando que o "preço anormalmente baixo" deve ser aferido em termos globais e não parcelares, tendo considerado que “O conceito de preço anormalmente baixo não se relaciona com cada um dos elementos componentes do preço proposto, de per si, mas com o preço proposto globalmente considerado”.;
cc) No mesmo sentido aponta a melhor doutrina, considerando que “o preço total da proposta corresponde a todas as prestações que integram o objeto do contrato a celebrar e que, em caso de adjudicarão, será o preço contratual” (cfr. Jorge Andrade da Silva, “Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado”, 2009, p.273);
dd) Por tais razões terá de improceder a tese da Recorrente a este respeito;
ee) O artº 70.º, n.º 1 do CCP, prevê a possibilidade das entidades adjudicantes definirem no convite ou no programa de procedimento, as situações em que o preço de uma proposta é considerado anormalmente baixo, desde que indiquem os critérios que presidem a essa definição;
ff) No caso em apreço a entidade adjudicante afastou de forma expressa e liminarmente a sua aplicação ao fazer consignar no artigo 16.º do Programa de Concurso que “Não é aplicável o preço anormalmente baixo a qualquer dos lotes.”;
gg) Por este motivo, nunca poderia a proposta da Recorrente ser excluída com fundamento na alínea e) do artº 70 n.º 2, e artº 146.º, n.º 1 do CPA, como bem concluiu o Tribunal a quo;
hh) Para que tal situação pudesse fundamentar uma eventual exclusão coberta pela citada alínea, seria necessário que nas peças do procedimento se definissem as situações em que o preço ou custo das propostas seria considerado anormalmente baixo;
ii) Nesse sentido, Pedro Gonçalves, defendendo justamente a tese sustentada na sentença ora em crise e que é também a da aqui recorrida, ao referir a este propósito que “A entidade adjudicante pode não definir no programa de concurso ou no convite o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo. Nesta eventualidade, coloca-se a questão de saber se pode haver lugar a uma apreciação do caráter anormalmente baixo do preço ou custo das propostas. Nada impede o júri de efetuar essa apreciação e de considerar, em face do critério definido in casu, que uma certa proposta tem um preço ou custo anormalmente baixo. Contudo, já nos parece de excluir que a proposta nessas condições possa ser excluída com fundamento no preço ou no custo anormalmente baixo. Seja qual for o veredicto sobre esta possibilidade à luz do direito da União Europeia, temos por certo que os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes vetam definitivamente a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas.” (in Direito dos Contratos Públicos, 2ª edição, vol. 1, 2018, pág. 837) (o negrito é nosso);
jj) Nesse sentido também tem decidido a nossa jurisprudência, destacando-se, de entre outros, os seguintes arestos:- O Acórdão Tribunal de Contas de 02/07/2019, P. 1375/2019, ao referir que “Com efeito, os pressupostos e efeitos das medidas preventivas relativas a preços qualificados como anormalmente baixos pela entidade adjudicante exigem a sua previsão expressa e fundamentação no programa do procedimento (...)” ; o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18/03/2021, P. 707/20.6BELRA, in www.dgsi.pt quando refere “iii) Apenas tendo sido fixado o preço base do concurso pelo Caderno de Encargos, portanto, sem qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo, não poderia proceder-se à exclusão da proposta da Contrainteressada com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente. Sendo que tal hipótese não encontra suporte na letra do artigo 71.º do CCP. iv) Viola os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes, a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas.” (o negrito é nosso);
kk) Devendo improceder também tal alegação;
ll) Da (alegada) violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
mm) A sentença em crise é nesse aspeto também isenta de quaisquer reparos, remetendo-se para o que consta de fls. 35 e 36: “(…) O modelo adotado na revisão de 2017 consistiu em remeter para a entidade adjudicante a responsabilidade de definir, nas peças do procedimento, o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo e de, concomitantemente, explicitar (fundamentar) a necessidade dessa definição. (….). Assim, o CCP, na redação atual, não autoriza a fixação casuística de critérios de identificação de preço ou custo anormalmente baixo (….)” – in Direito dos Contratos Públicos, 2.ª edição, vol. 1, 2018, pág. 837.
Assim, e porque se aceita in totum tal entendimento, não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, entende este Tribunal que a entidade Demandada não podia excluir a proposta da Autora com tal fundamento, isto é, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente.
Desde logo porque tal hipótese não encontra qualquer suporte na letra da lei, nada se definindo no Artigo 71.º do CCP quanto à fixação casuística de preço anormalmente baixo em momento distinto ao da abertura do procedimento e redação das peças do procedimento; isto é, porque, inexiste no artº 71.º do CCP previsão de possibilidade de fixação do critério do preço anormalmente baixo após abertura das propostas.
Por outro lado, porque mal se compreenderia que, após a abertura das propostas, e conhecimento do respetivo teor e da identidade dos concorrentes, as entidades adjudicantes pudessem lançar mão de um expediente de natureza eminentemente discricionária em termos técnicos, só então fixando o limiar do preço anormalmente baixo, assim se colocando em causa de forma manifesta a transparência e imparcialidade da atuação das entidades adjudicantes, com sérias repercussões ao nível da garantia do princípio da concorrência”;
nn) Devendo assim improceder o recurso também nesta parte e manter-se a sentença recorrida nos seus precisos termos.
c. Da (alegada) violação do princípio da livre iniciativa privada e liberdade de gestão empresarial.
oo) Conclui-se na sentença, e bem, não ter sido fixado preço mínimo para proposta no seu conjunto, nem relativamente a cada um dos lotes;
pp) Assim sendo, o único preço que poderia ser considerado “preço mínimo legal” para efeitos de exclusão de propostas ao abrigo da citada alínea e) do nº 2 do artº 70º do CCP, seria o preço anormalmente baixo, que foi excluído no artº 16º do Programa de Procedimento;
qq) Por impressivo quanto a esta matéria, cita-se o penúltimo parágrafo de fls. 38 da sentença, e que inclui referências Jurisprudenciais, quando refere o seguinte:
rr) “(…) Dito de outro modo, a única limitação ao princípio da liberdade de formação de preços (e ainda assim, não em termos absolutos, mas sob condição da falta de uma justificação racional) é o preço anormalmente baixo, sendo este o único “preço mínimo” legalmente previsto – nesse sentido vide os Acórdãos do TCA Sul de 07-02-2013, p. 09611/13 e de 29-01-2015, p. 11661/14.”
ss) O princípio da liberdade de gestão empresarial e iniciativa privada que decorre do artº 61º da CRP, determina que “a iniciativa privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.”
tt) A Recorrida era livre de apresentar a sua proposta nos termos em que o fez, sem que, por esse motivo, e à falta de enquadramento legal, pudesse ser excluída por o Júri considerar que o preço da Família 4 (que é parcial), não permitiria garantir a execução das prestações contratuais, sem contudo o concretizar e demonstrar face ao preço contratual (global), o que no mínimo se imporia, caso se aplicasse o preço anormalmente baixo, o que não é o caso;
uu) Neste sentido, o Tribunal Central Administrativo Norte (Ac. de 03.04.2008), disponível em www.dgsi.pt, refere que "preço anormalmente baixo" deve ser aferido em termos globais e não parcelares, tendo considerado que “O conceito de preço anormalmente baixo não se relaciona com cada um dos elementos componentes do preço proposto, de per si, mas com o preço proposto globalmente considerado”;
vv) No mesmo sentido aponta também a melhor doutrina, considerando que “o preço total da proposta corresponde a todas as prestações que integram o objeto do contrato a celebrar e que, em caso de adjudicarão, será o preço contratual” (cfr. Jorge Andrade da Silva, “Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado”, 2009, p.273);
ww) Bem andou, assim a sentença neste segmento quando considerou violado o princípio da livre iniciativa privada e da liberdade de gestão empresarial, não existindo assim qualquer erro de julgamento quanto a esta matéria;
xx) Em sentido coincidente, aliás, com a sentença em crise, citam-se, entre outros, ainda que com as devidas adaptações, os seguintes Arestos: o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 12/11/2020, disponível em www.dgsi.pt; o Acórdão do STA de 28/01/2016, Proc. 01255/15, disponível em www.dgsi.pt e o Acórdão do TCA Norte de 12/01/2018, Proc. 00153/17.9BEPRT, disponível em www.dgsi.pt;
yy) A decisão em crise encontra-se assim devidamente fundamentada, de acordo com as normas aplicáveis quanto a esta matéria e em linha, aliás, com a Jurisprudência, pelo que nada haverá nela a censurar, pelo que deverá improceder também quanto a esta alegação o recurso;
V. Do (alegado) Reenvio Prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia
zz) A Recorrente veio suscitar o reenvio prejudicial de duas questões formuladas pela própria porquanto, no seu entendimento, a interpretação do Tribunal a quo se encontra em manifesta contradição com as normas europeias e interpretação do Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”);
aaa) Fá-lo apenas como expediente manifestamente dilatório e abusivo, por forma a conseguir a suspensão destes autos enquanto tais questões não sejam respondidas – fruto do efeito suspensivo do reenvio -, o que na prática, se traduz na continuidade da celebração de contratos de ajuste direto com o Recorrente Município, perpetuando uma situação até ao limite para que, a final, a decisão definitiva a produzir nestes autos fique despojada de efeito útil;
bbb) Esta questão, para além de carecedora de fundamento constitui um uso abusivo do direito que deverá ser fortemente censurado e penalizado;
ccc) Para recorrer a este expediente previsto no Artigo 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”), torna-se necessário que estejam preenchidos requisitos subjetivos e objetivos;
ddd) Se é certo que o requisito subjetivo está preenchido, uma vez que dúvidas não se colocam quanto ao preenchimento do conceito de “órgão Jurisdicional nacional” por este Tribunal, a quem a Recorrente ora propõe que proceda ao reenvio, o mesmo já não sucede quanto aos requisitos objetivos;
eee) A norma do Art.º 267º do TFUE, prevê que o órgão Jurisdicional nacional recorra a tal mecanismo quando necessite aplicar o Direito da União Europeia (originário ou derivado) e tem dúvidas sobre a interpretação de determinada norma europeia (“[s]obre a interpretação dos Tratados”); e o TJUE por sua vez responderá, precisamente, sobre as dúvidas respeitantes à norma europeia e não decidirá o litígio nacional;
fff) As questões colocadas pela Recorrente deixam dúvidas sobre quais conceitos e/ou segmentos (dos citados artigos 69.º, 18.º e considerandos 37, 39, 40 e 103) da Diretiva 2014/24/EU pretendem ver interpretados e desenvolvidos pelo TJUE, bem como sobre que conceitos ou segmentos possam suscitar dúvidas de aplicação (do Direito da União Europeia) por este Tribunal;
ggg) Tanto mais que tal Diretiva já há muito foi transposta para o Direito interno nacional português, e sobre o mesmo já existe extensa Jurisprudência nacional respeitante à sua aplicação;
hhh) As questões objeto de reenvio formuladas pela Recorrente transparecem, na verdade, o pedido de um “reenvio” para um segundo / novo julgamento desta causa pelo TJUE (!) porquanto a Recorrente parece pretender é que o TJUE sindique a “interpretação feita pelo Tribunal a quo”;
iii) É consabido que o TJUE não tem poderes consultivos para responder a questões gerais, nem tampouco funciona como grau de recurso / “escrutínio externo/supranacional” das decisões nacionais;
jjj) Ainda que se entendessem cumpridos os alegados requisitos, o reenvio prejudicial seria sempre facultativo, uma vez que os órgãos Jurisdicionais nacionais dos Estados-Membros da União não são, em regra, obrigados a proceder ao reenvio prejudicial e apenas o farão caso entendam existir uma dúvida respeitante à norma europeia e que essa dúvida seja pertinente e útil, isto é, necessária ao julgamento da causa;
kkk) E mesmo nos casos em que o reenvio prejudicial é considerado obrigatório, ainda assim, e de acordo com o Acórdão CILFIT, SRL Cilfit and Lanificio di Gavardo SpA v. Ministry of Health (C-283/81), 1982], é dispensado quando: (a) a questão for irrelevante, ou (b) o preceito em questão já foi interpretado pelo TJUE, ou (c) que a correta aplicação do Direito da União Europeia seja tão óbvia que não deixe margem para qualquer dúvida razoável;
lll) As questões suscitadas e formuladas pela Recorrente não consubstanciam nenhuma dúvida pertinente sobre o Direito da União Europeia, não contendo qualquer utilidade ou essencialidade para o julgamento/decisão desta causa;
mmm) De todo o modo, não se encontra em falta nenhuma interpretação (supranacional) que possa condicionar a solução do litígio concreto, sendo que o cerne das questões colocadas pela Recorrente já foi objeto de pronúncia, recentíssima, em caso materialmente análogo, por parte do TJUE, no ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção), de 10 de setembro de 2020, Processo C‑367/19;
nnn) Devendo, por conseguinte, improceder também o requerido quanto ao reenvio prejudicial.
Nestes termos … deve o presente recurso improceder totalmente, confirmando-se a sentença nos seus exatos termos proferidos pelo Tribunal a Quo.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º, nº 1 do CPTA, não emitiu parecer.
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente, vem o processo submetido à conferência para decisão.
Objeto dos recursos:
As questões suscitadas pelos recorrentes, delimitadas pelas alegações dos recursos e respectivas conclusões, traduzem-se em saber se a sentença recorrida incorreu em:
Recurso do Município de Sintra:
i) erro de julgamento por violação do disposto nos arts 70º, nº 2, al e), 71º e 146º, nº 1, al o) do CCP na redação dada pelo DL nº 111-B/2017, de 31.8;
ii) erro de julgamento por violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência;
iii) erro de julgamento por violação do princípio da liberdade de iniciativa privada e da liberdade de gestão empresarial;
Recurso da contrainteressada C...:
iv) nulidade por omissão de pronúncia;
v) erro de julgamento da matéria de facto;
vi) erros de julgamento de direito: violação do art 70º, nº 2, al e) do CCP, violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, violação da liberdade de iniciativa privada e da liberdade de gestão empresarial;
vii) Reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia;
viii) Valor da causa;
ix) Dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Fundamentação
De Facto
É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo:
A) Mediante anúncio de procedimento n.º 2929/2021 publicado na II Série do Diário da República de 8 de março de 2021, foi dada publicidade ao concurso público para Aquisição de serviços de Vigilância e Segurança das Instalações Municipais, dos SMAS - Serviços Municipalizados de Águas de Sintra e da Fundação Cultursintra, FP por um período de 24 meses – cfr. documento n.º 008535896, cujo teor aqui e dá por integralmente reproduzido;
B) No âmbito do procedimento referido em A), foi aprovado o programa do concurso do qual se extrai o seguinte:
“Capítulo I
Disposições gerais
Cláusula 1.ª
Objeto do contrato
1- O presente procedimento por concurso público, com publicitação internacional, nos termos dos artigos 130.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, tem por objeto a aquisição de serviços de Vigilância e Segurança das Instalações Municipais, dos SMAS - Serviços Municipalizados de Águas de Sintra e da Fundação Cultursintra, FP por um período de 24 meses de acordo com as condições definidas no Caderno de Encargos.
2- O objeto contratual do presente procedimento para o Município de Sintra e a Fundação Cultursintra, FP, tem início após a sua eficácia com data previsível a 1 de agosto de 2021 e términus a 31 de julho de 2023, com possibilidade de prorrogação por um período de 5 meses, até 31 de dezembro de 2023, mediante comunicação expressa da entidade adjudicante, de acordo com as condições definidas no Caderno de Encargos, de acordo com os artigos 130º e seguintes do Código dos Contratos Públicos (CCP – Decreto-Lei 18/2008 de 29 de Janeiro).
3- A presente aquisição encontra-se classificada no Vocabulário Comum para os Contratos Públicos instituído pelo Regulamento (CE) n.º2195/2002, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Novembro de 2002, alterado pelo Regulamento (CE) n.º2151/2003, da Comissão, de 16 de Dezembro de 2003, e pelo Regulamento (CE) n.º213/2008, da Comissão, de 28 de Novembro de 2007, publicado no Jornal Oficial da União Europeia, n.º L 74, de 15 de Março de 2008, com o código 79710000-4 Serviços de Segurança e 79714000-2 Serviços de Vigilância.
(…)
Cláusula 16.º
Preço anormalmente baixo
Não é aplicável o preço anormalmente baixo, para qualquer dos lotes.
Cláusula 17ª
Esclarecimentos sobre as propostas
1- O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas, fixando prazo para a sua apresentação.
2- Os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte integrante das respetivas propostas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que a constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do art.º 70.º do Código dos Contratos Públicos.
3- Todos os esclarecimentos prestados serão disponibilizados na plataforma eletrónica https://pt.vortal.biz/gov-setorpublico devendo todos os concorrentes serem, imediatamente notificados desse facto.
(…)
Cláusula 18.ª
Critério de adjudicação
1- O critério de adjudicação para o LOTE 1 - Câmara Municipal é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, resultante do somatório dos valores das famílias 1, 3, 4 e 5.
2- O critério de adjudicação para o LOTE 2 - Câmara Municipal é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, resultante dos valores da família 1.
3- O critério de adjudicação para o LOTE 3 - SMAS - Serviços Municipalizados de Águas de Sintra, é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.
4- O critério de adjudicação para o LOTE 4 - Fundação Cultursintra, FP, é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.
5- Para os LOTES 1 e 2- Câmara Municipal e para o LOTE 4 - Fundação Cultursintra, FP, em caso de empate, entre duas ou mais propostas, o desempate será efetuado mediante a realização de sorteio presencial, nos termos a definir pelo júri, através de mensagem genérica na plataforma eletrónica https://pt.vortal.biz/gov-setor-publico.
6- Para o LOTE 3 - SMAS - Serviços Municipalizados de Águas de Sintra, em caso de empate, será considerado, em primeiro lugar, o valor hora/homem mais elevado a pagar ao trabalhador em serviço normal diurno (de segunda a domingo, excluindo feriados) e seguidamente, o valor hora/homem mais elevado a pagar ao trabalhador em serviço normal noturno (de segunda a domingo, excluindo feriados). (…)” – cfr. documento 008535954, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
C) No âmbito do procedimento referido em A) foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:
“Capítulo I
Disposições gerais
Cláusula 1.ª
Objeto
1-O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objeto principal a aquisição de serviços de Vigilância e Segurança das Instalações Municipais, dos SMAS Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento de Sintra e da Fundação Cultursintra, FP., por um período de 24 meses.
2-A aquisição de serviços objeto do contrato para as instalações municipais e para a Fundação C…, FP, Lotes 1, 2 e 4, tem início após a sua eficácia com data previsível a 1 de agosto de 2021 e términus a 31 de julho de 2023, com possibilidade de prorrogação por um período de 5 meses, até 31 de dezembro de 2023, mediante comunicação expressa da entidade adjudicante, expedida com pelo menos 60 dias de antecedência de acordo com as condições definidas no Caderno de Encargos, de acordo com os artigos 130º e seguintes do Código dos Contratos Públicos (CCP – Decreto-Lei 18/2008 de 29 de Janeiro).
(…)
Cláusula 10.ª
Preço Base
1. O preço base do presente procedimento é até ao montante de 4.159.150,00€ + IVA para o total dos 4 lotes, com a seguinte incidência financeira:
- lote 1 - C... – Serviços de Vigilância e Segurança para as instalações Municipais, afetas à Câmara Municipal de Sintra, no montante total até 2.520.700,00€ + IVA:
Ano de 2021 (agosto a dezembro), no montante de 452.900,00€ + IVA, distribuído pelas seguintes famílias:
- Família 1 - Serviço de Vigilância no montante de 339.000,00€ + IVA
- Família 2 - Serviço de Vigilância Extraordinária, até ao montante de 22.500,00 € + IVA, fixando-se os seguintes preços base, unitários:
· Valor hora diurno: 12,00€
· Valor hora noturno: 15,00€
- Família 3 - Serviço de R... no montante de 20.500,00€ + IVA
- Família 4 - Ligação e intervenção de Sistemas de Segurança no montante de 10.900,00 € + IVA
- Família 5 - Serviço de Manutenção Preventiva de Sistemas de Segurança no montante de 23.000,00€ + IVA
- Família 6 - Serviço de Manutenção Corretiva de Sistemas de Segurança, até ao montante de 37.000,00€ + IVA, fixando-se o seguinte preço base unitário por intervenção e por sistema:
· deslocação, verificação e reposição da operacionalidade do sistema: 80,00€.
Ano de 2022, no montante de 1.027.000,00€ + IVA, distribuído pelas seguintes famílias:
- Família 1 - Serviço de Vigilância no montante de 825.000,00 € + IVA
- Família 2 - Serviço de Vigilância Extraordinária, até ao montante de 55.000,00 € + IVA, fixando-se os seguintes preços base, unitários:
· Valor hora diurno: 12,50€
· Valor hora noturno: 15,50€
- Família 3 - Serviço de R... no montante de 49.800,00€ + IVA
- Família 4 - Ligação e intervenção de Sistemas de Segurança no montante de 26.000,00 € + IVA
- Família 5 - Serviço de Manutenção Preventiva de Sistemas de Segurança no montante de 23.000,00€ + IVA
- Família 6 - Serviço de Manutenção Corretiva de Sistemas de Segurança até ao montante de 48.200,00€ + IVA, fixando-se o seguinte preço base unitário por intervenção e por sistema:
· deslocação, verificação e reposição da operacionalidade do sistema: 80,00€.
Ano de 2023, no montante de 1.040.800,00€ + IVA, distribuído pelas seguintes famílias:
- Família 1 - Serviço de Vigilância no montante de 837.000,00 € + IVA
- Família 2 - Serviço de Vigilância Extraordinária até ao montante de 56.000,00 € + IVA, fixando-se os seguintes preços base, unitários:
· Valor hora diurno: 13,00€
· Valor hora noturno: 16,00€
- Família 3 - Serviço de R... no montante de 50.600,00€ + IVA
- Família 4 - Ligação e intervenção de Sistemas de Segurança = 26.000,00 € + IVA
- Família 5 - Serviço de Manutenção Preventiva de Sistemas de Segurança no montante de 23.000,00€ + IVA
- Família 6 - Serviço de Manutenção Corretiva de Sistemas de Segurança até ao montante de 48.200,00€ + IVA, fixando-se o seguinte preço base unitário por intervenção e por sistema:
· deslocação, verificação e reposição da operacionalidade do sistema: 80,00€.
Lote 2 -C... – Serviços de Vigilância remota contra incêndio e intrusão em Edifícios Escolares, no montante total de 258.450,00€ + IVA:
Ano de 2021 (agosto a dezembro), no montante de 45.250,00€ + IVA, distribuído pelas seguintes famílias:
Família 1 - Serviço de Vigilância remota e intervenção de sistemas de segurança incluindo manutenção preventiva e corretiva no montante de 40.250,00 € + IVA
Família 2 – Instalação e ligação de novos sistemas durante a vigência do contrato, constituindo propriedade da C... e intervenção, incluindo manutenção preventiva e corretiva até ao montante de 5.000,00 € + IVA Ano de 2022, no montante de 106.600,00€ + IVA, distribuído pelas seguintes famílias:
Família 1 - Serviço de Vigilância remota e intervenção de sistemas de segurança incluindo manutenção preventiva e corretiva no montante de 96.600,00 € + IVA;
Família 2 – Instalação e ligação de novos sistemas durante a vigência do contrato, constituindo propriedade da C... e intervenção, incluindo manutenção preventiva e corretiva até ao 10.000,00 € + IVA;
Ano de 2023, no montante de 106.600,00€ + IVA, distribuído pelas seguintes famílias:
Família 1 - Serviço de Vigilância remota e intervenção de sistemas de segurança incluindo manutenção preventiva e corretiva no montante de 96.600,00 € + IVA
Família 2 – Instalação e ligação de novos sistemas durante a vigência do contrato, constituindo propriedade da C... e intervenção, incluindo manutenção preventiva e corretiva até ao montante de 10.000,00 € + IVA;
Lote 3 – SMAS - Serviços Municipalizados de Águas de Sintra – Serviços de vigilância, segurança e ronda às instalações, com o preço base de 820.000,00€ + IVA, distribuído da seguinte forma:
Lote 4 – Aquisição de serviços de vigilância e segurança de instalações sob gestão da Fundação Cultursintra FP, composto pelas famílias abaixo identificadas e listadas no Anexo 4 do anexo das especificações técnicas do presente caderno de encargos com o preço base até 560.000,00€ + IVA; fixando-se os seguintes preços unitários para a
Família 2 – Serviços de Vigilância e Segurança Extraordinária
· Valor hora diurno: 12,50€
· Valor hora noturno: 15,50€
Composição:
Família 1 - Serviços de Vigilância e Segurança;
Família 2 - Serviços de Vigilância e Segurança (horas extraordinárias), para horas diurnas e noturnas;
Família 3 - Serviços de R... à Casa Francisco Costa;
Família 4 – Serviços de Ligação e intervenções em sistemas de alarme;
Família 5 – Serviços de manutenção preventiva de alarmes de CCTV e Incêndio;
Família 6 - Serviços de manutenção corretiva de alarmes.
2- O preço base é o preço máximo que a Câmara Municipal de Sintra, SMAS-Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento de Sintra e a Fundação Cultursintra FP, se dispõem a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objeto do respetivo lote.
3- O preço base estabelecido para os LOTES 1, 2 e 4, inclui a eventual prorrogação do contrato, pelo período de 5 meses, até 31/12/2023, mediante comunicação expressa por escrito, expedida com a antecedência mínima de 60 dias, por parte da entidade adjudicante. (…)” – cfr. documento 008535954, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
D) A Autora apresentou proposta aos lotes 1, 2, 3 e 4, resultando da sua “Proposta de Preço” o seguinte:
“R..., R... e Segurança, S.A. com sede na Rua do Outeiro Edifício dos Carvalhinhos N.º ..., Lugar da Mota, xxxx-xxx Canêdo, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo ao procedimento de Concurso Público para aquisição de serviços de vigilância e segurança das instalações municipais, dos SMAS de Sintra e da Fundação Cultursintra – CT-21/000149 obriga-se a prestar os referidos serviços em conformidade com os termos e condições previstas no caderno de encargos pelos preços totais anuais que não incluem o IVA:
- cfr. documento 008535964, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
E) A 27 de Abril de 2021, o júri do procedimento pediu o seguinte esclarecimento:
“Nos termos do disposto do nº. 1 e n.º 3 do artº. 72 do CCP, o júri do concurso após analise dos documentos que constituem a proposta, solicita o seguinte esclarecimento, para o LOTE 1- Câmara Municipal - Família 4 - Ligação/Intervenção em sistemas de alarme:
Pergunta 1:
Esclareça/justifique, o valor apresentado de 0,05€ para as ligações à CRA, face às obrigações definidas, na página 64, do Caderno de Encargos - Anexo B, ponto 3.1.2. Serviço de Vigilância Remota, para esta atividade, e que se transcreve:
“3.1.2. Serviço de Vigilância Remota
Este serviço compreende a vigilância remota a partir de local distinto da instalação vigiada (Central Recetora de Alarmes/CRA), mediante a utilização de sistemas de deteção de intrusão e de sistemas de deteção de incêndio e gás, durante as 24 horas do dia, em todos os dias da semana, incluindo sábados, domingos, feriados e tolerâncias de ponto nacionais e municipais, dos edifícios municipais e escolares com ligação à CRA, contidos no mapa de quantidades do concurso. - cfr. documento 008535929, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
F) Em resposta a Autora apresentou a seguinte nota justificativa: (IMAGEM NO ORIGINAL) - cfr. documento 008535930, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
G) A 4 de Maio de 2021, o júri do procedimento solicitou à Autora o seguinte esclarecimento:
(…) – cfr. documento 008535937, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H) Em resposta, a Autora prestou o seguinte esclarecimento:
(…) 1. Resposta á pergunta 1:
1.1 No ponto 1 o número de horas/homem mês refere-se ao número de horas mensais executadas por um técnico. A quantidade de horas foi apurada com base na seguinte fórmula: ((365 dias/7 dias)*40 horas semanais)/12 meses
1.2 A quantidade de horas Homem/ano foi apurada por referência a 11 meses tendo em conta que num ano 11 meses são de trabalho e 1 mês de férias.
1.3 Os valores apresentados no ponto 1 são para referência e enquadramento.
2. Resposta á pergunta 2:
O valor apurado de 11,94 € no ponto 9 inclui o Valor Hora médio para o período, os outros encargos mensais e a margem comercial. O valo médio por ligação de 1,45 € indicado no ponto 10 é apurado por referência ao custo hora por serviço de 11,94 € e ao tempo estimado por ligação de 7, 29 minutos. O tempo estimado foi apurado com base no histórico da prestação de serviços que esta empresa já teve com o Município de Sintra. (…)” – cfr. documento 008535937, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
I) A 19 de Maio de 2021 o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: “(…) Nos termos do artigo 72º do CCP, entendeu o Júri, conforme documento identificado como anexo I e que faz parte do presente relatório, solicitar esclarecimentos à proposta apresentada pelo concorrente R..., R... e Segurança, S.A., para o LOTE 1- C..., Família 4, nos termos a seguir enumerados, concedendo o prazo de 3 dias para o fazer:
(…)
Em resposta, dada dentro do prazo estabelecido para o efeito, o concorrente prestou o esclarecimento solicitado, que se anexa e faz parte integrante do presente relatório como anexo II.
Analisado o esclarecimento apresentado pelo concorrente, o júri não conseguiu apurar a relação entre o valor/custo hora do serviço e o valor médio de ligação, pelo que deliberou solicitar novo esclarecimento com o objetivo do concorrente clarificar melhor os cálculos dos preços apresentados, que se anexa e faz parte integrante do presente relatório como anexo III, concedendo o prazo de 3 dias para o fazer.
Em resposta, dada dentro do prazo estabelecido para o efeito, o concorrente prestou o esclarecimento solicitado, que se anexa e faz parte integrante do presente relatório como anexo IV.
Analisado o esclarecimento, o júri constata e não entende a justificação apresentada, por a considerar insuficiente para o concorrente ter apresentado para o LOTE 1- C..., Família 4, um preço substancialmente inferior ao preço base fixado no caderno de encargos e aos preços apresentados pelas restantes concorrentes. A apresentação de um preço em valor consideravelmente inferior aos restantes e ao preço base fixado, é indício suficiente da omissão de elementos integradores da boa execução contratual.
(…)
Efetuada a análise, delibera o Júri excluir as propostas:
(…)
- Proposta apresentada pelo concorrente R..., para o LOTE 1, Família 4 com fundamento no disposto da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º conjugado com a alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, ambos do CCP, por ter apresentado um preço consideravelmente inferior aos restantes e ao preço base fixado, sendo o preço apresentado, insuficiente para a boa execução do contrato; (…)” – cfr. documento 008535937, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. documento 008535938, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
K) A 15 de Junho de 2021 o júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte:
“(…)
(…)” – cfr. documento 008535987, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
L) Mediante despacho de 28 de junho de 2021 foi homologado o relatório final e adjudicada a proposta da Contrainteressada C... ao LOTE 1 – cfr. documento 008520455, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
*
Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.
*
IV.II – Motivação da Matéria de Facto
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da apreciação crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos, nomeadamente, do teor dos documentos juntos aos autos, que submetidos a apreciação resultaram no acervo probatório documental que se encontra especificado nos vários pontos da matéria de facto. Sendo de notar que, o processo instrutor foi junto aos autos pelas Entidades Demandadas, não tendo o seu teor sido impugnado pelas partes, pelo que mereceu dignidade probatório por parte deste Tribunal».
De Direito
Neste processo vêm interpostos dois recursos jurisdicionais contra a sentença recorrida que julgou a ação procedente e, em consequência:
a) Anulou o despacho de 28 de junho de 2021, o qual homologou o relatório final, excluindo a proposta da autora e adjudicando a proposta da Contrainteressada C... ao LOTE 1;
b) Condenou o Município a proceder a nova avaliação das propostas apresentadas, prosseguindo o procedimento os seus ulteriores trâmites.
A decisão de excluir a proposta da autora, para o lote 1 do procedimento, prende-se com o preço apresentado para a família 4 – ligação e intervenção de sistemas de segurança – ser consideravelmente inferior ao preço base fixado e ao apresentado pelos restantes concorrentes, sendo insuficiente para a boa execução do contrato.
Os recorrentes Município de Sintra e contrainteressada C... atacam a sentença recorrida, ambos, com fundamento em erros de julgamento de direito, quanto à interpretação e aplicação do disposto nos arts 70º, nº 2, al e), 71º e 146º, nº 1, al o) do Código dos Contratos Públicos na redação dada pelo DL nº 111-B/2017, de 31.8, e dos princípios da transparência, da igualdade, da concorrência, da liberdade de iniciativa privada e da liberdade de gestão empresarial. Nesta parte os recursos serão julgados em simultâneo.
Como o recurso da contrainteressada C... apresenta outros fundamentos, a ordem de conhecimento dos vícios imputados à sentença recorrida será a seguinte: vamos começar pela invocada nulidade por omissão de pronúncia, seguindo com o erro de julgamento da matéria de facto e de seguida os erros de julgamento de direito (coincidentes em ambos os recursos). No final trataremos ainda do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, do valor da causa e da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Nulidade por omissão de pronúncia:
Nulidade por omissão de pronúncia – art 615º, nº 1, al d) do CPC.
A recorrente C... advoga que a sentença recorrida não se pronunciou sobre a exceção perentória por si invocada na contestação, de ter sido violado o preço base da família 6 para os anos de 2022 e 2023, relativo ao lote 1, por quatro cêntimos, a qual carretaria a absolvição do pedido e a total improcedência da ação. Assim incorre em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art 615º, nº 1, al d) do CPC.
Neste caso é patente que a sentença recorrida não padece da nulidade por omissão de pronúncia sobre a matéria de exceção.
Com efeito, resulta da sentença que o tribunal recorrido entendeu que a nova causa de exclusão da proposta da autora, invocada apenas na contestação da contrainteressada, por não ter sido invocada no procedimento nem conhecida do júri, tratava-se de uma questão nova, pelo que, em nome do princípio da separação de poderes, devolvia tal matéria à entidade adjudicante para sobre ela se pronunciar.
Assim, concordando-se ou não com esta decisão, evidentemente o tribunal a quo pronunciou-se sobre a defesa por exceção da contrainteressada.
Aliás, o que a recorrente C... designa de matéria de exceção mais não é do que a imputação de ilegalidade/ vício/ motivo de exclusão do art 70º, nº 2, al d) do CCP que não foi invocada pelos concorrentes em sede de audiência prévia, nem sequer considerada pelo Júri do concurso na análise da proposta da autora, nem pelo autor do ato impugnado de 28.6.2021.
Ora, o objeto das ações impugnatórias ou nas quais tenha sido deduzida a título principal uma pretensão impugnatória, como sucede no caso, centra-se na validade do ato administrativo, na concreta feição que a sua autora (aqui entidade demandada) lhe cunhou, não podendo entrar na equação putativas razões, que poderiam concorrer para decidir naquele sentido e não noutro – mas que não foram tomadas em consideração na sua formação. Assim, a legalidade do ato deve ser sindicada à luz do seu conteúdo concreto, e não de fundamentos que nele não foram aventados como razão de decidir no sentido da exclusão.
Nesta medida, e bem, embora se tenha abstido de conhecer do bem fundado da causa de exclusão arguida, por respeito ao princípio da separação de poderes, o tribunal a quo não se absteve de tomar posição sobre tal questão, nem se furtou de justificar a abstenção do conhecimento.
A nulidade invocada, atinente à omissão de pronúncia, prevista no art 615º, nº 1, al d) do CPC ex vi arts 1º e 140º, nº 3 do CPTA, ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. Esta nulidade decisória por omissão de pronúncia, está diretamente relacionada com o comando inserto na primeira parte do nº 2 do artigo 608º do CPC, de acordo com o qual o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
A expressão questões prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respetivas causas de pedir.
Ora, no caso em apreço, o Tribunal ponderou as questões em litígio – as ilegalidades imputadas ao ato impugnado que excluiu a proposta da autora para o lote 1 do procedimento e adjudicou a proposta da contrainteressada C... a esse lote 1- e decidiu-as. Para tanto, e sobre a causa de exclusão do art 70º, nº 2, al d) do CCP apontada à proposta da autora, note-se não ao ato impugnado, o Tribunal entendeu que a legalidade do ato deve ser sindicada à luz do seu conteúdo concreto, e não de fundamentos que nele não foram aventados pela entidade adjudicante como razão de decidir no sentido da exclusão e que o objeto das ações impugnatórias, ou nas quais tenha sido deduzida a título principal uma pretensão impugnatória, centra-se na validade do ato administrativo, na concreta feição que a sua autora (aqui entidade demandada) lhe cunhou, não podendo entrar na equação putativas razões, que poderiam concorrer para decidir naquele sentido e não noutro.
Explicou o Tribunal, na decisão recorrida, de forma escorreita e com fundamentação bastante, por que razão devolve à entidade adjudicante a pronúncia sobre a nova causa de exclusão invocada pela contrainteressada apenas nesta ação de contencioso pré-contratual (repita-se, não ao ato impugnado na ação).
A recorrente pode discordar da fundamentação adotada na decisão recorrida, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade da decisão (nem mesmo, pelas razões expostas, a um erro de julgamento por ser objeto desta ação a impugnação do concreto ato administrativo de 28.6.2021).
Por conseguinte, falece manifestamente a invocada nulidade da sentença.
Erro de julgamento da matéria de facto:
A recorrente C... pretende sejam aditados à relação de factos provados constante da sentença recorrida os factos seguintes:
a) A R... apresentou, para cada um dos anos de 2022 e 2023, na família 6 do lote 1, os preços de EUR 48.200,04 (quarenta e oito mil, duzentos euros, e quatro cêntimos) - cfr. proposta da R..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539446, e do Documento n.º 2 da contestação da C...;
b) A R... apresentou, para cada ligação/intervenção em sistemas de alarme constante da família 4 do lote 1, por referência a 2021, 2022 e 2023, o preço unitário de EUR 0,05 (cinco cêntimos) – cfr. proposta da R..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539446, e do Documento n.º 2 da contestação da C...;
c) A C... apresentou, para cada um dos anos de 2022 e 2023, na família 6 do lote 1, os preços de EUR 48.199,92 (quarenta e oito mil, cento e noventa e nove euros, e noventa e dois cêntimos) – cfr. proposta da C..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539421, e do Documento n.º 3 da contestação da C...;
d) A C... apresentou, para cada ligação/intervenção em sistemas de alarme constante da família 4 do lote 1, por referência a 2021, 2022 e 2023, o preço unitário de EUR 5,00 (cinco euros) – cfr. proposta da C..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539421, e do Documento n.º 3 da contestação da C...;
e) A V... apresentou, para cada um dos anos de 2022 e 2023, na família 6 do lote 1, os preços de EUR 48.199,92 (quarenta e oito mil, e duzentos euros, e quatro cêntimos) - cfr. proposta da V..., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539439;
f) A V... apresentou, para cada ligação/intervenção em sistemas de alarme constante da família 4 do lote 1, por referência a 2021, 2022 e 2023, preços unitários que oscilam entre EUR 5,00 (cinco euros) e EUR 10,00 (dez euros) – cfr. proposta da V... –P, V..P.., LDA., constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539439;
g) Nos termos do “Anexo 1.1. - Lista de quantidades LOTE 1” do CE, no que respeita à família 4 desse lote, são necessárias um total de 299 ligações (intervenção em sistema de alarme) – cfr. CE, constante do processo administrativo junto aos autos, concretamente do ficheiro com a referência SITAF n.º 008539410, e dos Documentos n.º 4 da petição inicial e n.º 1 da contestação da C....
Vejamos.
A impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior, nos termos do art 662º, nº 1 do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, só deve ser admitida se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem, decisiva e forçosamente, decisão diversa.
Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais a recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abale a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.
Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelas partes. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.
Feito este enquadramento, cumpridos pela recorrente os ónus do art 640º do CPC, a pretensão de alteração da matéria de facto não pode proceder.
Os factos que a recorrente pretende aditar já constam do probatório.
A al a), relativa à proposta da autora para cada um dos anos de 2022 e 2023, na família 6 do lote 1, vem tratada na al D) do probatório.
A al b), relativa à proposta da autora para família 4 do lote 1, por referência a 2021, 2022 e 2023, vem descrita na al D) do probatório e sobre a mesma foram prestados esclarecimentos vertidos na al F).
As als c) e d) reportam-se à proposta da contrainteressada C..., que foi a adjudicatária, cujos preços propostos constam dos relatórios do júri do procedimento, a que aludem as als I) – relatório preliminar - e K) – relatório final - do probatório.
As als e) e f) reportam-se à proposta da concorrente e contrainteressada V..., cujos preços propostos constam dos relatórios do júri do procedimento, a que aludem as als I) – relatório preliminar - e K) – relatório final - do probatório.
A al g) trata de matéria inserta no Caderno de Encargos, cujo texto, além de parcialmente transcrito, foi dado por reproduzido na al C) do probatório.
Assim, secundando a posição da recorrida, porque os factos alegados pela recorrente já constam da matéria de facto provada, seja diretamente, seja por remissão para o teor dos relatórios, preliminar e final, do procedimento, é desnecessário e inútil o respetivo aditamento.
O que nos autoriza a julgar improcedente o erro na fixação da matéria de facto.
Erro de julgamento de direito:
Erro de julgamento na interpretação e aplicação das normas dos arts 70º, nº 2, al e), 71º e 146º, nº 1, al o) do CCP na redação que lhes foi dada pelo DL nº 111-B/2017, de 31.8.
A sentença recorrida anulou o ato de adjudicação do procedimento com fundamento em violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea e) e artigo 146º, nº1, alínea o) do CCP, com a seguinte fundamentação:
ao contrário do que sucedia na redação anterior do Artigo 71.º do CCP, após as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, a fixação de um “preço mínimo” – isto é, de um preço anormalmente baixo – ocorrendo causa de exclusão das propostas que o não respeitem, deixou de ser uma imposição legal, para passar a ser uma opção
da entidade adjudicante [interpretação que se retira pelo uso da expressão “As entidades adjudicantes podem definir”, em conjugação com o disposto no seu n.º 2, o qual exige que a entidade adjudicante fundamente devidamente a necessidade de se estabelecer um preço mínimo a respeitar pelos concorrentes].
Assim, contrariamente ao que sucedia até à revisão de 2017, que aludia a um critério absoluto para a identificação da anomalia (um limiar concreto ou uma percentagem sobre o preço base), o critério atualmente enunciado pelo legislador apela a uma avaliação da anomalia em termos por referência à magnitude do desvio que cada proposta apresente face à média das propostas a admitir.
Por conseguinte, diferentemente do que sucedia na versão originária do Artigo 71.º do CCP, em que era fixado um concreto limiar de anomalia, o critério atualmente previsto na lei não só depende da concreta determinação do preço anormalmente baixo pela entidade adjudicante, como impede que os interessados saibam, no momento da apresentação das suas propostas, se o preço proposto será considerado anómalo ou não, porquanto esta qualificação dependerá de valores apresentados por outros concorrentes, o que apenas se apurará após a abertura de todas as propostas.
Na situação dos autos, ressalta claramente do teor do programa do concurso, em concreto o Artigo 16.º, do qual resulta, como se viu que, não é aplicável o preço anormalmente baixo, para qualquer dos lotes.
Portanto, não se exigia aos concorrentes que apresentassem, com as suas propostas, documento justificativo de preço anormalmente baixo, na medida em que, inexistindo critério definido, estes não poderiam saber se o preço que estariam a apresentar poderia preencher o conceito de preço anormalmente baixo.
No entanto, a Entidade Demandada exclui a proposta da Autora com esse fundamento.
Dito de outro modo, a Entidade Demandada, após a abertura das propostas, qualificou o preço da proposta apresentada pela Autora para o Lote 1 – Família 4, como sendo anormalmente baixo, o que no entendimento deste Tribunal merece censura, considerando que, aquando da aprovação do programa do concurso estabelece expressamente que não seria aplicável qualquer preço anormalmente baixo, a qualquer dos lotes.
A este propósito, PEDRO GONÇALVES refere o seguinte:
“A entidade adjudicante pode não definir no programa do concurso ou no convite o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo. Nesta eventualidade, coloca-se a questão de saber se pode haver lugar a uma apreciação do carácter anormalmente baixo do preço ou do custo das propostas. Nada impede o júri de efetuar essa apreciação e de considerar, em face do critério definido in casu, que uma certa proposta tem um preço ou custo anormalmente baixo. Contudo, já nos parece de excluir que a proposta nessas condições possa ser excluída com fundamento no preço ou no custo anormalmente baixo. Seja qual for o veredicto sobre esta possibilidade à luz do direito da União Europeia, temos por certo que os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes vetam definitivamente a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas.
(…) O modelo adotado na revisão de 2017 consistiu em remeter para a entidade adjudicante a responsabilidade de definir, nas peças do procedimento, o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo e de, concomitantemente, explicitar (fundamentar) a necessidade dessa definição (…). Assim, o CCP, na redação atual, não autoriza a fixação casuística de critérios de identificação de preço ou custo anormalmente baixo (…).” – in Direito dos Contratos Públicos, 2.ª edição, vol. 1, 2018, pág. 837
Assim, e porque se aceita in totum tal entendimento, não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, entende este Tribunal que a Entidade Demandada não podia excluir a proposta da Autora com tal fundamento, isto é, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente.
Desde logo, porque tal hipótese não encontra qualquer suporte na letra da lei, nada se definindo no Artigo 71.º do CCP quanto à fixação casuística de preço anormalmente baixo em momento distinto ao da abertura do procedimento e redação das peças do procedimento; isto é, porque inexiste no Artigo 71.º do CCP previsão de possibilidade de fixação do critério do preço anormalmente baixo após a abertura das propostas.
Por outro lado, porque mal se compreenderia que, após a abertura das propostas e conhecimento do respetivo teor e da identidade dos concorrentes, as entidades adjudicantes pudessem lançar mão de um expediente de natureza eminentemente discricionária em termos técnicos, só então fixando o limiar do preço anormalmente baixo, assim se colocando em causa de forma manifesta a transparência e imparcialidade da atuação das entidades adjudicantes, com sérias repercussões ao nível da garantia do princípio da concorrência.
Julga-se, pois, que não podia a Entidade Demandada considerar como preço anormalmente baixo o proposto pela Autora e excluir a respetiva proposta com esse fundamento, motivo pelo qual andou mal ao tê-lo feito; isto porque, nada foi definido nesse sentido nas peças do procedimento, não tendo a Autora preparado a sua proposta tendo em mente tal limite mínimo de preço a propor. Ademais quando o atual regime não comporta a possibilidade de fixação casuística (após a apresentação das propostas) de critérios de identificação de preço ou custo anormalmente baixo.
A este propósito veja-se o Acórdão do TCAS de 18/03/2021. p. 707/20.6BELRA, onde se concluiu de forma expressa que, “Apenas tendo sido fixado o preço base do concurso pelo Caderno de Encargos, portanto, sem qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo, não poderia proceder-se à exclusão da proposta da Contrainteressada com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente. Sendo que tal hipótese não encontra suporte na letra do artigo 71.º do CCP.”
Os recorrentes Município de Sintra e contrainteressada C... imputam à sentença recorrida erro de julgamento ao adotar o entendimento segundo o qual, a não fixação do preço anormalmente baixo nas peças concursais impede a entidade adjudicante de, após a abertura das propostas, decidir excluir uma determinada proposta que apresenta um preço consideravelmente baixo, em face dos demais concorrentes e do preço base, que indicie suficientemente a inexequibilidade do contrato.
Consideram os recorrentes que tal entendimento viola o disposto no artigo 71º, nº 1, bem como a norma constante do artigo 146º, nº 2, alínea o) conjugado com o art 70º, nº 2, al e) do CCP, bem como o princípio da prossecução do interesse público a que a entidade adjudicante se encontra adstrita nos procedimentos de formação de contratos públicos.
A circunstância de na cláusula 16ª do Programa do Concurso se ter determinado expressamente a não aplicação do preço anormalmente baixo, traduz-se apenas na prerrogativa de não fixar previamente um critério de preço anormalmente baixo, não significando que a entidade adjudicante tenha prescindido de excluir uma proposta quando esta comprovadamente apresente um preço anómalo que indicie suficientemente a incapacidade de boa execução do contrato.
Esta solução, referem os recorrentes, que resultava da doutrina – Gonçalo Guerra Tavares, «Comentário ao Código dos Contratos Públicos», Almedina, 2019, anotação ao art 71º; Duarte Rodrigues Silva, Revista de Direito Administrativo, nº 10, «A alteração ao regime do preço anormalmente baixo: a necessidade de positivar o que já resultava das normas aplicáveis», págs. 43 e segs, Pedro F. Sánchez, «A revisão de 2021 do CCP», AAFDL, 2021 – e da jurisprudência – ac do TCAS, de 15.10.2020, processo nº 935/19 e ac do TCAN, de 2.7.2021, processo nº 108/21 – acabou por ser expressamente acolhida no âmbito da redação do artigo 71º, nº 2 do CCP introduzida pela Lei nº 30/2021, de 21 de maio, o que permite concluir que mesmo não se encontrando tal norma prevista no âmbito da alteração introduzida pelo DL n.º 111B/2017, de 31 de agosto, a decisão de exclusão da proposta foi legal e cumpriu os pressupostos legais previstos pelo artigo 71º, nº 3 do CCP.
Vejamos.
A questão de fundo que aqui se coloca, sobre a qual as partes divergem, prende-se com o regime de controlo do preço anormalmente baixo fixado nos arts 70º, nº 2, al e) e 71º do CCP na redação que lhe foi dada pelo DL nº 111-B/2017, de 31.8 (a 20.6.2021 entrou em vigor a Lei nº 30/2021, de 21.5, mas não se aplica ao caso por o procedimento dos autos, atentos os factos provados (que não documentam a data da decisão de contratar), ter sido publicitado a 8 de março de 2021 – cfr art 27º).
A sentença recorrida, acolhendo a pretensão material da autora, concluiu que, não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, não podia a entidade demandada proceder à exclusão da proposta da autora com esse fundamento.
A entidade demandada e a contrainteressada a quem foi adjudicado o lote 1, por sua vez, defendem que, nos casos, como o dos autos, em que não tivessem sido expressamente previstos os critérios para qualificação de um preço como anormalmente baixo, nos termos do art 71º, nº 1 do CCP na redação que lhe foi dada pelo DL nº 111-B/2017, de 31.8, ainda assim a entidade adjudicante podia excluir a proposta que apresentasse, em face da sua avaliação casuística e discricionária, um preço excessivamente baixo que não permitisse suportar os custos de execução do contrato.
Com efeito, dispunha o art 71º, nº 1 do CCP, na redação resultante do DL nº 111-B/2017, de 31.8, que: As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados.
O art 71º do CCP, na redação resultante do DL nº 111-B/2017, de 31.8, não previa um critério legal supletivo e automático, como sucedeu na versão original do CCP de 2008 (40% ou 50% abaixo do preço base fixado, consoante se tratasse de contrato de empreitada de obras públicas ou de outro contrato), para o caso da entidade adjudicante não fixar nas peças do procedimento o valor a partir do qual a proposta de preço seria considerada anormalmente baixa.
O nº 1 do preceito legal deixou na disponibilidade da entidade adjudicante, dentro da sua margem de livre decisão, a prévia fixação da concreta determinação do preço anormalmente baixo, designadamente, entre outros critérios considerados adequados, através da fixação de um desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir (e já não em relação ao preço base – versão de 2008 – ou por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado – revisão de 2021).
Quando tenha existido prévia fixação de um limiar de preço anormalmente baixo o mesmo é divulgado no programa do procedimento ou no convite – cfr art 71º, nº 1. No entanto, na versão de 2017, não se exigia aos concorrentes que apresentassem, com as suas propostas, documento justificativo de preço anormalmente baixo. Antes, nos termos do art 71º, nº 3 do CCP, o júri solicitava previamente aos concorrentes que prestassem esclarecimentos sobre o respetivo preço, iniciando um subprocedimento justificativo.
Quid iuris quando, na versão do CCP de 2017, os regulamentos concursais não definiam os critérios para aferir as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo?
Pedro Costa Gonçalves, em «Direito dos Contratos Públicos», 4ª edição, págs. 950 e 951, como cita a sentença recorrida, pronunciou-se no sentido de que, sem a prévia fixação de limiar, não poderia existir exclusão de propostas, nos termos do art 70º, nº 2, al e) do CCP, com fundamento em preço anormalmente baixo. Aliás, o autor reitera, na edição de 2021 da mesma obra, pág. 864, as reservas quanto à possibilidade (que não existia) de o júri considerar uma proposta anómala, na falta de um critério normativo definido no programa do procedimento ou convite, num tempo em que conhece todas as propostas.
Esta doutrina foi seguida pela jurisprudência, a título de exemplo, acórdão do TCAS de 18.3.2021, processo nº 707/20, mas não é unânime.
Em sentido divergente, pronunciaram-se, outros autores, Pedro Fernández Sánchez, em «A Revisão de 2021 do Código dos Contratos Públicos, AAFDL, 2021, pág139 e segs, Duarte Rodrigues Silva, em RDA, nº 10, «A alteração ao regime do preço anormalmente baixo: a necessidade de positivar o que já resultava das normas aplicáveis», págs. 43 e segs, Gonçalo Guerra Tavares, em «Comentário ao Código dos Contratos Públicos», anotação aos art 70 e 71º do CCP, págs. 303 e segs, Miguel Assis Raimundo, em «Direito dos Contratos Públicos, vol 1, AAFDL, 2022, pág 478, e alguma jurisprudência, como o acórdão proferido pelo TCAS, em 15.10.2020, processo nº 935/19. Defendiam estes autores que o art 71º do CCP, saído da revisão de 2017, mesmo na ausência de fixação de um limiar de preço anormalmente baixo, não estabelecia qualquer proibição de a entidade adjudicante considerar determinada proposta como de preço anormalmente baixo.
Duarte Rodrigues Silva escreveu, a pág 46 do Artigo citado, que, «mesmo antes da redação que agora se pretende instituir (que veio à liça com a Lei nº 30/2021) era já indubitável o poder-dever (gerador de invalidade em caso de omissão) de a entidade adjudicante, perante indícios como os acima mencionados, qualificar propostas como contendo um preço anómalo, ainda que as peças do procedimento não tivessem previsto um limiar».
Este entendimento alicerçava-se, por um lado, nas Diretivas Comunitárias de 2014 – art 69º da Diretiva 2014/24/EU, de 26.2 (relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE) e art 84º da Diretiva 2014/25/EU, de 26.2 (relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE) - [ambos os preceitos, com a epígrafe Propostas anormalmente baixas, previam no nº 1: As autoridades adjudicantes exigem que os operadores económicos expliquem os preços ou custos indicados na proposta, sempre que estes se revelem anormalmente baixos para as obras, fornecimentos ou serviços a prestar] – as quais não fazem qualquer referência à pré-fixação de qualquer limiar de anomalia quando tratam o instituto do preço anormalmente baixo, mas impõem a solicitação de esclarecimentos sobre a composição da proposta e a prestação em causa. E, por outro lado, por força do estatuído nas citadas Diretivas, no que em 2017 passaram a dispor os artigos 1º A, nº 2 e 71º, nº 4, als f) e g) do CCP, com o dever da entidade adjudicante de fiscalizar a seriedade das propostas, a racionalidade e fiabilidade dos preços apresentados na proposta (al f) e o cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no nº 2 do artigo 1º-A (al g).
Nesse caso, quando não tenha sido fixado um limiar de preço anormalmente baixo, ainda assim, perfilham estes autores, mesmo na versão do CCP de 2017, a entidade adjudicante tem de proceder a uma apreciação casuística e discricionária do preço, socorrendo-se de todos os elementos carreados para o procedimento e dos princípios gerais de direito, e, na sua aferição, formular um juízo de anomalia sobre o valor da proposta e exclui-la do procedimento, ao abrigo do art 70º, nº 2, al e) do CCP, se concluir que o preço é anómalo. Isto porque, «o juízo de anomalia do preço é um juízo relativo: ele compara um preço proposto com as prestações concretas que o concorrente também propõe (e que só são conhecidas após a proposta ser analisada)» (Miguel Assis Raimundo, em «Direito dos Contratos Públicos, vol 1, AAFDL, 2022, pág 479).
Em suma, na interpretação destes autores, a redação dada ao nº 2 do art 71º do CCP pela Lei nº 30/2021 (que não se aplica a este caso por o procedimento ter tido início antes da entrada em vigor da Lei – Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato – traduz, como o sugestivo título do Artigo de Duarte Rodrigues Silva indica, a necessidade de positivar o que já resultava das normas aplicáveis: da legislação comunitária e dos arts 1º A, nº 2 e 71º, nº 4, als f) e g) do CCP na redação que lhe foi dada pelo DL nº 111-B/2017.
Assim sendo, para a maioria da doutrina, na falta de indicação expressa de um critério pela entidade adjudicante nas peças do procedimento para apurar a anomalia de um preço, a entidade adjudicante, em face da revisão do CCP de 2017, já estava vinculada a verificar se havia indícios de existência de anomalia nalgum dos preços das propostas apresentadas.
No caso em apreço, como se alcança da cláusula 16ª do PP, nas peças do procedimento não foi fixado o critério para apurar a anomalia de um preço nos termos do art 71º, nº 1 do CCP/ 2017, estabelecendo-se apenas que o preço global do procedimento, o preço base por lote - lote 1 – C... – Serviços de Vigilância e Segurança para as instalações Municipais, afetas à Câmara Municipal de Sintra - corresponde ao montante total até €: 2.520.00,00 + IVA – e por cada uma das famílias que compõe o lote, sendo:
… ano de 2021 (agosto a dezembro) … família 4 – ligação e intervenção de sistemas de segurança no montante de €: 10.900,00 + IVA
… ano de 2022 … família 4 – ligação e intervenção de sistemas de segurança no montante de €: 26.000,00 + IVA
… ano de 2023 … família 4 – ligação e intervenção de sistemas de segurança no montante de €: 26.000,00 + IVA.
A cláusula 16ª do PP dispunha: não é aplicável o preço anormalmente baixo, para qualquer dos lotes.
Por conseguinte, no procedimento em causa nos autos, por opção da entidade adjudicante não foi definido um limiar do preço anormalmente baixo nas peças do procedimento.
Defendem, no entanto, os recorrentes que essa ausência não obstaculizava a entidade adjudicante de excluir, como fez, a proposta da autora/ recorrida pelo facto de o preço proposto para a família 4 do lote 1 do procedimento ser insuscetível de cobrir os custos em que a autora teria de incorrer para prestar o serviço. Isto porque a cláusula 16ª do PP não afasta a admissibilidade da exclusão de uma proposta com base no preço anormalmente baixo nos casos em que o preço revela um comprometimento da boa execução contratual, mas tão só encerra uma opção de não definição de um qualquer critério expresso para aferir o preço anómalo. Neste sentido, não estava o instituto do preço anormalmente baixo excluído do procedimento.
Com efeito, in casu, o júri, após análise dos documentos que constituíam a proposta da autora, pediu-lhe esclarecimentos/ justificação, para o lote 1, família 4, sobre o valor apresentado de €: 0,05 para as ligações à Central Recetora de Alarmes, tendo em consideração as obrigações previstas no ponto 3.1.2. do anexo B do caderno de Encargos, e, ainda, sobre a relação entre o valor/ custo hora do serviço, de €: 11,94, e o valor médio de ligação, de €: 1,45.
Após a análise das justificações da autora, o júri verificou que o valor de €: 0,05 não traduz mais que o valor de / ligação/ mês e não corresponde a nenhum dos valores calculados a partir do custo médio de ligação de €: 1,45 por dia (dá o valor de €: 1262,12 por sistema nos 29 meses, ou seja, €: 377,373,19 para as 299 ligações nos 29 meses), por mês (dá o valor de €: 42,07 por sistema nos 29 meses, ou seja, €: 12.579,11 para as 299 ligações nos 29 meses), por ano (dá o valor de €: 3,50 por sistema nos 29 meses, ou seja, €: 1.047,75 para as 299 ligações nos 29 meses). Ainda que sendo o valor médio de ligação €: 1,45 apurado pelo custo hora do serviço e pelo tempo estimado por ligação onde deve estar incluído chamadas de confirmação em caso de alerta, chamada para o gestor do processo ou ronda caso não exista resposta na primeira chamada, registo em programa informático de intervenção feita, elaboração de relatório (automático ou não) de teste diário de linha e análise deste teste de linha, todas estas tarefas integradas nos 7,29m num período de 29 meses corresponde a menos de 25 segundos por mês, o que é um tempo residual, não correspondendo ao princípio adjacente aos valores de referencia para esta família, nomeadamente os custos de manutenção de uma central de receção de alarmes a funcionar 24h/dia/365 dias ano, pelo que o valor de €: 0,05 não cobre os custos associados aos serviços requeridos para a família 4 do lote 1.
Por outro lado, entendeu ainda o júri que o valor de €: 1,45 seria o custo absoluto por cada ligação (€: 1,45 x 299 ligações = €: 433,55 custo total nos 29 meses) e que este custo reflete apenas a ligação inicial (programação do sistema e comunicador e ainda a realização de testes de ligação) num tempo estimado de 7,29minutos, valor que não cobre os custos de manutenção das ligações incluindo as obrigações definidas, na pág 64 do Caderno de Encargos – anexo B, ponto 3.1.2. Serviço de Vigilância Remota, para a Família 4 do lote 1.
Donde concluiu o júri que a concorrente/ autora/ recorrida apresentou para o lote 1, família 4 um preço substancialmente inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos e aos preços apresentados pelas restantes concorrentes, considerando insuficiente as justificações apresentadas.
Assim, analisados os preços em concreto e individualmente por referência a cada família, como dispõe a cláusula 10ª do Caderno de Encargos, e não apenas a cada lote ou sequer ao procedimento para os 4 lotes, o índice de anormalidade do preço apresentado pela autora para a família 4 do lote 1 resulta do seguinte:
A entidade adjudicante definiu, na cláusula 10ª do CE, o preço base do procedimento – para os 4 lotes – dividido por lotes e por famílias/ serviço concreto a prestar (que compõe o lote). Para a família 4 do lote 1 os preços base definidos no Caderno de Encargos foram:
… ano de 2021 (agosto a dezembro) … €: 10.900,00 + IVA
… ano de 2022 … €: 26.000,00 + IVA
… ano de 2023 … €: 26.000,00 + IVA.
Para a família 4 do lote 1 a autora apresentou proposta com os seguintes preços:
… ano de 2021 (agosto a dezembro) … €: 74,75 + IVA
… ano de 2022 … €: 179,40 + IVA
… ano de 2023 … €: 179,40 + IVA.
Para a família 4 do lote 1 a contrainteressada C... apresentou proposta com os seguintes preços:
… ano de 2021 (agosto a dezembro) … €: 7475,00 + IVA
… ano de 2022 … €: 17.940,00 + IVA
… ano de 2023 … €: 17.940,00 + IVA.
Atendendo à cláusula 1ª do PP, previa-se a duração do contrato por um período de 24 meses, com data de início em 1 de agosto de 2021 e fim em 31 de julho de 2023, com possibilidade de prorrogação por um período de 5 meses, até 31 de dezembro de 2023).
Efetuados os cálculos relevantes, nos termos do disposto na cláusula 10ª, nº 1, do CE, conclui-se que o valor mensal correspondente ao preço base respeitante à família 4 do lote 1 é de:
· No que respeita a 2021, de €: 2180 (€: 10.900,00/5 meses = 2180);
· No que respeita a 2022, de €: 2166,7 (€: 26.000,00/12 meses = 2166,7);
· No que respeita a 2023, de €: 2166,7 (€: 26.000,00/12 meses = 2166,7).
O que equivale a um valor médio mensal para todos os 29 meses (incluindo prorrogação) relevantes, de €: 2171,1/mês.
Por sua vez, consultado o Anexo 1.1 - Lista de quantidades LOTE 1 do CE, concretamente no que respeita à família 4, verifica-se que são necessárias um total de 299 ligações.
Ora, elaborado o cálculo do quociente entre o preço base mensal médio – €: 2173,3 – e o número total de ligações necessárias – 299 ligações – alcança-se o preço base mensal por cada ligação de €: 7,27 (ou €: 7,29, no caso de 2021, €: 7,24, no caso de 2022 e €: 7,24, no caso de 2023).
Compulsada a lista de preços unitários apresentada pela autora R..., verifica-se que, para cada ligação constante da família 4 do lote 1, esta apresentou o valor mensal de €: 0,05 (x 29 =1,45 x 299 = 433,55 (74,75 + 179,40 + 179,40).
Compulsada a lista de preços unitários apresentada pela contrainteressada C..., para cada ligação constante da família 4 do lote 1, esta concorrente propôs o preço mensal de €: 5,00 (x 29 =145 x 299 = 43.355,00 (7475,00 + 17.940,00 + 17.940,00).
Nesta situação, nas peças do procedimento não foi definido um critério para apurar a anomalia de um preço, mas, após prévias justificações do concorrente, o júri deliberou fundamentadamente, com factos concretos da proposta, que a autora para a família 4 do lote 1 do procedimento apresentou um preço anormalmente baixo para cobrir os custos inerentes à execução do serviço a que corresponde aquela família. Sem que lhe venha apontado erro. E, por isso, propôs e foi aceite a exclusão da proposta da autora com fundamento no art 70º, nº 2, al e) e 71º, nº 3 do CCP na versão de 2017.
De facto, como se lê na fundamentação do ato impugnado, a proposta da autora apresentou um preço global para o lote 1, de €: 2.181.315,98, dentro do preço base fixado pela entidade adjudicante para aquele lote, no montante de €: 2.520.700,00, no entanto, a entidade adjudicante também definiu o preço base por cada uma das famílias que compõem o respetivo lote, sendo o da família 4 de €: 62.900,00 e para esta família a autora apresentou o preço de €: 433,55 e a contrainteressada C... o preço de €: 43.355,00.
O que significa que, o preço apresentado pela autora para prestar o serviço da família 4 do lote 1, de €: 433,55, é consideravelmente inferior ao apresentado pela concorrente C..., de €: 43.355,00, e ao preço base fixado pela entidade adjudicante para a família 4, de €: 62.900,00, o que determina a inexequibilidade do preço global proposto e compromete a boa execução do contrato.
Por conseguinte, a manter-se a sentença recorrida, a entidade adjudicante vai condenada a proceder a nova avaliação das propostas apresentadas, incluindo a da autora para o lote 1, apenas e tão somente por não ter definido um limiar do preço anormalmente baixo nas peças do procedimento.
O que, revendo posição antes assumida (pela ora relatora em processos seus e enquanto adjunta no acórdão de 18.3.2021, processo nº 707/20), efetivamente, não se compagina, desde logo, com a legislação comunitária, mais precisamente, com o art 69º da Diretiva 2014/24, o qual não faz referência a prévia fixação de limiar de preço anormalmente baixo e aponta, antes, para uma avaliação dos preços ou custos indicados na proposta, nem com o Código dos Contratos Púbicos após a revisão de 2017 (arts 1º A, nº 1 e 2, 71º do CCP) e viola o princípio da prossecução do interesse público. Além de que não é consentâneo com a nova redação do artigo 71º, nº 2 do CCP, dada pela Lei nº 30/2021.
Erro de julgamento, por violação dos princípios da transparência, da igualdade, da concorrência.
Os vícios que agora vêm imputados à sentença decorrem da análise efetuada no ponto anterior.
Ou seja, a sentença recorrida, na linha da doutrina de Pedro Gonçalves e da jurisprudência que cita, concebe a exclusão de uma proposta em procedimento pré-contratual, por motivo de preço ou custo anormalmente baixo, sem prévia fixação de limiar, como violadora dos princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes, por permitir a exclusão da proposta em função de critérios definidos casuisticamente e após o conhecimento do teor das propostas.
Contrapõem os recorrentes que a atuação da entidade demandada ao excluir a proposta da autora, com fundamento no art 70º, nº 2, al e) do CCP, não depende da pré-fixação de qualquer limiar. Esta é uma causa de exclusão prevista pelo legislador europeu, de inadmissibilidade de proposta cujo preço se situe abaixo do preço de custo a incorrer pelo adjudicatário, mesmo na redação do CCP de 2017, de modo a assegurar uma concorrência leal e efetiva nos mercados da contratação pública e a adjudicar propostas sérias e sem risco de incumprimento.
Assim sendo, consideram os recorrentes, a conduta da entidade adjudicante não só não viola como assegura o cumprimento do princípio da concorrência e da igualdade de tratamento entre os concorrentes.
E na verdade a proposta da autora foi excluída do procedimento pelo Município de Sintra, nos termos do art 70º, nº 2, al e) do CCP versão de 2017, depois de os esclarecimentos pedidos e prestados, por duas vezes, não terem sido considerados justificações, como as que constam do nº 4 do art 70º, para o preço que propôs.
Com efeito, na sequência de se terem suscitado dúvidas quanto à seriedade da proposta da autora para a família 4 do lote 1, à luz do art 71º, nº 3 do CCP, foi a mesma convidada a prestar os necessários esclarecimentos.
O júri considerou os esclarecimentos prestados como não justificativos do preço (anormalmente baixo) proposto e fundamentou a razão por que o fez e que levou à exclusão da proposta da autora.
Portanto, a exclusão da proposta da autora com fundamento em preço anormalmente baixo não resulta de qualquer limiar ou critério fixado nas peças do procedimento, mas da apreciação da composição dessa proposta e da prestação em causa, seguida de pedido de esclarecimentos e da decisão sobre as justificações apresentadas. Tudo em prol de uma sã concorrência e à luz das normas das Diretivas.
Em suma, a decisão administrativa, de 28.6.2021, garante os princípios da contratação pública e designadamente a celebração do contrato administrativo pelo preço proposto pela contrainteressada para o lote 1 e a exclusão da proposta da autora nos termos dos arts 1º A, nº 2, 70º, nº 2, al e) e 71º do CCP/2017.
Donde a sentença recorrida ao anular o ato impugnado viola as normas do art 69º da Diretiva 2014/24/EU e, nomeadamente, o princípio da concorrência.
Erro de julgamento por violação do princípio da liberdade de iniciativa privada e da liberdade de gestão empresarial.
A sentença recorrida concluiu que ao ter excluído a proposta da autora, com fundamento na al e) do nº 2 do art 70º do CCP, após ter expressamente estipulado que não se aplica o preço anormalmente baixo a cada um dos lotes, a entidade demandada coartou o direito da autora de espelhar na sua proposta a estratégia empresarial que idealizou para a execução do contrato a que se propôs. Violando, assim, o princípio da livre iniciativa privada e a liberdade de gestão empresarial.
Os recorrentes discordam da decisão, por entenderem como legais e legítimas as restrições aos princípios da liberdade de iniciativa privada e da liberdade de gestão empresarial em face da necessária prossecução do interesse público que impede a adjudicação de uma proposta que não permite garantir a boa execução do contrato, como é o caso da proposta da autora.
Em face do que vimos decidindo até este momento, em coerência, também este fundamento do recurso procede.
Efetivamente, a liberdade de formação de preço pelos concorrentes do procedimento tem como limite, na contratação pública, o preço anormalmente baixo. O preço da proposta com prejuízo encontra-se previsto como causa, autónoma, de exclusão das propostas, no art 70º, nº 2, al e) do Código dos Contratos Públicos. E isto porque o princípio da concorrência funciona como baliza do direito fundamental de livre iniciativa económica. Por conseguinte as causas de justificação que normalmente são apontadas para salvar propostas, como a estratégia da empresa, politicas de marketing, a subsidiação cruzada com outros contratos ou segmentos de negócio ou o histórico de cumprimento pontual de contratos, não têm qualquer relação com as prestações objeto do contrato a celebrar e os órgãos europeus que aprovam as Diretivas e os Tribunais da União Europeia são unânimes em afirmar que o que se compara é o preço proposto e as prestações a executar (vg o custo a incorrer pelo concorrente) (cfr Ac do tribunal Geral de 28.1.2016, processo T-570/13, nº 55). Aqueloutras justificações são exteriores ao contrato a celebrar, não se relacionam com as prestações do contrato a celebrar, mas sim com o concorrente que apresentou a proposta. Reconduzem-se assim à capacidade financeira do concorrente. Contudo não é possível à entidade adjudicante atender a aspetos relevados da capacidade financeira dos concorrentes para analisar e avaliar uma proposta. (cfr Duarte Rodrigues Silva, Artigo citado, pág 48).
Em suma, a liberdade de iniciativa privada e a liberdade de gestão empresarial do concorrente não são ilimitadas e, no caso, a autora concorreu ao procedimento com preço proposto para a prestação de serviços da família 4 do lote 1 com preço unitário mensal de €: 0,05 (x 29 =1,45 x 299 = 433,55 (74,75 + 179,40 + 179,40), quando o preço base mensal por cada ligação era de €: 7,27 e a contrainteressada C..., para cada ligação, propôs o preço mensal de €: 5,00 (x 29 =145 x 299 = 43.355,00 (7475,00 + 17.940,00 + 17.940,00).
Portanto, a autora, no exercício do seu direito fundamental de livre iniciativa económica apresentou um preço para o serviço da família 4 do lote 1 que a entidade adjudicante, após contraditório, considerou insuficiente para cobrir os custos a incorrer com as prestações a executar, por isso, em nome da prossecução do interesse público e da concorrência, excluiu e bem a proposta da autora.
Assim não decidindo, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao concluir pela anulação do ato impugnado também com fundamento na violação dos princípios da liberdade de iniciativa privada e da liberdade de gestão empresarial, porquanto estes princípios admitem restrições e cedem, no caso, em face do princípio da prossecução do interesse público e do princípio da concorrência.
Reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia:
A recorrente C... veio suscitar o reenvio prejudicial de duas questões formuladas pela própria, porquanto, no seu entendimento, a interpretação do tribunal recorrido se encontra em manifesta contradição com as normas europeias e a interpretação do Tribunal de Justiça da União Europeia.
Concretamente, diz a recorrente, no caso de o digníssimo Tribunal ad quem ponderar uma aplicação da solução do Tribunal a quo, a Recorrente sugere, desde já, como ponto de partida e a título provisório, que sejam formuladas as seguintes questões, as quais se afiguram relevantes para a decisão da causa:
a) A interpretação feita pelo Tribunal a quo do regime do preço anormalmente baixo, no sentido que não é permitido à entidade adjudicante averiguar preços suspeitos se não tiver fixado, previamente, nas peças do procedimento, um critério de deteção de preços anormalmente baixos, implica a violação do artigo 69.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (doravante, “Diretiva 2014/24”)?
b) A interpretação feita pelo Tribunal a quo de que os concorrentes são livres de fixar os preços apresentados em procedimentos concursais, incluindo a contratação com prejuízo, concluindo pela alegada violação do princípio da livre iniciativa económica e liberdade de gestão empresarial, em caso de exclusão de propostas anormalmente baixas, é conforme aos considerandos 37, 39, 40 e 103 e artigos 18.º, n.º 2, e artigo 69.º, n.º 3, 2.º parágrafo, da Diretiva 2014/24?
A procedência dos fundamentos dos recursos antes decididos determina a desnecessidade de se lançar mão do procedimento de reenvio prejudicial.
Assim, sem necessidade de outros desenvolvimentos, improcede o requerido reenvio prejudicial.
Valor da causa:
A recorrente C... veio alegar que o valor da causa não é identificável nem quantificável qualquer utilidade económica imediata do pedido, pelo que está aqui em causa um valor indeterminável, nos termos do art 34º, nº 2 do CPTA.
A sentença recorrida fixou à causa o valor da proposta da autora, ou seja, €: 2.181.315,98, nos termos do art 32º, nº 5 do CPTA.
A decisão fundamentou-se nos seguintes termos:
Respeitando a ação a ato procedimental desenvolvido sob a égide de um procedimento concursal, tendente à celebração de um contrato, e considerando a estrutura do pedido formulado em que o que em última instância a Autora visa obter é a adjudicação da sua proposta no concurso, o valor da ação, em termos da “utilidade económica imediata do pedido”, terá de atender, de harmonia com as disposições legais supra referidas, ao “conteúdo económico do ato”, o qual se traduz no valor das propostas que a mesma apresenta no âmbito do procedimento concursal em causa, já que é pelo valor da mesma que a Autora, em caso de ganho de causa, irá outorgar e celebrar o contrato.
De facto, assim é.
O que a autora pretende com esta ação é ver anulado o ato que a excluiu do procedimento e adjudicou o lote 1 do procedimento concursal ao concorrente C... e, em consequência, que seja feita a adjudicação da sua proposta para prestação de serviços do lote 1.
Assim, o que a autora pretende obter é uma vantagem de natureza material que se traduz no valor económico da sua proposta.
Razão pela qual se mantem o valor da causa fixado na sentença, ou seja, €: 2.181.315,98.
Dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça:
Dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça – art 6º, nº 7 do RCP.
Nos termos do disposto no art 6º, nº 7 do RCP nas causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.
Ou seja, sempre que a ação ou o recurso exceda o valor de €: 275.000,00, as partes apenas terão de efetuar o pagamento da taxa correspondente a esse valor, sendo o remanescente contabilizado a final, nos termos do nº 7, a não ser que o juiz dispense esse pagamento mediante a prévia ponderação da especificidade da situação, da complexidade da causa e da conduta das partes o justificarem.
O valor fixado à causa e não impugnado foi de EUR: 2.181.315,98 (dois milhões, cento e oitenta e um mil, trezentos e quinze euros e noventa e oito cêntimos).
A referência à complexidade da causa e à conduta processual das partes significa em concreto a sua menor complexidade ou simplicidade e a positiva atitude de cooperação das partes.
Ora, in casu, quanto à conduta processual das partes, compulsados os autos, considera-se que as partes tiveram uma conduta normal de litigantes sem que se encontre qualquer conduta censurável. As partes não suscitaram questões desnecessárias, não fizeram uso de expedientes dilatórios.
Já quanto à falta de complexidade do caso, compulsados os autos, verifica-se tratar-se de processo de contencioso pré-contratual, relativo a procedimento de formação de contrato de aquisição de serviços de vigilância e segurança, teve um incidente de levantamento do efeito suspensivo automático da decisão de adjudicação e foi decidido na fase do saneamento, portanto, sem produção de prova oral ou pericial. Isto demonstra não só uma tramitação normal da causa, como a ausência de diligências de produção de prova morosas e/ou sequer complexas.
Assim sendo, à luz do princípio da proporcionalidade e do direito de acesso à justiça, atendendo ao comportamento processual das partes e considerando a relativa complexidade do processo, dispensa-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça na conta final, como requerido pela autora e pela contrainteressada C....
Decisão
Termos em que acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
i) conceder provimento ao recurso interposto pelo Município e conceder parcial provimento ao recurso interposto pela contrainteressada, revogar a sentença recorrida e julgar a ação improcedente;
ii) dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça devida, nos termos do artigo 6º, nº 7 do Regulamento de Custas Processuais.
Custas pela recorrida, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida.
Notifique e registe.
Lisboa, 2022-05-05,
(Alda Nunes),
(Lina Costa),
(Catarina Vasconcelos). |
