| Decisão Texto Integral: | A..., SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dela vem recorrer concluindo como segue.
A) O ponto 11. do programa de Concurso, relativo aos documentos que acompanham a proposta, no n° l, al. d), que deve ser acompanhada: de demonstração das licenças e autorizações actualizadas ou do pedido destas junto da autoridade competente, Nacional ou do Estado-membro de destino, para cumprimento de todos os requisitos c operações pretendidas para a concretização da prestação de serviços objecto do processo de concurso.
B) Por ter sido admitida ao concurso com base no comprovativo do pedido das licenças legalmente exigidas, por ofício de 14 de Junho de 2007, a ora Recorrente solicitou à Recorrida, assim como aos demais concorrentes em idênticas circunstâncias, as licenças e autorizações actualizadas passadas por autoridade.
C) Em resposta, a concorrente ora Recorrida, em 22 de Junho de 2007, informou que entregou com a proposta cópia do pedido para a emissão de Licença de Operação de Gestão de Resíduos.
D) No relatório final do procedimento concursal, elaborado em 19.12.2007, o Júri propôs à entidade adjudicante a exclusão da Proposta n.° l com fundamento, entre outros que não relevam para o presente recurso, no facto de na fase imediatamente anterior à adjudicação não estar acompanhada da licença exigida de operação de gestão de resíduos e de tal facto configurar impossibilidade originária da prestação que produziria a nulidade do contrato, caso ele viesse a ser celebrado (artigos 280º. n° l e 401°. n° l do Código Civil).
E) Por deliberação de 21/12/2007, notificada pelo ofício de 26/12/2007, o Conselho de Administração da ora Recorrente aprovou o relatório final do procedimento concursal em causa.
F) Relativamente à deliberação de exclusão da sua proposta com fundamento na falta de licenciamento de gestão de resíduos, a ora Recorrida, no artigo 44° da PI, arguiu o vício de violação de lei.
G) Para o efeito, alegou que tal licença não é uma licença abstracta e independente da operação concreta a realizar
H) e que provou ter instruído a sua proposta com um pedido de licenciamento da operação de gestão de resíduos ao abrigo do DL 178/2006, de 5.9, cumprindo desse modo os requisitos do Programa de Concurso.
I) Como se pode ler a págs. 18 da douta Sentença recorrida, o Senhor Juiz a quo julgou que, nesta parte, assiste razão à Autora, ora Recorrida.
J) Ora, c precisamente nesta parte que o Senhor Juiz a quo cometeu o erro de julgamento sobre a matéria de direito.
K) Na verdade, para fundamentar aquele seu julgamento, o Senhor Juiz a quo invoca o ponto 11.1, al. d) do Programa de Concurso, segundo o qual, "entre os documentos que acompanham a proposta deve também estar a demonstração das licenças e autorizações actualizadas ou o pedido desta junto da autoridade competente" e
L) Deduz que "O Programa do Concurso, o Caderno de Encargos, o DL 197/99, de 8,6, não exigem que, antes do relatório sobre o mérito das propostas, antes do relatório final, na fase imediatamente anterior à adjudicação, os concorrentes tenham de exibir a licença de operação de gestão de resíduos ao abrigo do DL 178/2006, de 5.9.".
M) Depois, conclui que "Não se aplica ao caso a figura da «impossibilidade originária da prestação que produziria a nulidade do contrato, caso ele viesse a ser celebrado (artigos 280°, n° l e 401°, n° l do Código Civil)» "(ctr. Sentença recorrida, pág. 19), que foram os fundamentos de direito utilizados pela entidade adjudicante para excluir a proposta da ora Recorrente por falta da aludida licença.
N) Este entendimento do douto Juiz a quo não procede por diversas razões.
O) Em primeiro lugar, não pode proceder o citado argumento de que "O Programa do Concurso, o Caderno de Encargos, o DL, 197/99, de 8,6, não exigem que, antes do relatório sobre o mérito das propostas, antes do relatório final, na fase imediatamente anterior à adjudicação, os concorrentes tenham de exibir a licença de operação de gestão de resíduos ao abrigo do DL 178/2006, de 5.9"
P) Com efeito, como é uniforme e pacificamente aceite pela doutrina e pela jurisprudência (como de resto o respiga a própria doutra Sentença recorrida), o Programa de Concurso, como também o Caderno de Encargos, assume a natureza jurídica de regulamento ad hoc que no dizer da doutra Sentença recorrida contém preceitos e comandos normativos postos pela Administração para disciplinar o procedimento adjudicatório e destinados a colmatar as eventuais insuficiências ou a imprevisão decorrente da lei base, que no caso é o DL 197/99, de 8.6, como decorre do artigo do Programa de Concurso em apreço.
Q) No caso sub judice, essencialmente, está em causa um problema de interpretação de normas do Programa do Concurso que, sendo, como é, um regulamento administrativo, há-de convocar a aplicação das regras gerais de hermenêutica jurídica, enquadradas pela adequada ponderação e consideração dos princípios que regem o procedimento de concurso.
R) Como se sabe, a celebração de contratos pela Administração Pública, como é o caso em apreço, está subordinada não só às citadas fontes de direito (Programa do Concurso, Caderno de Encargos e DL 197/99) como também ao chamado «bloco de legalidade»,
S) Importa, desde logo, notar que, para alem de outras, no "bloco de legalidade", de acordo com a cláusula l do CE acima transcrita, integra-se a exigência da observância de dois diplomas legais, a saber, (1) o DL 194/2000, de 21 de Agosto, que entre outros aspectos, exige e regula a emissão da licença ambiental e (2) o DL 178/2006, de 5 de Setembro, que exige e regula a emissão da licença para as operações de armazenagem, triagem, tratamento, valorização e eliminação de resíduos.
T) Deste modo, como é bom de ver, para que o contrato a celebrar possa ser executado, o respectivo concorrente, antes de ser adjudicatário, deve estar habilitado com as licenças a que se referem os referidos DL 178/2006 e DL 194/2000. Ora,
U) Como se deduz de ambos os citados diplomas legais, os referidos licenciamentos obedecem a procedimentos morosos. Por isso, a entidade adjudicante, admitindo como provável que alguns interessados em concorrer ainda não possuíssem alguma daquelas licenças mas que já tivessem apresentado o respectivo pedido junto da entidade competente para a sua emissão, entendeu que não deveria frustrar as expectativas desses interessados, admitindo, assim, que os mesmos apresentassem a sua candidatura ao concurso mediante a apresentação do comprovativo do pedido das licenças legalmente exigíveis. Esta a ratio de tal normativo.
V) Por isso consignou, no ponto 11, n.° l, al. d), do Programa do Concurso, que em alternativa às licenças e autorizações actualizadas, os concorrentes pudessem juntar às suas propostas os comprovativos dos pedidos das mesmas junto da autoridade competente para a sua
W) À luz do elemento sistemático, a interpretação da referida norma do Programa do Concurso deve ser articulada com a cláusula l do Caderno de Encargos, acima transcrita, onde se prevê que o concorrente a quem for adjudicada a prestação de serviços obriga-se a concretizar o objecto do concurso em respeito pelas disposições do Decreto-Lei n° 178/2006, de 5 de Setembro, e do Decreto-Lei n.° 194/2000, de 21 de Agosto, e demais legislação aplicável às operações de gestão de resíduos perigosos.
X) Quer isto dizer que só poderá ser adjudicatário quem estiver habilitado com as licenças de operação de gestão de resíduos prevista e regulada no DL 178/2006 e com a licença ambiental prevista e regulada no DL 194/2000.
Y) Assim sendo, qual será o sentido e o alcance do ponto 11, n.° l, ai. d), do Programa do Concurso? Será que tal normativo se poderá interpretar no sentido de que a entidade adjudicante admite que se possa celebrar o contrato objecto do concurso sem que o adjudicatário esteja habilitado com as licenças legalmente exigidas para o exercício das actividades que hão-de ser desenvolvidas em execução do mesmo, como parece decorrer do entendimento do douto Juiz a quo.
Z) A resposta a esta questão, obviamente, só pode ser negativa. Com efeito, mesmo que essa tivesse sido (mas não foi) a vontade da entidade adjudicante, esta não dispunha de poderes legais que lhe permitissem derrogai, através de mero regulamento aã hoc, as exigências de requisitos previstos em actos legislativos.
AA) Mas, ainda que, por mera hipótese académica e sem conceder nem transigir, se admitisse que a entidade adjudicante pretendeu, com aquela norma do PC], derrogar as exigências legais das licenças, sempre o intérprete, mormente o juiz, em obediência ao princípio da preeminência e tipicidade das leis consignado no n.° 6 do artigo 112.° da Constituição da República Portuguesa teria de operar a redução legal (ou uma "desaplicação") dessa norma regulamentar na parte em que ela supostamente pretendesse derrogar um acto legislativo.
BB) No entanto, o Senhor Juiz a quo, ao interpretar o citado ponto 11, n.° l, al. d), do Programa do Concurso com o sentido de que basta a apresentação do pedido dos licenciamentos para que possa haver adjudicação, implicitamente, admite que aquela norma regulamentar derrogue a exigência das licenças previstas nos Decretos-Leis n.°s 194/2000, 178/2006, razão pela qual viola o disposto no n.° 6 do artigo 112.° da Constituição da República Portuguesa.
CC) Porem, como é óbvio, atento o elemento teleológico da hermenêutica jurídica, outro é o sentido e o alcance da referida norma do PC. Na verdade, tal norma visa tão-somente permitir que um concorrente que já apresentou um pedido de licenciamento junto da autoridade competente mas que ainda não possui a licença pedida possa apresentar a sua candidatura ao concurso.
DD) Contudo, por força do já apontado elemento sistemático da interpretação jurídica, o referido ponto 11, n.° l, al. d), do Programa do Concurso não pode ser interpretado no sentido de que o concorrente que, na fase da apresentação da candidatura, tenha apresentado prova do mero pedido de licenciamento fique, por tal facto, dispensado da obtenção das licenças legalmente exigidas antes de adquirir a qualidade de adjudicatário.
EE) Na verdade, o adjudicatário é o concorrente que a Administração escolhe para com ele celebrar um contrato. E se a execução desse contrato se traduz no exercício de uma actividade sujeita a um licenciamento especial, é óbvio que a Administração só poderá escolher quem demonstrar que se encontra habilitado com a respectiva licença ou licenças.
FF) Ora, como a ora Recorrida, instada para o efeito imediatamente antes da fase da adjudicação, não provou a posse das licenças legalmente exigidas, nunca poderia ser adjudicatária, razão pela qual a sua proposta foi excluída, por inadmissível, e bem.
GG) Em segundo lugar, também não procede o entendimento do Senhor Juiz a quo segundo o qual "Não se aplica ao caso a figura da «impossibilidade originária da prestação que produziria a nulidade do contrato, caso ele viesse a ser celebrado (artigos 280° n° l e 401º n° l do Código Civil)» ".
HH) Com efeito, atento o objecto do contrato posto a concurso, tal como configurado na cláusula l do Caderno de Encargos acima transcrita, importa reter que o contrato a celebrar no âmbito do procedimento adjudicatório sub judice seria um contrato administrativo.
II) As sanções da invalidade do contrato administrativo com objecto passível do acto administrativo serão as do regime da invalidado do acto administrativo previsto no CPA, enquanto as sanções da invalidade do contrato administrativo com objecto passível de contrato de direito privado serão as do regime da invalidade do negócio jurídico previsto no Código Civil, como decorre do n° 3 do artigo 185.° do CPA, que vigorava à data dos factos sub judice e lhes continua a ser aplicável de acordo com o principio da aplicação da lei no tempo.
JJ) Ora, o contrato a celebrar no âmbito do procedimento adjudicatório sub judice, sendo um contrato administrativo, é também um contrato administrativo com objecto passível de contrato de direito privado (o contrato de prestação de serviços), pelo que se lhe aplica o regime da invalidade do negócio jurídico previsto no Código Civil, como decorre o citado artigo 185°/3, al. b).
KK) Assim, sendo a proposta do concorrente uma declaração de vontade de executar a prestação de serviços, se lhe faltar uma licença indispensável para desenvolver uma dessas actividades necessárias, não é certo que ab initio seja possível ao concorrente executar aquela proposta, no tempo proposto e, sobretudo, no tempo máximo exigido pelos documentos do concurso, que é de 880 dias úteis (40 meses) contados da data da notificação da adjudicação |cfr. alínea I) do probatório],
LL) Assim, se o prazo máximo para a execução do contrato a celebrar é de 40 meses, contados da data da adjudicação, é bom de ver que o concorrente que imediatamente antes da adjudicação não estiver habilitado com as licenças e autorizações legalmente exigidas para o exercício de actividades indispensáveis à execução contrato nunca poderá cumprir o mesmo.
MM) Ora, se no momento que antecede a fase de adjudicação o concorrente não tivesse licença para uma actividade indispensável à execução do contrato, então estaríamos perante a impossibilidade originária da prestação que produziria a nulidade do contrato, caso ele viesse a ser celebrado (cfr. artigos 280°/1 e 401º/1 do Código Civil, aplicáveis ex vi da alínea b) do n.° 3 do artigo 185.° do CPA), pelo que, nessas circunstâncias, a proposta deveria ser, como foi, considerada inaceitável, também por este motivo.
NN) Assim, a proposta foi excluída por não estar acompanhada, naquela fase imediatamente anterior à adjudicação, das licenças exigidas para o exercício de actividades indispensáveis à execução do contrato, o que torna a proposta incerta quanto ao cumprimento do prazo proposto, fundamento que a torna inaceitável.
OO) Nestes termos, ocorre a impossibilidade originária da prestação a qual "produza nulidade do negócio jurídico" (cfr. artigos 280°/1 c 401º/1 do Código Civil, aplicáveis ex vi da alínea b) do n° 3 do artigo 185.° do CPA).
PP) Trata-se de uma impossibilidade física que decorre da existência de circunstâncias de facto (a concreta inexistência das licenças devidas) que à data em que o contrato se devia constituir impedem o concorrente de realizar a prestação no tempo previsto nos documentos do concurso e na própria proposta do concorrente.
QQ) Seria absurdo que em tal situação de impedimento administrativo de desenvolver, ainda que temporariamente., uma actividade que corresponde a uma prestação contratual se pudesse ou devesse celebrar o contrato posto a concurso.
RR) Por isso, tal absurdo é configurado pela lei como uma impossibilidade originária que produz a nulidade do contrato, se ele viesse a ser celebrado, sendo, cm consequência, a proposta da sua celebração, nestas circunstâncias, inaceitável.
SS) Na verdade, esta absoluta falta de aptidão para a produtividade jurídica do contrato não é afastada por a obrigação de realizar a prestação ter sido "assumida para o caso de a prestação se tornar possível, ou se, estando o negócio dependente de condição suspensiva ou de termo inicial, a prestação se tornar possível até à verificação da condição ou até ao vencimento do termo." (cfr. art. 401.°/2 do CC).
TT) Ora, dispõe o art. 401.°/2 "o negócio é, porém, válido, se a obrigação for assumida para o caso de a prestação se tornar possível, ou se, estando o negócio dependente de condição suspensiva ou de termo inicial, a prestação se tomar possível até à verificação da condição ou até ao vencimento do termo,"
UU) Nada nos documentos do concurso se refere expressamente a estas possibilidades.
VV) Nenhum facto foi alegado pela A. e levado ao probatório da Sentença recorrida do qual possa deduzir-se qualquer daquelas estipulações.
WW) Não obstante a previsão de apresentação como elemento da proposta das licenças e autorizações necessárias ou apenas dos respectivos pedidos, nada se estabelece, designadamente no CE, que a obrigação pode ser assumida no contrato pelo adjudicatário para o caso de a prestação se tornar possível.
XX) Pelo contrário, a exigência de definição de um prazo relativamente curto para a realização da prestação aponta claramente para a necessidade de que a satisfação dos interesses em causa não ser meramente eventual.
YY) Por outro lado, a possibilidade de apresentação apenas do pedido de licenças ou autorizações necessárias para realizar a prestação é expressamente admitida, como se viu, somente para a fase procedimental prévia à adjudicação, com o mero intuito de potenciar o número de eventuais concorrentes que, à data da apresentação das candidaturas, já estivessem na iminência de obter tais licenças ou autorizações ate ao momento que estas teriam de efectivamente existir, que seria, logicamente, a fase imediatamente anterior à adjudicação.
ZZ) Admitir o contrário, significa entender que na sua proposta o concorrente pudesse validamente subordinar a sua declaração negocial a uma condição suspensiva, que implicasse que as obrigações contratuais que propunha contrair apenas seriam exigíveis quando obtivesse, e se obtivesse, as licenças necessárias a realizar a actividade material em prestação, em violação desde logo do prazo máximo fixado pela entidade adjudicante, o qual deve "ser igual ou inferior a 40 meses após a data da notificação da adjudicação" [cfr. 3.l.CEct e CEcj e ainda a alínea I) do probatório da Sentença recorrida] e em completa desconsideração da firmeza concretamente requerida por aquele preceito do caderno de encargos nesta matéria obviamente relacionada com o prazo de realização da prestação.
AAA) Aliás, da proposta da ora Recorrida nada resulta sobre essa matéria, nem qualquer facto anterior foi alegado pela A., ora Recorrida, e dado como provado nessa matéria.
BBB) Por fim, importa averiguar se a impossibilidade da prestação é relativa ao objecto, ou apenas à pessoa do devedor, caso em que a impossibilidade originária não seria relevante (cfr. art. 401.°/3 do CG).
CCC) O art. 401.°/3 dispõe que: "Só se considera impossível a prestação que o seja relativamente ao objecto, e não apenas em relação à pessoa do devedor." Mas, ainda assim, a impossibilidade subjectiva originária será relevante "se o devedor, no cumprimento desta, não puder fazer-se substituir por terceiro".
DDD) Deve, pois, aplicar-se, por analogia, o regime previsto para a impossibilidade superveniente subjectiva no artigo 791.° do CC, no qual se determina que "a impossibilidade relativa à pessoa do devedor importa igualmente a extinção da obrigação, se o devedor, no cumprimento desta, não puder fazer-se substituir por terceiro. O que é obviamente o caso.
EEE) "Caso se prometa um facto a prestar pelo próprio promitente e apenas por ele (prestação de facto não fungível), a impossibilidade assume então um carácter objectivo e determina a nulidade" (cfr. M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, Coimbra, 9.a ed., 2001, p, 650).
FFF) Portanto, tudo estará em saber se a proposta apresentada no concurso tem o conteúdo de uma promessa de realização da parte da prestação que se refere às operações in situ pelos próprios concorrentes.
GGG) E disso não parece restar qualquer dúvida, pois é exactamente a promessa de realizar a prestação pelo próprio concorrente que justificou a apresentação de proposta concursal.
HHH) Permitir que a prestação de realizar a co-incineração das referidas lamas por terceiros não concorrentes pressuporia admitir a reformulação da proposta, violando directamente o princípio da intangibilidade das propostas apresentadas em procedimento concursal.
III) Portanto, verificavam-se já naquela fase do procedimento, imediatamente anterior à adjudicação e sequente celebração do contrato, circunstâncias que impedem a realização da prestação em tempo oportuno, as quais impossibilitam o concorrente a cumprir o contrato que eventualmente viesse a celebrar, em virtude de adjudicação, no prazo por si proposto, mas sobretudo no prazo limite previsto pelo concurso (cfr. cláusula 3.1. do Caderno de Encargos - Cláusulas jurídicas, in processo instrutor, n.° 4).
JJJ) Portanto, não tem sentido útil a alegação da A., ora Recorrida, sufragada pelo Senhor juiz a quo, de que só em concreto poderia obter a licença, pois ele próprio a requereu em momento anterior.
KKK) Em suma: a exclusão da proposta da ora Recorrida com os fundamentos que vem enunciados é perfeitamente legal, improcedendo o entendimento do Senhor Juiz a quo segundo o qual o acto impugnado enferma de vício de violação de lei, por alegada falta de licenciamento.
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A Recorrida não apresentou contra-alegações.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) Em 2006 a Demandada promoveu o concurso público internacional no âmbito da União Europeia para a Valorização das Lamas Industriais Depositadas/ Confinadas em Bacias Próprias do Aterro de Santo André» -ver processo administrativo.
B) O anúncio deste concurso foi publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, em 4.11.2006, e no Diário da República, II série, de 28.11.2006 - ver processo administrativo e Diário da República.
C) O concurso regeu-se pelo Programa do Concurso (seus anexos e respectiva adenda) e pelo Caderno de Encargos (cláusulas jurídicas e cláusulas técnicas) - ver processo administrativo.
D) O ponto 9.2 do Programa de Concurso, sobre a proposta, exige que o concorrente indique os seguintes elementos:
«d) preço total e condições de pagamento;
e) indicação do prazo dos serviços a prestar;
f) indicação das condições de assistência técnica e garantias;
g) memória técnica contendo as características da prestação de serviços de acordo com o especificado no Caderno de Encargos incluindo metodologia proposta,
completa execução;
h) estudo de viabilidade económico-financeira para a prestação de serviços similares, a desenvolver após conclusão dos serviços solicitados no presente concurso. Este estudo deve considerar uma prestação de serviços por 5 anos, podendo ter renovação por iguais períodos, tendo em conta uma quantidade de lamas industriais a considerar para valorização de cerca de 10.000 ton/ ano;
i) nota justificativa do preço proposto;
j) programa de trabalhos e plano de pagamentos;
k) documentos contendo a fórmula de revisão de preços;
l) especificação dos aspectos considerados essenciais pelo concorrente para manutenção da sua proposta e cuja rejeição implicará a sua ineficácia.
- ver Programa de Concurso inserto no processo administrativo.
E) O ponto 9.9 do Programa de Concurso não permite a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do Caderno de Encargos.
F) O ponto 10.1 do Programa de Concurso estabelece que não é admitida a apresentação de propostas com variantes.
G) O ponto 11. do Programa de Concurso, relativo aos documentos que acompanham a proposta, diz no n° l, al d), que deve ser acompanhada: de demonstração das licenças e autorizações actualizadas ou do pedido destas junto da autoridade competente, Nacional ou do Estado-membro de destino, para cumprimento de todos os requisitos e operações pretendidas para a concretização da prestação de serviços objecto do processo de concurso.
H) No ponto 2 (parágrafo antes do ponto 2.4) do Caderno de Encargos cláusulas técnicas, sobre objecto da prestação de serviços, consta: pretende-se ainda no âmbito do presente concurso e com a proposta, a apresentação de um Estudo de Viabilidade Económico - Financeira para que a prestação de serviços similares por concessão num período de 5 anos com renovação por iguais períodos, caso venha a ser do interesse de ambas as partes - ver Caderno de Encargos inserto no processo administrativo.
I) O ponto 3.1 do Caderno de Encargos cláusulas técnicas, sobre o prazo de prestação de serviços, diz: o prazo de prestação de serviços será proposto pelo concorrente, devendo ser igual ou inferior a 880 dias úteis (40 meses) após a data da notificação da adjudicação - ver Caderno de Encargos inserto no processo administrativo.
J) A Autora apresentou a sua proposta, a que foi atribuído o n° l - ver proposta apensa aos autos.
K) Na proposta a Autora indicou, na al e) do ponto 9.2 do Programa de Concurso, que «declara que o prazo de prestação dos serviços será de 40 meses a contar da data da celebração do contrato e conforme cronograma de trabalhos apresentado em anexo» - ver fls 7 da proposta apensa.
L) Para satisfazer a aL h) do ponto 9.2 do Programa de Concurso a Autora juntou o doe de fls 341 a fls 344 que conclui «por tudo o que vai dito o valor da tonelada a tratar será de €: 39,75, líquido de IVA. Assumindo a entrada de 80.000 toneladas por ano de lamas industriais e CDR's durante um período de 15 anos de exploração, o valor correspondente será de €: 47.700.000, acrescido de IVA a 21%.
M) Na al 1) do Programa de Concurso a proposta da Autora indicou: «declara que considera essenciais para a manutenção da sua proposta as seguintes condições:
1) O prazo de prestação de serviços será, no mínimo, de 16 anos e meio (198 meses), para permitir uma amortização do avultado investimento necessário à concretização do projecto.
2) A atribuição de um ponto de injecção de potência (PIP) de 6MW, sem o qual não será viável a venda de energia que permitirá a viabilização do projecto.
3) Ser permitida a utilização de outro tipo de resíduos, que não apenas as lamas industriais depositadas/ confinadas em bacias próprias no aterro de Santo André, nomeadamente combustíveis derivados de resíduos (CDR).
4) Os quantitativos de lamas e combustíveis derivados de resíduos (CDR) a tratar serão de, pelo menos, 80.000 ton/ano. Mais declara que a rejeição de qualquer dos parâmetros apresentados anteriormente implicará a ineficácia da manutenção da proposta em questão» - ver fls 388 da proposta apensa.
N) O acto público do concurso para a abertura das propostas ocorreu no dia 31.1.2007, tendo sido admitidas 4 propostas, a da Autora e das Contra-interessadas. Os preços e os respectivos prazos de execução para a prestação de serviços em causa foram os seguintes:
i. Proposta preço total preço por tonelada prazo de execução
ii. proposta nº l €: 4.372.500,00 €39,75 40meses
iii. proposta n° 2 €: 7.654.900,00 €: 69,59 870 dias
iv. proposta n° 3 €: 7.150.000,00 €: 65,00 40 meses
v. proposta nº 4 €: 12.899.815,00 €: 117,27 447dias
- ver processo administrativo.
O) Por ofício de 14.6.2007 a Demandada solicitou aos concorrentes as licenças e autorizações necessárias à execução do contrato - ver processo administrativo.
P) A Autora por carta, de 22.6.2007, informou que entregou com a proposta cópia do pedido para emissão de licença de operação de gestão de resíduos, como efectivamente fez - ver processo administrativo e proposta junta aos autos.
Q) No dia 3.8.2006 foi elaborado o relatório sobre o mérito das propostas para ser submetido a audiência prévia, sobre a proposta da Autora consta: “
O concorrente especifica, como aspectos essenciais para a manutenção da sua proposta e cuja rejeição implicará a sua ineficácia, que:
- o prazo de prestação de serviços será, no mínimo, de 16 anos e meio (198 meses);
- a atribuição de um ponto de injecção de potência (PIP) 16MW;
- ser permitida a apresentação de outro tipo de resíduos, que não apenas as lamas industriais, nomeadamente combustíveis derivados de resíduos (CDR);
- os quantitativos de lamas e CDR a tratar serão de, pelo menos, 80.000 ton/ano.
Este concorrente especifica como aspecto essencial da sua proposta que «o prazo da prestação se serviços será, no mínimo, de 16 anos e meio (198 meses)».
Ora, o Caderno de Encargos - cláusulas técnicas dispõe no seu nº 3 que o prazo deve «ser igual ou inferior a 40 meses após a data da notificação da adjudicação». E embora do n° 2 do Caderno de Encargos e, relativo ao objecto da prestação de serviços, se especifique que se pretende ainda com o concurso e com a proposta a suplementar «apresentação da prestação de serviços similares por concessão num período de 5 anos com renovação por iguais períodos, caso venha a ser do interesse de ambas as partes», isto é, para além da proposta, solicita-se não uma outra oferta, mas apenas «a apresentação de um Estudo de Viabilidade Económico - Financeira para a prestação de serviços similares por 5 anos com renovação por iguais períodos, caso venha a ser do interesse de ambas as partes».
O que não consente a apresentação de uma alteração do Caderno de Encargos quanto ao prazo da prestação de serviços em causa, pois, desse modo, se admitiria uma alteração de uma cláusula do Caderno de Encargos, o que foi expressamente afastado (9.9.PC).
A proposta viola o nº 2 do Caderno de Encargos e, pelo que deve ser excluída, por ser nessa medida inaceitável.
Acresce que o concorrente apresentou um pedido de licença de operação de gestão de resíduos ao abrigo do DL 178/2006, de 5.9 (2), como era admitido pelo Programa de Concurso para a apresentação da proposta (cfr Anúncio do concurso III 2 e 2.1.). Na sequência de nosso ofício, o concorrente por carta, de 22.5.2007, informa que ainda não obteve a mencionada licença.
Assim, e sendo a proposta uma declaração de vontade de executar a prestação de serviços e lhe faltar uma licença indispensável para desenvolver uma dessas actividades necessárias, não é certo que será ab initio possível ao concorrente executar aquela proposta, no tempo proposto e, sobretudo, no tempo exigido pelos documentos do concurso.
Ora, se neste momento que antecede a fase de adjudicação o concorrente não tiver licença para uma actividade indispensável à execução do contrato, então estamos perante a impossibilidade originária da prestação que produziria a nulidade do contrato, caso ele viesse a ser celebrado (cfr arts 280°, nº l e 401°, nº l do Código Civil), pelo que, nessas circunstâncias, a proposta deveria ser considerada inaceitável, também por este motivo (3).
Em suma, a proposta n° l deve ser excluída por violar o Caderno de Encargos e não estar acompanhada, nesta fase imediatamente anterior à adjudicação, da licença exigida, o que torna a proposta incerta quanto ao cumprimento do prazo, fundamentos que, qualquer deles, a torna inaceitável. (...).
A impossibilidade originária da prestação ... trata-se de uma impossibilidade física que decorre da existência de circunstâncias de facto que, à data em que o contrato se devia constituir, impedem o concorrente de realizar a prestação no tempo previsto nos documentos do concurso e na própria proposta do concorrente. Seria absurdo que, em tal situação de impedimento ... uma actividade que corresponde a uma prestação contratual, se pudesse ou devesse celebrar o contrato posto a concurso. Por isso, tal absurdo é configurado pela lei como uma impossibilidade originária que produz a nulidade do contrato, se ele viesse a ser celebrado, sendo, em consequência, a proposta da sua celebração, nestas circunstâncias, inaceitável.
(...).
5. Decisão de não adjudicação
Tendo concluído pela inadmissibilidade e pela exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes está verificado o pressuposto de todas as propostas serem inaceitáveis, fundamento de uma decisão de não adjudicação.
Todavia, extinto o procedimento em causa desse modo, ficam por satisfazer as necessidades colectivas que o levaram a iniciar.
6. Decisão final
Face à análise das propostas apresentadas o júri, de acordo com o nº 3 do art 106°, considera inaceitáveis as propostas dos concorrentes, pelas razões anteriormente expostas.
Neste enquadramento e porque sendo tomada a decisão de não adjudicação se manterão por satisfazer as necessidades colectivas em causa, propõe-se:
1) a exclusão de todas as propostas por inadmissíveis, bem como a decisão de não adjudicação;
2) que a entidade competente proceda à audiência escrita dos concorrentes para, em cinco dias, se pronunciarem sobre o projecto de decisão final» - ver processo administrativo.
R) A Autora entregou pronúncia escrita - ver processo administrativo.
S) No dia 19.12.2007 foi elaborado relatório final onde, nomeadamente, se lê:
“O concorrente Alberto Martins de Mesquita & Filhos a propósito do - prazo de prestação de serviços - em audiência prévia afirma que a interpretação da sua declaração - como prazo de prestação de serviços, no mínimo, de 16 anos - não corresponde à sua vontade real ou declarada, pois aquele prazo de 198 meses era um prazo que se dava a si próprio «para optimização da rentabilidade dos recursos a afectar ao empreendimento», um risco que assumia.
Tendo em conta o que se disse sobre os aspectos especificados como essenciais pela proposta, no âmbito de um procedimento concursal, a interpretação a dar àquela proposta, como a qualquer uma, é a do sentido que um declaratário normal, na posição real do declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante. E aquela especificação de um aspecto essencial numa proposta apresentada num procedimento de formação de um contrato, não pode ter outro sentido que o de especificar uma matéria objecto do acordo a realizar. A proposta viola o nº 2 do Caderno de Encargos Ct, pelo que deve ser excluída, por nessa medida inaceitável.
Acresce que o concorrente apresentou pedido de licença de operação de gestão de resíduos ao abrigo do DL n° 178/2006, de 5.9, como era admitido pelo Programa de Concurso para apresentação da proposta (cfr anúncio do concurso III 2 e 2.1). Na sequência do nosso ofício, o concorrente por carta, de 22.5.2007, informa que ainda não obteve a mencionada licença.
(...).
Em suma, a proposta nº l deve ser excluída por violar o Caderno de Encargos e não estar acompanhada, nesta fase imediatamente anterior à adjudicação, da licença exigida, o que tornam a proposta incerta quanto ao cumprimento do prazo, fundamentos que, qualquer deles, a tornam inaceitável.
(...).
5. Decisão de não adjudicação
(...) Tendo concluído pela inadmissibilidade e pela exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes está verificado o pressuposto de todas as propostas serem inaceitáveis, fundamento de uma decisão de não adjudicação.
6. Decisão final
Face à análise das propostas apresentadas, e tendo ocorrido a fase de audiência prévia dos concorrentes, o júri considera inaceitáveis as propostas dos concorrentes, pelas razões anteriormente expostas.
Neste enquadramento e porque sendo tomada a decisão de não adjudicação se manterão por satisfazer as necessidades colectivas em causa, propõe-se:
1. a exclusão de todas as propostas por inadmissíveis, bem como a decisão de não adjudicação;
2. que a Administração da Aguas de Santo André oportunamente pondere que providências devem ser adoptadas para satisfazer as necessidades colectivas em causa.» - ver processo administrativo.
T) Acto impugnado: Por ofício de 26.12.2007, recepcionado a 28.12.2007, a A... notificaram a Autora do seguinte:
“O Conselho de Administração da A... reunido a 21.12.2007 deliberou aprovar o relatório final sobre o concurso público internacional «Valorização das Lamas Industriais depositadas/ confinadas em bacias próprias no Aterro de Santo André, entregue pela Comissão de Análise do concurso em questão (...).
O Conselho de Administração da AdSA deliberou ainda, ao abrigo do disposto no art 57° do DL nº 197/99, pela:
1. exclusão de todas as propostas por inadmissíveis, bem como a decisão de não adjudicação;
2. decisão de abertura de um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio, nos termos previstos na al d) do art 84° do DL nº 197/99, sendo incluídos no procedimento todos os concorrentes que apresentaram propostas a este concurso, por as mesmas estarem em conformidade com os requisitos formais do processo de concurso» - ver processo administrativo apenso à acção n° 22/08.3BEBJA e doe n° l junto com a petição inicial.
DO DIREITO
A questão única trazida a recurso centra-se na interpretação do ponto 11.1, al. d) do Programa de Concurso, levado ao probatório na alínea G) nos seguintes termos,
“O ponto 11. do Programa de Concurso, relativo aos documentos que acompanham a proposta, diz no n° l, al d), que deve ser acompanhada: de demonstração das licenças e autorizações actualizadas ou do pedido destas junto da autoridade competente, Nacional ou do Estado-membro de destino, para cumprimento de todos os requisitos e operações pretendidas para a concretização da prestação de serviços objecto do processo de concurso”.
a) documentos de habilitação que acompanham a proposta; documentos que instruem a proposta;
Importa determinar a função desempenhada pelos documentos exigidos no do ponto 11.1, al. d) do PC na economia do procedimento de concurso público, em ordem a saber qual o regime legal que lhes compete de acordo com o disposto no DL 197/99 de 08.06, nomeadamente tendo em conta a distinção entre documentos que devem acompanhar a proposta e documentos que instruem a proposta.
Os primeiros são os documentos que informam da habilitação profissional e capacidade técnica e financeira dos concorrentes, vd. artºs. 48º nº 1, 34º a 36º, 96º nº 1 c), 97º nº 2, DL 197/99, sendo apenas estes que devem estar arrumados no invólucro identificado sob a palavra “Documentos” e que possibilitam a admissão condicionada dos concorrentes em caso de falta que, se persistir, origina a exclusão do concorrente na fase do acto público, sendo que na fase seguinte de apreciação das propostas, este tipo de documentação pode constituir, por insuficiência, caso de exclusão por inaptidão subjectiva fundada na não comprovação dos elementos de habilitação profissional, técnica e financeira, vd. artºs. 101º nº 4 a), b) e 103º nº 3 a), 105º nº 2 106º nº 1 e 107º nº 2, DL 197/99.
Os segundos são documentos que, como especifica a lei, instruem a proposta quanto ao preço, condições de pagamento, prazo de entrega e execução, programa de trabalhos e outras, v.g. a nota justificativa do preço, planos de trabalho, técnicas de execução, etc. e cujas formalidades de apresentação obriga a que sejam arrumados no sobrescrito identificado pela palavra “Proposta”, na medida em que por reporte aos factores e critérios de adjudicação se destinem à formulação do juízo de apreciação das propostas na fase procedimental que lhe compete, cfr. artºs. artº 47º nº 1 als. a) a d), 97º nº 1, 106º nº 3, 107º nº 1, DL 197/99.
Do regime legal se retira que uma coisa são as (i) exigências documentais de habilitação (habilitações profissionais, capacidade técnica e financeira) que nos termos da lei, no caso por via da Directiva 93/36/CEE transposta para o direito interno pelo do DL 197/99, reportadas ao concorrente para efeitos de avaliação da aptidão da candidatura, motivo por que não podem ser utilizados como elementos do critério de adjudicação exactamente por não se destinarem à avaliação do mérito, absoluto e por comparação entre si, das propostas; questão distinta são as (ii) exigências documentais reportadas ao conteúdo das propostas, em ordem à avaliação das respostas contratuais em função dos critérios de adjudicação configurados nos quesitos obrigatórios do caderno de encargos, a que o CCP vigente chama de atributos da proposta. (1)
*
Ainda no que respeita aos documentos de habilitação que acompanham a proposta, há que ter em atenção os casos em que “(..) o exercício de uma profissão ou de uma certa actividade no mercado público – e a consequente possibilidade de acesso ao procedimento em que se adjudica o acto ou contrato respeitante ao exercício dessa actividade – depende de os respectivos interessados disporem de um título, de um registo ou de um reconhecimento público da sua capacidade ou idoneidade para actuarem nesses domínios (..)
Não é uniforme a natureza do acto em que esses títulos se consubstanciam: pode tratar-se de licenças, de autorizações (constitutivas ou permissivas), de alvarás, de admissões, de registos, etc.
Há, porém duas situações distintas: por um lado temos aqueles requisitos ou habilitações profissionais que estão previstos (em lei ou norma própria dos procedimentos adjudicatórios), como condição de participação neles - (..) - e, por outro lado, aqueles que se encontram estabelecidos em geral na lei, para o exercício de certas profissões ou actividades (..) e que, portanto, - embora possam ser relevantes no procedimento adjudicatório – não foram postos expressamente nas leis desses procedimentos, como requisito específico do acesso a actos ou contratos nelas regulados.
Além disso, (..) não são requisitos cuja verificação releva apenas no momento da apresentação (ou admissão) de concorrentes e de propostas, devendo, pelo contrário, manter-se ao longo de todo o procedimento adjudicatório e da própria execução do acto ou contrato adjudicados. (..)
E vale também a ideia de que, quando se exige um título profissional ou um estatuto administrativo, qualquer que seja, para participar num procedimento adjudicatório, é pressupostos o de que ele se mantém actualizado ao longo do concurso: o concorrente que perder esse título – ou o vir modificado por especificações diferentes das exigíveis – perde a sua posição nesse procedimento. (..)” (2)
*
Tendo presente a Doutrina exposta, vejamos o caso concreto da gestão de resíduos.
b) DL 178/06 de 05.09, Directiva 2006/12/CE; mercado administrativo condicionado;
O mercado administrativo da gestão de resíduos é um mercado regulado e condicionado: (i) regulado no sentido de o DL 178/2006 de 05.09 (Lei dos Resíduos) - que transpõe para o direito interno a Directiva 2006/12/CE de 05.04 -, prever e estatuir sobre todo um conjunto de operações, desde o detentor se desfazer ou intentar desfazer-se da substância ou objecto que materializa o resíduo até à eliminação do resíduo, ou seja, da produção ao destino final, cfr. artº 2º nº 1 (âmbito de aplicação positivo) – “O presente decreto-lei aplica-se às operações de gestão de resíduos, compreendendo toda e qualquer operação de recolha, transporte, armazenagem, triagem, tratamento, valorização e eliminação de resíduos, bem como às operações de descontaminação de solos e à monitorização dos locais de deposição após o encerramento das respectivas instalações.”; (ii) condicionado porque, como diz a lei, artº 23º nº 1 – “As operações de armazenagem, triagem, tratamento, valorização e eliminação de resíduos estão sujeitas a licenciamento nos termos do presente capítulo.”
No caso, trata-se de contratualizar o tratamento das lamas industriais depositadas ou confinadas em aterro (DL 152/2002, 23.05), pelo que, em princípio e tanto quanto nos é possível extrair do probatório, nomeadamente do item A), o objecto do contrato configura uma opção de gestão no sentido do reaproveitamento de resíduos industriais - vd. definições do artº 3 als. u) (resíduo), aa) (resíduo industrial) hh) (valorização) do DL 178/06, sendo que para este efeito o dever primário de gestão é configurado pela autorização prévia de todas as operações.
Efectivamente, “(..) Em matéria de gestão de resíduos, os deveres fundamentais dos operadores reconduzem-se ao respeito dos princípios fundamentais e das regras legais aplicáveis à operação de gestão considerada, ou ao tipo concreto de resíduo em causa. A forma de garantir este respeito é, precisamente, a sujeição de todas as operações de gestão a um procedimento de licenciamento prévio.
Da eliminação à valorização, passando pelo tratamento e pela triagem e sem esquecer a simples armazenagem, os riscos de que uma má gestão ponha em causa, voluntária ou involuntariamente, a saúde pública ou o ambiente, são reais.
Daí ter-se consagrado a excepcionalidade da dispensa ou isenção de licenciamento substituindo-a, em relação a algumas operações consideradas inócuos, ou pelo menos envolvendo menos riscos, por uma comunicação prévia à autoridade de resíduos competente. (..)” (3) - sendo que neste caso do controlo preventivo seguir a via da comunicação prévia, o interessado beneficia do efeito permissivo resultante do decurso do prazo consignado no artº 25º nº 3 in fine, DL 178/06, podendo, assim, dar início às operações comunicadas.
*
Na circunstância dos autos, a aplicabilidade da comunicação prévia está arredada na medida em que as operações de gestão de resíduos em causa no procedimento não são subsumíveis na previsão do artº 25º DL 178/06, de modo que seja na forma do licenciamento do regime normal dos artºs. 23º a 33º ou do regime simplificado de licenciamentos dos artºs 32º e 33º, o que é facto é que o controlo administrativo prévio em procedimento formal de licenciamento e titulação por alvará é uma exigência com assento em disposição expressa de lei.
O mesmo é dizer, que a habilitação documental do concorrente assume, a natureza de (i) requisito de exercício da actividade de gestão de resíduos no mercado administrativo e de (ii) condição de acesso e participação ao procedimento concursal bem como de (iii) inaptidão adjudicatória e consequente causa de exclusão fundada na falta de comprovação de habilitação profissional, artºs. 34º nº 1, 105º nº 2 DL 197/99.
Isto porque, nos termos do disposto no artº 55º nº 4 DL 197/99, “(..) se tornou inválido – em relação aos procedimentos abrangidos pelas Directivas nº 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE [ou seja, em matéria de prestação de serviços, fornecimentos e empreitadas de obras públicas] - fazer incluir, entre os critérios de apreciação das propostas, elementos subjectivos, como os da capacidade económica e financeira ou da capacidade ou credibilidade técnica dos concorrentes. Este tipo de critérios subjectivos - que se reportam ao concorrente e não à sua proposta - não podem mais ser utilizados para efeitos de avaliação ou de classificação das propostas. (..)” (4)
c) inaptidão adjudicatória imputável a deficiência do programa do concurso;
Da matéria de facto levada ao probatório e das disposições legais aplicáveis nos termos expostos, a conclusão que se tira é no sentido do preenchimento pelos concorrentes das exigências concursais documentais comprovativas do pedido de licença.
Todavia, é patente que não estava preenchida a exigência legal constituída pelo requisito específico do acesso ao contrato, traduzida no licenciamento e consequente alvará para o exercício de operação de gestão de resíduos por parte dos concorrentes, ao abrigo do DL 178/06, de 05.09
Donde se conclui que a falta do requisito habilitante legal para a operação de gestão de resíduos a contratualizar mediante prévio procedimento concursal de escolha da proposta decorre de deficiência do próprio programa do concurso.
O objecto do procedimento adjudicatório a que se reportam os autos é de tal modo específico, que não é admissível aventar como possível o desconhecimento pela ora Recorrente da exigência do artº 23º DL 178/2006, isto é, que os concorrentes careciam de comprovar documentalmente, mediante título próprio, a habilitação profissional específica legalmente exigida desde logo para aceder ao procedimento aberto em vista da execução das operações de gestão de resíduos em causa.
Esta aptidão adjudicatória de habilitação licenciada é um momento vinculado do juízo de apreciação da habilitação dos concorrentes, na medida em que é um critério subjectivo que a lei estabelece e que necessariamente se reflecte no acto de adjudicação na veste de requisito de validade.
Há aqui uma proibição de adjudicação porque, na circunstância, a Administração está vinculada por disposição legal expressa a adjudicar o contrato a quem esteja habilitado a exercer a actividade em causa.
*
Socorrendo-nos da Doutrina, diremos que estamos perante um caso em que “(..) A Administração convidou os interessados a apresentarem propostas e comprometeu-se a prosseguir o concurso para escolher uma que satisfizesse o interesse público segundo os critérios pré-estabelecidos. Neste seu convite está ínsita a possibilidade de não adjudicar a nenhum deles se as propostas não forem satisfatórias (..).
Obviamente, e dada a auto-vinculação da Administração que a abertura do concurso implica, as cláusulas de não adjudicação previstas na lei ou no programa do concurso têm de ser sempre interpretadas no sentido de só permitirem a não adjudicação por motivos supervenientes ao interesse público de tal modo que as circunstâncias de interesse público que levaram à decisão de contratar nos moldes previstos naquele concurso se tenham alterado, exigindo uma outra decisão.
Se as circunstâncias se mantiverem essencialmente as mesmas, o juízo sobre a melhor maneira de prosseguir o interesse público já foi feito uma vez e não pode ser repetido ou refeito. (..)” (5)
No caso dos autos nada é recondutível a nenhuma alteração superveniente das circunstâncias presentes à data da deliberação de contratar expressa no anúncio público e patenteada nas peças do concurso, maxime, no ponto 11.1, al. d) do Programa de Concurso, no sentido de que a proposta “(..) deve ser acompanhada: de demonstração das licenças e autorizações actualizadas ou do pedido destas junto da autoridade competente, Nacional ou do Estado-membro de destino, para cumprimento de todos os requisitos e operações pretendidas para a concretização da prestação de serviços objecto do processo de concurso” - levado ao probatório na alínea G).
O que se passa é que o ponto 11.1, al. d) do Programa do Concurso está errado, ab initio, por desconformidade – e não mera incompatibilidade - com o regime jurídico da gestão de resíduos no tocante ao controlo prévio das operações de gestão de resíduos, desde logo por exigência comunitária, Directiva 91/56 de 18.03, formalmente recebida no ordenamento interno pelo DL 239/97, 09.09, regime que, naturalmente, continuou no diploma que lhe sucedeu, o que significa que os concorrentes a este específico mercado administrativo para terem acesso ao procedimento concursal têm sempre que dispor do alvará de licenciamento e tanto assim que o mecanismo de controlo prévio por comunicação prévia não é pensável para a contratação na medida em que a eliminação dos resíduos é feita pelo próprio produtor, que pode, assim, verificando-se os restantes pressupostos, beneficiar do efeito permissivo estatuído no artº 25º nº 3 in fine DL 178/06 em resultado do decurso do prazo nele consignado e dar início às operações comunicadas.
*
A desconformidade do ponto 11.1, al. d) do Programa do Concurso repercute-se na deliberação de 21.12.2007 da entidade adjudicante ora Recorrente, na parte em que aprova o relatório final do Júri e excluiu a proposta nº 1 por não estar acompanhada de documento comprovativo da licença de gestão de resíduos, incorre em violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito na medida em que a licença de exercício da actividade de gestão de resíduos, pelas razões de direito expostas supra, é um requisito subjectivo de habilitação profissional do concorrente prevista na lei, em razão do disposto no artº 23º do DL 178/06, 05.09 que submete a licenciamento as operações de armazenagem, triagem, tratamento, valorização e eliminação de resíduos, o que atribui a esta licença a natureza de condição de participação em procedimentos adjudicatórios, de modo que o programa de concurso não podia admitir a candidatura fundada na comprovação documental do pedido de licenciamento.
Neste sentido, a sentença do Tribunal a quo não merece censura, pelo que improcedem as questões suscitadas neste domínio em sede de recurso.
d) contrato administrativo;
Consequentemente, não se sufraga o entendimento sustentado pela Recorrente de o procedimento adjudicatório ter por objecto um contrato administrativo com objecto passível de contrato de direito privado, em ordem a aplicar o regime civilista da impossibilidade originária da prestação e consequente desvinculação da Entidade Adjudicante, ora Recorrente, conclusões sob os itens II) e seguintes, na medida em que a disciplina legal da contratualização da gestão de resíduos prevista no DL 178/06, de 5.9 por conjugação com o regime do DL 197/99, de 08.06, indica que existe nesta matéria uma forte marca de administrativização evidenciada na regulação do exercício dos poderes públicos durante a execução do contrato, sendo certo que “(..) decisiva para este efeito é a simples ligação expressa do contrato à realização de um resultado ou interesse especificamente protegido no ordenamento jurídico, se e enquanto se trata de uma tarefa assumida por entes da própria colectividade, isto é, de interesses que só têm protecção específica da lei quando são prosseguidos por entes públicos – ou por aqueles que actuam por “devolução” ou “concessão” pública. Por nós, essa é, pode ser, a marca determinante (ou “agravante”) da administratividade de um contrato. (..)” (6)
É claramente o caso da Lei dos Resíduos na exacta medida em que o licenciamento das operações de gestão de resíduos inclui a supervisão dessas mesmas operações, vd. artº 34º nº 2, para além de todo o sistema normativo de informação e acompanhamento da gestão de resíduos dos artºs 45º e ss do DL 178/06.
O que significa que tem aplicação, em absoluto, o segmento doutrinário que se transcreve no que respeita a saber quando é que um contrato se mostra submetido a um regime de direito público - “(..) A questão que se coloca reside concretamente em saber que regime substantivo de direito público é esse que nos permite falar de uma autonomia do contrato administrativo.
A resposta, simples, é esta: trata-se de um regime jurídico que, na sua essência, se caracteriza por conferir à entidade pública uma posição de supremacia jurídica sobre o seu contratante: aquela entidade fica, pois, investida de certos poderes públicos de autoridade – as por vezes designadas “prerrogativas exorbitantes” – que desigualizam as posições em que as partes estão colocadas.
No espaço em que a supremacia jurídica da Administração pode afirmar-se, a relação contratual é uma relação de poder público vs. sujeição (e não de direito vs. dever).
Nesse mesmo espaço, a entidade pública é, pois, titular de poderes públicos que, como em regra, exerce através de actos administrativos que lhe permitem, com autoridade e executividade, dirigir e fiscalizar a execução das prestações contratuais, modificar o conteúdo dessas prestações ou até impor a rescisão do contrato quando um interesse público devidamente fundamentado o exija. (..)”. (7)
De modo que no âmbito da Lei dos Resíduos, o contrato de direito privado não é um modelo ou forma de actuação administrativo em alternativa ao contrato administrativo.
*
Pelo que vem de ser dito improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens A) a KKK) das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 30.SET.2010,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(António Vasconcelos)
1- Mário Esteves de Oliveira et alii, Código dos Contratos Públicos, Almedina/2008, pág. 509;
2- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003, págs. 103, 328/329, 333, 401,483,493.
3- Alexandra Aragão, Direito administrativo dos resíduos, Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. I Almedina/2009, págs.15, 70/72.
4- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos… pág. 543.
5- Margarida Olazabal Cabral, O concurso público nos contratos administrativos, Almedina/1997, pág. 231
6- Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, Pacheco de Amorim, CPA – Comentado, Almedina/1998, pág. 811;
7- Pedro Gonçalves, O contrato administrativo – uma instituição do direito administrativo do nosso tempo, Almedina/2004, pág.33/34. |
