I – Relatório

M…. - Construções, Ld.a, inconformada com a sentença do TAF de Loulé que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que instaurou contra o MUNICÍPIO DE …………, veio interpor recurso jurisdicional em cujas alegações concluiu como segue:

A - A ora Recorrente instaurou, ao abrigo do disposto nos artigos 100.° e ss. do CPTA, acção de contencioso pré-contratual, pedindo a anulação da Deliberação da Comissão do Concurso Público para a Empreitada de "Concepção e Execução da Reabilitação e Beneficiação dos Celeiros de …………", que excluiu a proposta por si apresentada, alegadamente por a mesma "não apresentar todos os documentos solicitados na alínea g) do ponto 16.1 do Programa de Concurso de acordo com o disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 94. ° do DL 59/99, de 2 de Março, nomeadamente, os alçados exigidos na referida alínea".

B - Vem o presente Recurso interposto da Douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, que absolveu do pedido a Entidade Demandada, porquanto julgou improcedente a pretensão deduzida pela Recorrente no âmbito da mencionada acção.

C - Inconformada, porém, a ora Recorrente discorda da douta sentença proferida por considerar inexistir, salvo melhor entendimento, fundamento para a decretada absolvição do pedido.

D - Desde logo, porquanto o artigo 94.° n.° 2 alínea b) do Decreto Lei n.° 59/99, de 2 de Março determina que não são admitidas as propostas que não estiverem instruídas com todos os documentos exigidos pelo n.° 1 do artigo 73.°, bem como pelo programa do concurso;

E - Sendo que, nos termos da alínea g) do ponto 16.1 do programa de Concurso se exigia que a proposta fosse instruída por um documento denominado "Projecto de Reabilitação Estrutural";

F - É firme convicção da ora Recorrente que a sua proposta foi elaborada e instruída com todos os documentos exigidos quer nos termos da lei, quer em conformidade com o Programa de Concurso, e em estrita obediência ao disposto no artigo 94.° n.° 2 alínea b) do citado DL n.° 59/99, de 2 de Março.

G - Nomeadamente no que respeita ao Projecto de Reabilitação Estrutural exigido ao abrigo da alínea g) do ponto 16.1 do Programa de Concurso.

H - Não obstante a própria Comissão admitir que a proposta apresentada pela ora Recorrente integra o mencionado projecto de reabilitação estrutural, considerou que as peças desenhadas apresentadas pela Recorrente, a folhas 132 a 139 e 162 a 165 do processo de concurso, porque não mencionam a expressão "Alçado", correspondem à não apresentação do projecto de reabilitação estrutural exigido nos termos da já citada alínea g) do ponto 16.1 do Programa de Concurso;

I - Motivo pelo qual, tal Comissão decidiu a exclusão daquela do procedimento do concurso, decisão esta que a ora Recorrente reputa de contraditória, infundada e atentatória dos princípios da legalidade, imparcialidade, isenção e proporcionalidade que regem em matéria de procedimentos concursais.

J - Na realidade, a ora Recorrente nas peças desenhadas que compõem o projecto de reabilitação estrutural apresentado, procedeu à representação dos alçados através da planta de corte do edifício, porquanto entende que, tecnicamente, a representação de um alçado estrutural de uma obra de reabilitação de um edifício já construído, a que se impõe - nos termos expressos do Programa de Concurso e Caderno de Encargos - a manutenção integral da estética actual do edifício, quer do lado exterior, quer do lado interior só é possível, na fase de anteprojecto, através da referida planta de corte do edifício;

L - As peças desenhadas constantes da proposta apresentada pela ora Recorrente procedem à representação em corte dos alçados existentes e inalteráveis, sendo que o Programa de Concurso apenas refere que o Projecto de Reabilitação Estrutural exigido deveria conter, entre outros elementos, "Plantas, alçados e cortes, à escala 1:100

(...)";

M - Sem mencionar a obrigatoriedade de uma peça desenhada autónoma para os "alçados", em vez de a representação de tais alçados poder ser efectuada mediante a peça desenhada correspondente à planta de corte do edifício em questão, tal como consta da proposta apresentada pela Recorrente.

N - Sendo que, tal como alegado na petição inicial, foram razões de natureza técnica que justificaram a forma como a ora Recorrente elaborou e apresentou o documento exigido nos termos da alínea g) do ponto 16.1 do programa de Concurso - Projecto de Reabilitação Estrutural - documento este, repita-se, é composto por uma multiplicidade de elementos.

P - Não obstante da matéria assente resultar inequívoco que da proposta apresentada pela ora Recorrente consta o projecto de reabilitação estrutura - cfr. ponto 10 da matéria assente - a Douta Sentença proferida considera a actuação daquela desconforme ao preceituado pela alínea b) do n.° 2 do artigo 94.° do citado DL n.° 59/99, de 2 Março, o que em entendimento da ora Recorrente, preconiza erro de julgamento, consubstanciada na errada apreciação dos requisitos formais da proposta apresentada pela Recorrente..

O - Por outro lado, mesmo admitindo, ainda que sem conceder, que da forma como foi a proposta foi apresentada pudesse resultar a omissão de um dos elementos que deveriam integrar o documento exigido nos termos da alínea g) do ponto 16.1 do Programa de Concurso, ainda assim, a Douta Sentença recorrida peca por erro sobre o direito aplicável, carecendo, por tal, ser revista.

P - Efectivamente, e sob pena de a questão ser resolvida com base num princípio puro e extremado de formalismo concursal, a omissão de um dos elementos não poderá ser sancionada nos mesmos termos que a omissão de todo o documento, sobretudo, tratando-se de um elemento que nenhuma relevância autónoma assume em face dos critérios de ponderação e avaliação das propostas;

Q - Insusceptível de afectar o conteúdo da proposta apresentada, assim como de afectar quer os interesses do dono da obra ou os demais concorrentes, e muito menos, insusceptível de se repercutir na boa execução da empreitada.

R - Pelo que, a eventual preterição de uma formalidade não essencial, verificada na fase do acto público do concurso, i.e. na fase de verificação dos aspectos formais das candidaturas, não afronta de modo algum, qualquer dos princípios orientadores do procedimento concursal, pelo que jamais poderia ser causa de exclusão da proposta apresentada pela Recorrente, repita-se, nesta fase do procedimento.

S - Antes, daria lugar à aplicação do preceituado pelo n.° 3 do artigo 92.° do DL n.° 59/99, de 2 de Março, concedendo-se à ora Recorrente a possibilidade de sanação de uma mera irregularidade formal não essencial.

T - Pelo contrário, a decisão de exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente deve entender-se como indevida e ferida de vício de violação de lei, já que o poder de admissão e exclusão é um poder vinculado, em obediência ao princípio da tipicidade e taxatividade das causas de exclusão das propostas.

U - E, de onde resulta manifesto, salvo melhor entendimento, que também a Douta Sentença Recorrida peca por erro sobre o direito aplicável, ao entender que a eventual omissão de um dos elementos não essências do documento exigido pelo Programa de Concurso determina a exclusão da proposta apresentada, fazendo errada interpretação da alínea b) do n.° 2 do artigo 94.° do DL n.° 59/99, de 2 de Março.

V - Por último, encontra-se a Douta Sentença Recorrida ferida de vício de omissão de pronúncia já que, o Tribunal a quo apenas se pronuncia quanto à questão de saber se a proposta da Recorrente estava ou não instruída com todos os documentos exigidos pelo Programa de Concurso, em obediência ao disposto no artigo 94.° n.° 2 alínea b) do DL n.° 59/99, de 2 de Março, sem considerar as demais questões suscitadas pela Recorrente e submetidas à sua apreciação, nomeadamente, o invocado vício de falta de fundamentação de que enferma a decisão de exclusão da proposta da Recorrente, face ao disposto pelo artigo 95.° do DL n.° 59/99, de 2 de Março e, o que nos termos do artigo 124.° do CPA, determinaria a respectiva nulidade.

X - Tal desconsideração importa, no entendimento da ora Recorrente, a inobservância do dever de conhecer todas as questões suscitadas pelas partes que expressamente decorre do disposto no artigo 95.° ns. 1 e 2 do CPTA, o que determina a nulidade nos termos e ao abrigo do artigo 668.° n.° 1 al. d) do CPC, impondo-se, por tal, que seja anulada a decisão recorrida.

Z - Ainda que não se entenda existirem as invocadas causas de nulidade da Sentença recorrida, no que não se concede, ainda assim, e atentas as invalidades do procedimento concursal também atrás invocadas - a contradição e falta de fundamentação da decisão de exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente; a errada apreciação dos requisitos formais da proposta apresentada pela Recorrente e a grave violação dos princípios da legalidade, imparcialidade, isenção, igualdade, boa fé e confiança legítima - as quais não foram tidas em conta pela decisão de mérito proferida a quo, impõe-se a este Venerando Tribunal que determine a revogação da Sentença Recorrida, substituindo-a por outra que julgue procedente a acção interposta pela Recorrente.

AA - Assim também o exige o princípio da proporcionalidade, e o superior interesse público de adjudicar à melhor proposta.

O recorrido não apresentou alegações e o EMMP junto deste TCA Sul emitiu o seguinte douto parecer:

"Vem o presente recurso jurisdicional interposto por "M…. - Construções, Lda" da sentença de 15.09.2009 proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, que negou provimento à acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual, visando a impugnação do acto de exclusão da proposta apresentada por aquela sociedade no concurso público para a empreitada de "Concepção e Execução da Reabilitação e Beneficiação dos Celeiros …….".

Na minha perspectiva, o sentido do aresto sob recurso não merece reparos.

De facto, conforme elucidativamente resulta dos autos, o Programa do Concurso impõe, no seu ponto 16.1 alínea g) que a proposta apresentada por cada candidato contenha no projecto de reabilitação estrutural, nomeadamente, a representação dos alçados.

Por consequência, não contendo a proposta da "M2S" os elementos exigidos no Programa de Concurso (no caso, a representação dos alçados), teria ela de ser excluída por deficiente instrução, nos precisos termos do disposto no artigo 94 n.° 2 alínea b) do Decreto-lei n.° 59/99 de 2 de Março - de modo algum representando tal facto a ocorrência de um tratamento negativamente diferenciado, ou implicando desrespeito pelos princípios da legalidade, imparcialidade, isenção e proporcionalidade.

A verdade é que as exigências do Programa tinham obrigatoriamente de ser corporizadas nas propostas, nada obstando (também) à pretendida representação gráfica dos alçados. Por outro lado, afigura-se claro não incumbir à comissão do concurso público, para alem da análise formal da documentação, proceder a interpretações técnicas ou conjecturas, "adequando" uma proposta deficientemente elaborada às imposições do procedimento (neste sentido e entre outros, pode ver-se o acórdão de 12.04.2007 deste TCAS - processo 02300/07).

De notar ainda que a sentença recorrida se debruçou inegavelmente sobre as questões consideradas pertinentes e submetidas pelas partes à sua análise (mormente a respeitante à regularidade da exclusão da proposta da ora recorrente) - mostrando-se pois inteiramente deslocada com fundamento nessa falha (artigo 668 n.° 1 alínea d) do Código de Processo Civil) a nulidade atribuída àquela decisão.

Neste contexto, ao acertadamente concluir pela legalidade do acto da Administração, a sentença do TAF de Loulé não se mostra inquinada de qualquer nulidade ou erro de julgamento.

Decorrentemente, e a meu ver, deverá negar-se provimento ao recurso jurisdicional".

II.1 - De facto

A sentença considerou provados os seguintes factos:

1. A Autora é uma sociedade comercial por quotas, a qual tem por finalidade, o exercício lucrativo da indústria da construção civil e obras públicas, compra e venda de prédios e revenda dos adquiridos para esse fim, sua administração e gestão e todas as demais operações legalmente permitidas sobre imóveis e é titular do Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas n° ……. - motivação: resulta do processo instrutor

2. Por anúncio publicado no Diário da República, 2a Série, n° 132, de 10 de Julho de 2008, foi lançado pelo Réu, o concurso público para adjudicação da empreitada de "concepção e execução da reabilitação e beneficiação dos celeiros da ………."- motivação: processo instrutor

3. Tendo sido elaborados os respectivos Programa de Concurso e Caderno de Encargos, nos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, Com o preço base de € 450 000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros) e um prazo de execução de dez meses. - motivação: doc. junto com a p.i.

4. A Autora, dentro do prazo e sob a forma estipulada para tal, apresentou proposta no âmbito do referido concurso - motivação: processo instrutor

5. Em 12 de Agosto de 2008 procedeu-se, em acto público, à verificação formal dos documentos de habilitação dos concorrentes que se apresentaram ao concurso, tendo todos sido admitidos - motivação: Acta junta como doc. n° 4 aos autos.

6. Após abertura dos invólucros das respectivas propostas apresentadas, a Comissão procedeu à análise dos documentos que as instruem, tendo deliberado excluir a proposta da Autora, alegadamente por a mesma não apresentar todos os documentos solicitados na alínea g) do ponto 16.1 do Programa de Concurso de acordo com o disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 94. ° do DL 59/99, de 2 de Março, nomeadamente, os alçados exigidos na referida alínea;"— motivação: doc. n° 4 junto com a p.i.

7. A Autora, de imediato, apresentou reclamação - doc. n° 5 junto com a p.i.

8. A Comissão sustentou a deliberação tomada por unanimidade dos respectivos membros, ao abrigo do disposto pela alínea g) do ponto 16.1 do programa do concurso, a qual expressamente menciona que a proposta é instruída com os seguintes documentos:

"g) Projecto de reabilitação estrutural, em duplicado (..) na fase de anteprojecto ou projecto base, de acordo com o programa definido na alínea A do ponto 1.5 do Caderno de Encargos deste Processo de Concurso, e contendo os elementos previstos em legislação aplicável, com o mínimo de: (...)- Plantas, alçados e cortes, à escala de 1:1000, que discriminem as áreas, os elementos, os volumes e as dimensões fundamentais da estrutura, e todos os pormenores necessários especificando os elementos estruturais, materiais e processos construtivos, devidamente acompanhados de memórias descritivas e justificativas e outras peças escritas adequadas para a correcta descrição dos sistemas e dos processos de construção previstos para a execução da obra e das características técnicas e funcionais dos materiais e elementos de construção." - motivação: Programa do Concurso e Acta do Concurso Público no processo instrutor, de 12/08/2008

9. A Comissão entendeu que " na proposta apresentada pelo concorrente, a folhas 0114 a 0166, integra o mencionado projecto de reabilitação estrutural; 4 - Argumenta o concorrente que sendo um alçado estrutural a forma de o representar só é possível fazendo um corte ao edifício, pois a estrutura encontra-se embebida e envolvida pelas paredes (Alvenarias exteriores). Sendo seu entendimento que não há outra forma de representação; os cortes e plantas dos elementos que compõem a estrutura também existem. 5 - As peças desenhadas, desde a folhas 0132 à 0139 ( original) e 0162 a 0165 ( duplicado) não mencionam " Alçado(s)", apenas mencionam planta de pisos ( pormenorização de fundações e pormenorização da estrutura, planta estrutural) e corte AA da Cobertura e pormenores construtivos. 6 - Deste modo considera a comissão que o concorrente M…, Construções, Lda não apresentou alçado (s) conforme o exigido na alínea g) do ponto 16.1 do Programa de Concurso - motivação: Acta de 12 de Agosto de 2008 ( Acto Público do Concurso), no processo instrutor.

10. A fls. 0114 a 0116 da proposta da requerente apresenta-se o projecto de reabilitação estrutural - motivação: Processo administrativo, pasta intitulada "Proposta"

11. A fls. 0132 a 0139 ( original) da Proposta da requerente não se menciona " Alçados", mas apenas " Planta de pisos (pormenorização das fundações e pormenorização da estrutura, planta estrutural) - motivação: idem

Fundamentalmente a razão da improcedência da acção assenta no entendimento perfilhado na sentença recorrida de que a proposta da autora não continha os alçados exigidos pelo programa de concurso e que, por isso, bem andou o respectivo júri em excluí-la.

Diz a sentença a tal respeito:

"Em causa está saber se a proposta da requerente estava ou não instruída com todos os documentos exigidos pelo programa do concurso, em obediência ao disposto no art° 94° n° 2 al. b) do DL n° 59/99, de 2 de Março.

Conforme se vê da matéria assente, a Comissão entendeu que o requerente não apresentou no projecto de reabilitação estrutural a representação dos alçados, tal como se pretendia no Programa do Concurso. Vejamos:

Da matéria assente resulta que a requerente não representou os Alçados, tal como constava do programa de concurso (cf. factos 8 a 11).

Se a requerente entendia que não seria tecnicamente possível representar os alçados tal como se pretendia no programa do concurso, deveria ter colocado essa dúvida à entidade proponente, assim que tomou conhecimento do Programa e Caderno de Encargos, o que não sucedeu. É que o art° 94° n° 2 al. b) do DL n° 59/99 é muito claro: "não são admitidas propostas: (...) b) que não estiverem instruídas com todos os documentos exigidos pelo n° 1 do artigo 73°, bem como pelo programa do concurso.

Cabia ao requerente o ónus de provar que tinha representado os alçados na sua proposta, ou que tal não era possível.

É que a aplicação do Direito faz-se com recurso à interpretação das normas. Aos engenheiros o que é dos engenheiros, aos juristas o que é dos juristas.

Se a requerente podia saber de antemão que a representação dos alçados tal como se pedia, não era possível, deveria ter previamente colocado a questão à comissão (art° 81° do DL n° 59/99).

Porém, parece forçado, vir ao tribunal apresentar um desenho intitulado " planta de pisos" (cf. facto 11) e pretender que isso é o que se pretende com " alçados" ...

Não pode, assim, proceder a pretensão da Autora".

Deve adiantar-se, desde já, que o decidido não merece censura.

Na verdade, o termo alçado designa, em desenho arquitectónico, a vista ortogonal de uma fachada de um edifício, embora possa ser usado também num corte do próprio objecto arquitectónico.

Vulgarmente o termo tem o significado de desenho de fachada de edifício (Dicionário Online Porto Editora), sendo designado de principal quando se refere à vista de um edifício virado para a rua, lateral nas vistas laterais e posterior na vista oposta à principal.

De facto, esta é a concepção usualmente adoptada em Arquitectura para as projecções ortogonais de um edifício, em que se consideram as quatro vistas laterais (alçados), diferentemente do que sucede no desenho técnico, em que as projecções ortogonais consideram usualmente formas tridimensionais em altura, largura e profundidade

Os alçados representam o exterior, em regra com traços de várias espessuras, utilizando-se os de maior espessura para representar arestas de um determinado plano mais próximo do observador, diminuindo a espessura do traço à medida que os planos se afastam do mesmo. Num alçado a utilização de traço interrompido ou tracejado, representa linhas invisíveis para o observador, e utiliza-se quando se pretende realçar um qualquer elemento, como sejam, por exemplo no caso da construção, elementos estruturais.

Os cortes são peças desenhadas, cujo objectivo é esclarecer os contornos da secção cortada, assim como do que se passa para além desta, no sentido do olhar do observador. Também nestas peças a utilização da espessura do traço se faz na mesma ordem da utilizada no alçado, ou seja, o traço de maior espessura é utilizado no contorno da secção cortada, mais próximo do observador, diminuindo a espessura dos mesmos à medida que os planos se afastam deste. Na construção, habitualmente existem cortes arquitectónicos onde a pormenorização não é tão exigente, realizando-se a escalas menores e cortes construtivos onde é exigível uma pormenorização mais detalhada, utilizando-se escalas maiores.

É o que sucede vulgarmente na representação dos alçados de um edifício, em que os alçados não permitiriam visualizar com nitidez o seu interior e, por consequência, as arestas que definem as várias paredes, vão de portas e janelas, pisos, lanços de escada, pisos, etc., dadas as inúmeras arestas invisíveis que teriam de ser desenhadas, que tornariam imperceptível a sua representação, bem como das arestas exteriores.

Portanto, o corte é o modo mais simples de ultrapassar essas dificuldades e de tornar claro e legível o que de outra forma se tornaria difícil e confuso.

Dito isto e revertendo ao caso em apreço, conforme resulta da matéria de facto e a própria recorrente reconhece, "procedeu à representação dos alçados através da planta de corte do edifício" (conclusão L).

Fê-lo porque entende que "tecnicamente, a representação de um alçado estrutural de uma obra de reabilitação de um edifício já construído, a que se impõe - nos termos expressos do Programa de Concurso e Caderno de Encargos - a manutenção integral da estética actual do edifício, quer do lado exterior, quer do lado interior só é possível, na fase de anteprojecto, através da referida planta de corte do edifício".

Não foi essa, porém, a opinião do júri do concurso e não é também a nossa opinião, face ao que já se deixou exposto. De facto e como patentemente se demonstrou, alçado não se confunde com corte.

Ora, exigindo o programa de concurso a apresentação de alçados não bastava que a recorrente apresentasse os cortes.

Argumenta a recorrente, todavia, que tendo o júri admitido que entregara o "projecto de reabilitação estrutural", não podia ser excluída com tal fundamento, visto que a decisão é contraditória nos seus próprios termos.

Não nos parece, salvo o devido respeito, que assim seja.

Uma coisa é considerar-se que foi apresentado o projecto de reabilitação estrutural completo e outra admitir-se que o mesmo foi entregue, mas incompleto. Ora, a decisão do júri, que a sentença sufragou, assenta nesse pressuposto, isto é, admite que foi entregue o projecto mas carente de um elemento (os alçados) que devia incorporar.

Dir-se-á que essa é uma forma incorrecta de expressar a realidade, mas não deixa de ser uma forma perceptível e apreensível por qualquer destinatário médio, tornando portanto inócuas todas as considerações de sinal contrário tecidas pela recorrente.

Por último, no que concerne à falta de fundamentação, além desse vício ser inexistente, o mesmo nunca geraria a nulidade da decisão de exclusão, como é entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência e resulta da aplicação dos princípios gerais em matéria de anulabilidade e nulidade dos actos administrativos (cfr. art.º 133.º e ss. do Código de Procedimento Administrativo). E é efectivamente inexistente porque a fundamentação exarada no acto em causa é suficiente para dar a entender a um destinatário imbuído de normal capacidade e sagacidade o sentido e os fundamentos da decisão, sendo certo que a sua apreensão se mostra totalmente demonstrada in casu pelo termos e fundamentos de que a recorrente se serviu para estruturar a acção.

Aliás, nem se vê que outra fundamentação pudesse ser utilizada, já que a causa da exclusão foi a falta de apresentação dos alçados, o que está amplamente explicitado.

Resta, por último, sindicar a invocada omissão de pronúncia da sentença.

A Mm.ª Juíza a quo não se pronunciou expressamente sobre tal arguição, nos termos prevenidos no art.º 668.º, n.º 4, do CC, certamente porque entendeu que o despacho que ordenou a subida dos autos constituía sustentação implícita da decisão e consequente rejeição da nulidade.

Em todo o caso a mesma é indiscutivelmente existente, já que a sentença não se pronuncia sobre o alegado vício de falta de fundamentação, o que determina a sua anulação [art.º 668.º, n.º 1, al. d), do CPC].

Todavia, essa omissão de pronúncia não gera qualquer alteração na decisão sobre o mérito da causa, visto que sendo manifesta a inexistência de tal vício, como já se salientou, a acção só pode ser julgada improcedente nos termos do art.º 149.º, n.os 1 e 3, do CPTA.

Em face de todo o exposto acordam em:
a. Conceder provimento ao recurso na parte relativa à omissão de pronúncia da sentença, cuja nulidade se declara;
b. Negar provimento ao recurso quanto ao mais;
c. Julgar improcedente a acção.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 (seis) UC, já reduzida a metade [art.os 73º-D, n.º 3 e 73º-E, n.º 1, als. a) e d) do CCJ)]

D.n.