| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“S..., Ldª”, com sede no Lugar de Penedo de Frade, freguesia de Padim da Graça, Braga, “E... SA”, com sede na Rua do Anjo, nº 27, Apartado 2702, freguesia de Mire de Tibães, Braga, e “R..., Ldª”, com sede em Valmonte, freguesia de Gondalães, Paredes, na qualidade de Consórcio Opositor ao Concurso Público para "Prestação de Serviços de Gestão Global de Resíduos Sólidos Equiparados a Urbanos "GGRSEU" dos Aeroportos de Lisboa [Lote I] e Faro [Lote II]", aberto pela “A... SA”, através de anúncio publicado no Diário da República, III Série, nº 120, de 23-6-2006, intentou no TAC de Lisboa contra esta última uma ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL, nos termos dos artigos 4º, nº 1, alínea e) do ETAF, e 100º e segs. do CPTA, deduzindo impugnação contra o Procedimento Concursal [a partir da fase de análise de propostas e da elaboração do 1º RAP], contra a Deliberação do Conselho de Administração da ANA, datada de 11-1-2007, que procedeu à Adjudicação dos Serviços de "Gestão Global de Resíduos Sólidos Equiparados a Urbanos "GGRSEU", para as áreas geográficas de Lisboa e Faro", e por um período de 60 [sessenta] meses, com início em 1-3-2007, às opositoras “T..., Ldª” [LOTE I – Lisboa] e “I... Ldª” [LOTE II – Faro], contra o Procedimento Pré-Contratual [da fase seguinte à notificação da deliberação de adjudicação] e contra os Contratos de Prestação de Serviços [artigos 4º, nº 2, alínea q) e 47º, nº 2, alínea d), “ex vi” do artigo 102º, nºs 1 e 4 do CPTA], pedindo a final a respectiva anulação.
Por sentença datada de 8-4-2008, foi a acção julgada improcedente e a ré “A... SA” absolvida do pedido [cfr. fls. 523/582 dos autos].
Inconformado, veio o Consórcio Autor interpor recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“1. Contrariamente ao que é sustentado pelo Tribunal "a quo" na sentença em crise as Agravantes consideram que actuação do Júri do Concurso ao nível da intervenção nas propostas dos concorrentes nºs 1, 5 e 7 [LOTE I] e nºs 1, 7, 10 e 13 [LOTE II], é manifestamente ilegal, porquanto, o Júri não se limitou, como é dito na sentença, a proceder à correcção material das propostas, com o recurso a mero cálculo aritmético, mas, ao invés, interveio e alterou o conteúdo das propostas dos sobreditos concorrentes.
2. O juízo efectuado pelo Tribunal "a quo" tem na sua génese, desde logo, um erro quanto aos pressupostos de direito, decorrentes de um errada interpretação do preceito constante do artigo 249º do Cód. Civil.
3. Assim como, um outro erro quanto aos pressupostos de direito, porquanto, desconsiderou, e mal, o facto de que a montante do "suposto erro de cálculo" verificados nas propostas ocorreu uma violação do CE [artigos 1º e 10º, nºs 1 e 2 – Clausulado Geral], porquanto, os concorrentes acima identificados não observaram as regras concursais quanto ao cálculo e apresentação do preço da proposta.
4. A ilegalidade decorrente da inobservância de tais disposições concursais deveria ter sido o bastante para o Tribunal "a quo" que, afinal, a actuação do Júri teve como propósito "corrigir" não um erro de cálculo, mas, ao invés, a própria metodologia adoptada por aqueles concorrentes na formação e apresentação do preço das suas propostas.
5. Em bom rigor, o Tribunal "a quo" deveria, desde logo, ter declarado a ilegalidade das propostas de tais concorrentes, tal como foi peticionado, a final na PI, pelas Agravantes, e, consequentemente, a ilegalidade da actuação do júri decorrente de as ter apreciado, e ter proposto a sua exclusão à entidade adjudicante, como se encontrava legalmente obrigada.
6. Como resulta da sentença em crise, o Tribunal "a quo" não só desconsiderou, na íntegra, a questão da violação das regras concursais quanto à formação e apresentação do preços das propostas, bem como, corroborou a actuação do júri ao declarar que a sua actuação se conteve dentro do legalmente permitido, porquanto, se limitou a corrigir um erro de cálculo constante da proposta, com o recurso a um "...mero cálculo aritmético e às regras contidas no caderno de encargos..." [itálico, negrito e sublinhado nosso],
7. Ignorando que a actuação do júri não se tratou de correcção de um mero erro de cálculo, mas uma intervenção directa nas propostas dos concorrentes, com a alteração dos preços das propostas, partindo de um pressuposto que assentou na vontade presumível dos concorrentes.
8. Na verdade, o júri considerou [numa 2ª fase, após ter abandonado a tese do erro de cálculo] que os concorrentes se haviam esquecido de considerar os preços das fracções valorizáveis para efeitos da determinação dos custos mensal e global, e, por isso, tratou de corrigir essa omissão, apurando os custos mensal e global de acordo com o preceituado no CE,
9. Presumindo, assim, que a vontade dos concorrentes seria de considerar os preços de tais fracções valorizáveis para efeitos de determinação dos custos mensal e global, olvidando, que a correcção de erros materiais não é o mesmo que presumir vontades de concorrentes.
10. Não poderá considerar-se, como considerou o Tribunal "a quo", que a actuação do júri é subsumível ao disposto no artigo 249º do Cód. Civil, desde logo, porque não se verificam os pressupostos legais nele enunciados:
11. Primeiro, não estamos perante um simples erro de cálculo, na medida em que a situação descrita nos autos não se reporta a uma mera adição quando deveria ter sido feita uma subtracção, ou vice-versa,
12. Mas, pelo contrário, à inobservância da fórmula de determinação e revelação do preço global da proposta constante do CE, que determinou a omissão dos preços das fracções valorizáveis no preço global das propostas dos concorrentes identificados supra, pelo que, se tem por não preenchido o pressuposto do "simples erro".
14. A tratar-se de um "simples erro" a sua rectificação bastava-se com a indicação do valor correcto.
15. No caso, o júri não se bastou com a indicação do valor correcto, mas, ao invés, teve de efectuar o cálculo de um preço de acordo com uma fórmula que havia sido desconsiderada pelos concorrentes.
16. Segundo, o "simples erro" deverá revelar-se no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a tal declaração é feita.
17. Ora, da matéria de facto dada como provada, mormente, da que resulta dos documentos juntos aos autos, resulta, claramente, que só em sede de análise das propostas e após análise dos documentos que instruíam as propostas é que foi possível ao júri constatar o modo de cálculo do preço global das propostas.
18. Pelo que, o erro não se revelou no próprio contexto da declaração [constante da proposta propriamente dita, elaborada de acordo como o modelo – minuta – patenteado no concurso] ou das circunstâncias em que mesma foi feita [proposta propriamente dita]. 19. Aliás, é o próprio Tribunal "a quo" que refere expressamente que a correcção foi feita com "...recurso a mero cálculo aritmético e às regras contidas no caderno de encargos...".
20. Desse modo, constata-se que o júri do concurso não se limitou a corrigir um erro de cálculo, pois, caso contrário, não teria necessidade de recorrer às regras contidas no caderno de encargos.
21. Entendem as Agravantes que não se encontrando preenchidos os pressupostos previstos no artigo 249º do Cód. Civil, é manifesto que nunca o júri poderia ter-se socorrido deste preceito legal para assentar e justificar a sua actuação, pelo que nunca haveria lugar à rectificação prevista nesse dispositivo legal.
22. Do mesmo modo, não poderia o Tribunal "a quo" legitimar a actuação do júri à luz dessa norma, porquanto, é manifesto que a situação descrita nos autos não se reconduz aos elementos tipos do preceito em questão.
23. A sentença recorrida violou, assim, o disposto nos artigos 106º e 107º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8/6, na medida em que considerou que o Júri do Concurso não interveio directamente na proposta dos concorrentes não extravasou as suas atribuições e competências legalmente previstas ao intervir na proposta dos concorrentes nºs 1, 5 e 7 [LOTE I] e nºs 1, 7, 10 e 13 [LOTE II], alterando o preço das suas propostas para efeitos de apreciação em sede de Factor "Preço", porquanto, considerou que aquele Júri do Concurso se limitou a proceder à correcção material das propostas, como recurso a um mero cálculo aritmético;
24. A sentença recorrida violou o disposto nos preceitos concursais enunciados nos itens 1º e 10º do Clausulado Geral do CE, na medida em que considerou que o Júri do Concurso não estava vinculado à exclusão das propostas dos concorrentes nºs 1, 5 e 7 [LOTE I] e nºs 1, 7, 10 e 13 [LOTE II], porquanto, reputou de legal a intervenção daquele Júri do Concurso ao nível das propostas dos concorrentes em questão;
25. A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 9º, 10º e 14º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8/6, e os Princípios Jurídicos da Igualdade, Concorrência – na sua vertente da intangibilidade das propostas – e Estabilidade, na medida em que considerou que: a intervenção do Júri do Concurso não colocou em causa a intangibilidade das propostas dos concorrentes nºs 1, 5 e 7 [LOTE I] e nºs 1, 7, 10 e 13 [LOTE II]; a apreciação do mérito das propostas por parte do Júri teve por objecto a concreta realidade das propostas dos concorrentes em questão; e que o Júri não teve dualidade de critérios na apreciação de situações idênticas;
26. Para além disso, a sentença em crise padece, ainda, de erro quanto aos pressupostos de direito [previstos no artigo 249º do Cód. Civil], porquanto, considera que o júri se limitou a rectificar um simples erro de cálculo.
27. A sentença recorrida violou o disposto nos preceitos concursais constantes dos itens 1º e 10º, nºs 1 e 2 do Clausulado Geral do CE, na medida em que reputou de legais as propostas dos concorrentes nºs 1, 5 e 7 [LOTE I] e nºs 1, 7, 10 e 13 [LOTE II], porquanto, não considerou que as mesmas tenham violado o disposto nos itens 1º e 10º, nºs 1 e 2 do Clausulado Geral do CE, mormente, as regras concursais quanto à formulação e apresentação do preço das propostas”.
Por seu turno, a recorrida “A... SA” apresentou contra-alegações, nas quais concluiu da seguinte forma:
“A. O Tribunal "a quo" não incorreu em erro de julgamento ao considerar legal a correcção efectuada pelo Júri aos valores constantes das propostas dos concorrentes nºs 1, 5 e 7 [Lote I] e nºs 1, 7, 10 e 13 [Lote II], inexistindo fundamento para determinar a respectiva exclusão.
B. Desde logo, não padece de erro a sentença na parte em que considera que o Júri não estava vinculado à exclusão das propostas em causa, dado que se tem hoje por pacificamente aceite que nem todas as falhas e/ou desconformidades das propostas apresentadas a concurso determinam necessariamente a sua inaceitabilidade ou exclusão, podendo [e devendo] a entidade adjudicante diligenciar no sentido da respectiva sanação, correcção, adaptação ou rectificação sempre que tal possa ser feito por recurso a critérios totalmente transparentes, objectivos e automáticos, sem envolver qualquer interferência ou substituição dos juízos e opções de mérito [subjacentes às ou] manifestadas nas propostas de cada um dos concorrentes, conforme sucedia no presente caso.
C. Por outro lado, num caso como este, em que o Júri se limitou a sanar meros erros de cálculo, por aplicação da fórmula constante do artigo 10º, nº 2 das Cláusulas Gerais do CE e tendo exclusivamente por base os preços unitários e as quantidades que integravam as propostas em causa, sem qualquer intromissão nos juízos de oportunidade empresarial, bem andou o Tribunal "a quo" ao decidir que ele não extravasou das respectivas competências e atribuições, estando perfeitamente habilitado [ou mesmo obrigado, diríamos nós], nos termos do disposto no artigo 249º do Código Civil, a introduzir ajustamentos ao nível do preço das propostas – como de resto a jurisprudência do STA e do TCA Norte tem vindo a reconhecer.
D. Com efeito, ajustamentos destes não bolem, ao contrário do que erradamente sustentam as Recorrentes, com o princípio da intangibilidade das propostas ou com as preocupações e interesses que lhe estão imanentes, por isso que a sua necessidade deriva apenas não da necessidade de melhorar uma proposta, mas: i) de ela padecer de um erro ou lapso manifesto; ii) de todos os elementos de que depende a sua correcção constarem já [e inalteradamente] da proposta e de imposições dos documentos do concurso, envolvendo uma mera operação aritmética, universal e inquestionável, sem que o Júri do Concurso tenha qualquer margem de liberdade para afirmar outro resultado que não o assim encontrado.
E. Finalmente, não assiste qualquer razão às Recorrentes quando sustentam que o Tribunal a quo deveria ter concluído no sentido de que o Júri, ao não ter procedido ao ajustamento das listas de preços unitários que integravam as propostas apresentadas pelos concorrentes nºs 3, 10 e 11 para o Lote I – que não respondiam às exigências decorrentes do modelo [de lista de preços unitários] constante do Anexo I A das Cláusulas Técnicas do CE, seja no que se refere ao elenco dos itens/tarefas incluídos – havia violado o princípio da igualdade, dado que, ao contrário do que se verifica na situação "sub iudice", nesse caso o ajustamento já envolveria a desconsideração ilegítima de opções [boas ou más, não interessa] que esses concorrentes assumiram nas suas propostas, com violação, portanto, do princípio da intangibilidade da proposta [ver, sobre um caso muito parecido, o acórdão do STA, de 8-9-2004, Proc. nº 890/2004]”.
Com dispensa dos vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A factualidade relevante é a que foi considerada na sentença recorrida, como decorre do disposto no artigo 713º, nº 6 do CPCivil.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
As questões a decidir no presente recurso são, no essencial, as mesmas com que se deparou a sentença recorrida, ou seja, a de determinar se os actos praticados pelo júri, em sede de análise das propostas – bem como o acto de adjudicação –, são legais ou não, nomeadamente, se enfermam do vício de violação de lei, consubstanciado na preterição dos princípios da estabilidade e igualdade concursais, e ainda na falta de competência do júri, para intervir no conteúdo das propostas, tudo fundado no facto do júri ter procedido a correcção do preço apresentado, por recurso à soma total dos preços unitários apresentados nas propostas em causa, designadamente a da contra-interessada TRIU.
Tal como sustenta a recorrente nas suas conclusões, a conduta do júri, ao proceder à “correcção material” de algumas das propostas apresentadas, traduz-se em ilegalidade, por não respeitar o programa de concurso e o caderno de encargos, inquinando o relatório final, e por consequência, o acto de adjudicação, bem como os demais actos que se lhe seguiram.
Importa, por isso, relembrar os factos essenciais que a sentença recorrida elencou para julgar a acção improcedente, que não foram objecto de qualquer censura, e que são os seguintes:
a) Através de anúncio publicado no DR, III Série, nº 120, de 23-6-2006, foi pela recorrida “A... SA”, aberto o concurso nº 2/CSP/2006, para a adjudicação de prestação de serviços “Gestão Global de Resíduos Sólidos Equiparados a Urbanos – GGRSEU”, para as áreas geográficas de Lisboa e Faro [alínea A) do probatório].
b) Abertas as propostas, constatou-se que a contra-interessada “I... Ldª”, também identificada como concorrente nº 3, concorreu aos dois lotes a concurso, sendo o valor da sua proposta para o Lote I de € 1.066.348,20, e para o Lote II de € 340.123,68; que a contra-interessada “T..., Ldª”, também identificada como concorrente nº 5, apenas apresentou proposta para o Lote I, no valor de € 1.118.863,20; e que o consórcio ora recorrente, encabeçado pela “S..., Ldª”, também identificada como concorrente nº 12, apresentou propostas para os dois lotes a concurso, sendo o valor da sua proposta para o Lote I de € 817.135,78, e para o Lote II de € 407.823,72 [alínea F) do probatório].
c) Nessa mesma ocasião foram prestados diversos esclarecimentos por parte da ré, designadamente sobre a interpretação a dar ao artigo 25º, nº 2 do Programa do Concurso, no sentido de que “II.1. – O valor global da proposta para cada Lote, sendo que este deverá corresponder ao somatório dos preços da Lista de Preços Unitários. II.2. A pontuação será atribuída em função do preço global proposto para cada lote [I – Lisboa e II – Faro, Modelo 2 – Anexos]” [alínea G) do probatório].
d) Nos termos do artigo 16º, nº 2.4 do Programa do Concurso, a proposta de preço para cada lote deveria ser instruída com a lista de Preços Unitários que serviu de base à proposta, elaborada nos termos do nº 8 do artigo 12º e de acordo com o modelo Anexo I A e B das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos [alínea P) do probatório].
e) O artigo 10º das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “Regime da Prestação de Serviços”, estabelecia o seguinte:
“10.1. A Prestação de Serviços será realizada, sem prejuízo de eventuais alterações impostas nos termos do artigo 11º do presente Caderno de Encargos, pela conjugação das seguintes prestações:
a) Prestação do serviço, designadamente, a recolha e transporte para destino final licenciado, limpeza e lavagem das estações de recolha e dos equipamentos, mão-de-obra para recepção de resíduos nos compactadores e recolha de paletes e madeira;
b) Aluguer de equipamento;
c) Campanhas de sensibilização;
d) Valorização das fracções recicláveis.
10.2. O Preço facturado, oferecido para todos os serviços e bens postos a concurso, entende-se, por isso, formado pelas prestações referidas no ponto anterior [a + b + c - d] e ao qual acresce, conforme ponto 1.2 do Artigo 1º, os custos relativos à taxa de deposição em destino final dos resíduos indiferenciados.” [alínea Q) do probatório].
f) Nos termos do artigo 25º do Programa do Concurso, os critérios de adjudicação eram os seguintes:
“1. A adjudicação será efectuada à proposta economicamente mais vantajosa para cada lote, tendo em conta os seguintes factores, por ordem decrescente de importância, objecto da seguinte ponderação, para cada lote:
a) Preço..........................................60%
b) Mérito Técnico da Proposta.......40%
A cada factor será atribuída uma pontuação até 1000 pontos.
2. Na apreciação do factor preço será atribuída a pontuação máxima de 1000 pontos à proposta que apresentar preço mais baixo. As restantes propostas serão pontuadas da seguinte forma:
Valor da Proposta com preço mais baixo x 1000 pontos
Valor da proposta em análise
3. O factor Mérito Técnico da Proposta será apreciado da seguinte forma:
3.1. O factor Mérito Técnico [1000 Pontos] será apreciado à luz dos meios técnicos, e dos equipamentos expostos no documento exigido no ponto 2.5 do número 2 do Artigo 16º, sendo a pontuação obtida do seguinte modo:
Pontuação = CTcon/CTmaior* 1.000
com
CTmaior – capacidade técnica de maior expressão entre todas as propostas.
CTcon = ∑ ( Kaf * Mps * Veq)
e
CTcon – valor da capacidade técnica da proposta
∑ – somatório das características de cada equipamento
Kaf – factor dependente do ano de fabrico dos equipamentos, e cujo valor será obtido de acordo com a seguinte tabela:
| Idade do equipamento [anos] | Kaf |
| 0 < idade ≤ 1 | 100% |
| 1 < idade ≤ 2 | 80% |
| 2 < idade ≤ 3 | 60% |
| Idade > 3 | 0 |
Mps – factor dependente do mês de colocação em serviço em cada área de intervenção do equipamento em análise, e cujo valor será obtido de acordo com a seguinte tabela:
Mps = 1 – 1/12 * Mês de colocação em serviço – para colocações até ao final do primeiro ano de contrato da prestação de serviços.
Mps = 0 – para colocações após o final do primeiro ano de contrato da prestação de serviços.
Veq – valor de aquisição do equipamento, sem IVA” [alínea P) do probatório].
g) No primeiro relatório preliminar, elaborado pelo júri em 29-9-2006, este concluiu que a proposta da concorrente nº 3, “IPODEC Portugal” para o Lote I [e, bem assim, as das concorrentes nºs 10 e 11, em todo o caso irrelevantes], não respeitava a lista de Preços Unitários, já que apresentava uma lista diferente da solicitada, constituindo por isso uma proposta condicionada, de todo não admitida pelo artigo 13º do Programa do Concurso, e por isso insusceptível de comparação com as demais propostas a concurso, tendo em consequência proposto a exclusão daquela proposta [alínea H) do probatório].
h) Relativamente à proposta da concorrente nº 5, “TRIU, Ldª” [e, bem assim, as das concorrentes nºs 1 e 7, em todo o caso irrelevantes], analisada a Lista de Preços Unitários constante dessa proposta, referente ao “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, o júri constatou que, não obstante aquela apresentar os Preços Unitários propostos para as fracções de resíduos valorizáveis, os mesmos não foram considerados pela concorrente para efeitos de cálculo dos custos mensal e global. Porém, considerando o júri que, por simples cálculo ou operação aritmética, era possível, sem ferir o princípio da intangibilidade das propostas, aferir tais custos, tendo por base os preços unitários propostos, veio a apurar que, de acordo com o disposto nos artigos 1º e 10º das Cláusulas
Gerais do Caderno de Encargos, o efectivo preço proposto para esse Lote era de € 568.579,08, e não de € 1.118.863,20, pelo que foi esse primeiro valor o considerado para efeitos de cálculo da fórmula constante do ponto 2 do artigo 25º do Programa de Concurso [alínea H) do probatório].
i) Assim, através da aplicação da fórmula definida no ponto 2 do artigo 25º, e após ponderação da pontuação para o factor preço [60%], o júri atribuiu a pontuação de 600 pontos ao preço proposto pela contra-interessada “TRIU, Ldª” para o “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, a pontuação de 600 pontos ao preço proposto pela contra-interessada “IPODEC Portugal, Ldª” para o “Lote II – Aeroporto de Faro”, tendo atribuído ao consórcio ora recorrente a pontuação de 417 [Lote I] e 500 pontos [Lote II], respectivamente [alínea H) do probatório].
j) Na análise do mérito técnico das propostas, o júri, tendo em conta os equipamentos propostos e efectivamente valorizados, passíveis de ser considerados como necessários à prestação de serviços, e após aplicação da fórmula definida no ponto 3 do artigo 25º, que previa que a ponderação da pontuação para o mérito técnico das propostas valia 40%, atribuiu a pontuação de 400 pontos à proposta da concorrente nº 4 [CESPA Portugal, SA] para o “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, e a pontuação de 400 pontos ao consórcio ora recorrente para o “Lote II – Aeroporto de Faro” [alínea H) do probatório].
k) Consequentemente, o júri propôs a adjudicação da prestação de serviços objecto do concurso à contra-interessada “TRIU, Ldª” para o “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, pelo valor global de € 568.579,08, e ao consórcio ora recorrente para o “Lote II – Aeroporto de Faro”, pelo valor global de € 407.823,72 [alínea H) do probatório].
l) Em 7-12-2006 o Júri elaborou um segundo relatório preliminar [Relatório Preliminar nº 2], onde analisou os comentários que alguns concorrentes apresentaram em sede de audiência prévia, nomeadamente a concorrente nº 2, a contra-interessada “IPODEC Portugal, Ldª”, a concorrente nº 4, a concorrente nº 7, e o consórcio ora recorrente, tendo em consequência procedido a uma nova avaliação dos concorrentes e [re]análise das propostas [alínea J) do probatório].
m) Relativamente à proposta da concorrente nº 5, “TRIU, Ldª” [e, bem assim, as das concorrentes nºs 1 e 7, em todo o caso irrelevantes], analisada a Lista de Preços Unitários constante dessa proposta, referente ao “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, o júri constatou que, não obstante aquela apresentar os Preços Unitários propostos para as fracções de resíduos valorizáveis, os mesmos não foram considerados pela concorrente para efeitos de cálculo dos custos mensal e global. Porém, considerando o júri que, por simples cálculo ou operação aritmética, era possível, sem ferir o princípio da intangibilidade das propostas, aferir tais custos, tendo por base os preços unitários propostos, veio a apurar que, de acordo com o disposto nos artigos 1º e 10º das Cláusulas
Gerais do Caderno de Encargos, o efectivo preço proposto para esse Lote era de € 568.579,08, e não de € 1.118.863,20, pelo que foi esse primeiro valor o considerado para efeitos de cálculo da fórmula constante do ponto 2 do artigo 25º do Programa de Concurso [alínea J) do probatório].
n) Idêntico raciocínio seguiu o júri no tocante ao “Lote II – Aeroporto de Faro”, relativamente aos concorrentes nºs 1, 7, 10 e 13 [alínea J) do probatório].
o) Assim, através da aplicação da fórmula definida no ponto 2 do artigo 25º, e após ponderação da pontuação para o factor preço [60%], o júri atribuiu a pontuação de 600 pontos ao preço proposto pela contra-interessada “TRIU, Ldª” para o “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, a pontuação de 600 pontos ao preço proposto pela contra-interessada “IPODEC Portugal, Ldª” para o “Lote II – Aeroporto de Faro”, tendo atribuído ao consórcio ora recorrente a pontuação de 417 [Lote I] e 500 pontos [Lote II], respectivamente [alínea J) do probatório].
p) Na análise do mérito técnico das propostas, o júri, tendo em conta os equipamentos propostos e efectivamente valorizados, passíveis de ser considerados como necessários à prestação de serviços, e após aplicação da fórmula definida no ponto 3 do artigo 25º, que previa que a ponderação da pontuação para o mérito técnico das propostas valia 40%, atribuiu a pontuação de 400 pontos à proposta do consórcio ora recorrente para cada um dos lotes a concurso, a pontuação de 363 pontos à posta da contra-interessada “TRIU, Ldª” para o “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, e a pontuação de 348 pontos à proposta da contra-interessada “IPODEC Portugal, Ldª” para o “Lote II – Aeroporto de Faro” [alínea J) do probatório].
q) E, procedendo à ordenação das propostas de acordo com a aplicação do critério de adjudicação, classificou em 1º lugar a proposta da contra-interessada “TRIU, Ldª” para o “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, com 963 pontos, e em 2º lugar a proposta do consórcio ora recorrente, com 817 pontos, e para o “Lote II – Aeroporto de Faro”, classificou em 1º lugar a proposta da contra-interessada “IPODEC Portugal, Ldª”, com 948 pontos, e em 2º lugar a proposta do consórcio ora recorrente, com 900 pontos [alínea J) do probatório].
r) Consequentemente, o júri propôs a adjudicação da prestação de serviços objecto do concurso à contra-interessada “TRIU, Ldª” para o “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, pelo valor global de € 568.579,08, e à contra-interessada “IPODEC Portugal, Ldª” para o “Lote II – Aeroporto de Faro”, pelo valor global de € 340.123,68 [alínea J) do probatório].
s) Essa proposta veio a ter pleno acolhimento na deliberação da entidade recorrida de 11-1-2007 [alínea L) do probatório].
t) Em 8 de Maio de 2007, foi celebrado o contrato de prestação de serviços de gestão global de resíduos sólidos equiparados a urbanos, no aeroporto de Lisboa, entre a “A... SA” e a “T..., Ldª”, com efeitos reportados a 1 de Março de 2007 [alínea N) do probatório].
u) Em 11 de Maio de 2007, foi celebrado o contrato de prestação de serviços de gestão global de resíduos sólidos equiparados a urbanos, no aeroporto de Faro, entre a “A... SA” e a “I... Ldª”, com efeitos reportados a 1 de Março de 2007 [alínea O) do probatório].
Foi perante a indicada factualidade que a sentença recorrida concluiu pela improcedência dos vícios apontados à conduta do júri e ao acto de adjudicação. E fê-lo com a seguinte fundamentação:
“Da matéria de facto apurada como assente residia que o júri limitou-se a proceder a correcção material, por mera operação aritmética, de soma dos valores constantes das propostas, o que à luz do disposto no artigo 249º do Cód. Civil não pode qualificar-se como irregularidade substancial, já que o conteúdo da proposta se mantém "intocado", tendo-se a correcção feita pelo júri limitado a aplicar o disposto no artigo 10º, nº 2 das cláusulas gerais do caderno de encargos, atendendo aos preços unitários apresentados, bem como às quantidades, todos os elementos referenciados nas propostas corrigidas, em nada se substituindo aos termos propostos pelo concorrentes, e obtendo no final o valor total da proposta, por mera correcção de erro de cálculo.
Assim, contrariamente, ao arguido pelas AA., o júri não está restringido à actividade de apreciação, valoração e ordenação das propostas, podendo, ainda, no âmbito da apreciação, no caso de detectar algum erro de cálculo, proceder à respectiva rectificação, por tal actividade não ser qualificável como irregularidade substancial insuprível, ou que ponha em causa os principio da estabilidade e igualdade concursais, já que o valor corrigido resulta, ainda, do teor da proposta apresentada.
Daí que, não pode proceder a arguida irregularidade substancial, traduzida na correcção das propostas, com recurso a mero cálculo aritmético e às regras contidas no caderno de encargos, como supra se refere.
A aditar, ainda, que não se logrou provar que o júri haja alterado as propostas, por a correcção realizada não alterar o conteúdo da proposta, antes conter-se na mesma, como se disse e repete-se houve lugar a correcção de erro de soma de valores.
Toda a argumentação expendida pelas AA. relativa à "alteração" das propostas não é atendível, por assentar em pressuposto de facto não provado, por a intervenção do júri ter-se limitado a mera correcção de erro de cálculo.
No que respeita à arguida violação do disposto no artigo 25º, 7.3 do Programa de Concurso, por não terem sido considerados os equipamentos e meios técnicos indicados, não assiste razão às AA., pois da norma resulta que na apreciação do factor técnico apenas são considerados os meios técnicos e equipamentos referidos nos anexos em causa, o que é sujeito à apreciação do júri, dentro da discricionariedade que a lei lhe comete.
Em suma, o decaimento da tese da alteração das propostas, importa a conclusão de que não houve lugar à violação dos princípios da estabilidade e da igualdade, em virtude de ter-se apurado que a actividade do júri limitou-se a corrigir mero erro material, mediante mera operação de cálculo aritmético, com os elementos patentes nas propostas”.
Vejamos então se a sentença é merecedora das críticas que o consórcio recorrente lhe assaca, já que, a proceder a ilegalidade invocada pelo consórcio recorrente, tal teria como consequência a exclusão da proposta da contra-interessada “TRIU, Ldª”, por ser patente a sua desconformidade com as normas regulamentares constantes do Programa do Concurso.
Para esse efeito, sustenta o consórcio recorrente que a actuação do Júri do Concurso, ao nível da intervenção nas propostas dos concorrentes nºs 1, 5 e 7 [LOTE I] e nºs 1, 7, 10 e 13 [LOTE II], é manifestamente ilegal, porquanto aquele não se limitou a proceder à correcção material das propostas, com o recurso a mero cálculo aritmético mas, ao invés, interveio e alterou o conteúdo das propostas dos sobreditos concorrentes.
Como sustentam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, e decorre da lei, nomeadamente do disposto no artigo 89º do DL nº 197/99, de 8/6, o Programa do Concurso constitui um regulamento “ad hoc”, onde se inscrevem, de forma imperativa, os trâmites e formalidades do procedimento adjudicatório [cfr. “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 1998, pág. 135], o que significa que os aspectos formais e substanciais das propostas dos diversos concorrentes hão-de obedecer-lhe.
Ora, de acordo com o disposto no artigo 12º, nº 1 do Programa do Concurso, “os concorrentes deverão apresentar proposta para um ou mais Lotes ou Área Geográficas, especificadas, que constituem o objecto do concurso, conforme indicado no Caderno de Encargos, individualizando o preço para cada Lote e de cada item da lista de preços unitários que acompanha a proposta conforme o disposto no nº 8 deste artigo”, sendo o teor do referido nº 8 que “as propostas de preço terão de ser sempre acompanhadas pela lista de preços unitários que lhes servirem de base elaboradas em conformidade com o disposto no ponto 2.4 do nº 2 do artigo 16º”.
Por seu turno, o referido ponto 2.4 do nº 2 do artigo 16º do Programa do Concurso exige que um dos documentos que instruem a proposta de preço de cada lote seja “a lista de preços unitários que serviu de base à proposta, elaborada nos termos do nº 8 do artigo 12º e de acordo com o modelo Anexo I A e B das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos”.
Relativamente à proposta da concorrente nº 5, “TRIU, Ldª” [e, bem assim, as das concorrentes nºs 1 e 7, em todo o caso irrelevantes], o júri, depois de analisar a Lista de Preços Unitários constante dessa proposta, referente ao “Lote I – Aeroporto de Lisboa”, constatou que, não obstante aquela apresentar os Preços Unitários propostos para as fracções de resíduos valorizáveis, os mesmos não foram considerados pela concorrente para efeitos de cálculo dos custos mensal e global.
Significa isto que a proposta daquela concorrente – não obstante indicar os preços unitários propostos, nomeadamente os referentes à valorização das fracções recicláveis, em sintonia com as exigências constantes do Programa do Concurso – não atentou no teor do artigo 10º, nºs 1 e 2 das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos, sobre o regime da prestação de serviços a contratar, com o seguinte teor:
“10.1. A Prestação de Serviços será realizada, sem prejuízo de eventuais alterações impostas nos termos do artigo 11º do presente Caderno de Encargos, pela conjugação das seguintes prestações:
a) Prestação do serviço, designadamente, a recolha e transporte para destino final licenciado, limpeza e lavagem das estações de recolha e dos equipamentos, mão-de-obra para recepção de resíduos nos compactadores e recolha de paletes e madeira;
b) Aluguer de equipamento;
c) Campanhas de sensibilização;
d) Valorização das fracções recicláveis.
10.2. O Preço facturado, oferecido para todos os serviços e bens postos a concurso, entende-se, por isso, formado pelas prestações referidas no ponto anterior [a + b + c - d] e ao qual acresce, conforme ponto 1.2 do Artigo 1º, os custos relativos à taxa de deposição em destino final dos resíduos indiferenciados”.
Ou seja, nessa cláusula previam-se normas técnicas e jurídicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar, nomeadamente no que respeita ao modo como o adjudicatário iria facturar os bens e serviços prestados à entidade adjudicante.
Ora, como decorre da apontada cláusula, o preço a facturar pelo adjudicatário seria constituído pela prestação do serviço propriamente dito – designadamente, a recolha e transporte para destino final licenciado, limpeza e lavagem das estações de recolha e dos equipamentos, mão-de-obra para recepção de resíduos nos compactadores e recolha de paletes e madeira –, pelo aluguer de equipamento, pelo valor das campanhas de sensibilização [valores positivos], aos quais haveria que abater a valorização das fracções recicláveis, isto é, os montantes que o adjudicatário iria receber, de terceiros ou não, em troca dos resíduos que tivessem valor para efeitos de reciclagem.
Porém, na elaboração da sua proposta, a contra-interessada “TRIU, Ldª” [e, bem assim, as das concorrentes nºs 1 e 7, em todo o caso irrelevantes], como veio a constatar o júri do concurso, não procedeu à subtracção do montante que se propunha receber com a valorização das ditas fracções recicláveis, o que fez com que o preço apresentado correspondesse à soma das quatro parcelas [a + b + c + d], e não à soma das três primeiras menos a quarta [a + b + c – d].
Daí que, face a essa constatação, o júri tenha considerado que, por simples cálculo ou operação aritmética [aplicando ao caso o disposto no artigo 249º do Cód. Civil, segundo o qual “o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá o direito à rectificação desta”], era possível, sem ferir o princípio da intangibilidade das propostas, aferir tais custos, tendo por base os preços unitários propostos, vindo então a apurar que, de acordo com o disposto nos citados artigos 1º e 10º das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos, o efectivo preço proposto para o Lote I era de € 568.579,08, e não de € 1.118.863,20, razão pela qual foi esse o valor a considerar para efeitos de cálculo da fórmula constante do ponto 2 do artigo 25º do Programa de Concurso [efectuando idêntico raciocínio no tocante ao “Lote II – Aeroporto de Faro”, relativamente aos concorrentes nºs 1, 7, 10 e 13].
Não nos merece qualquer reparo a apontada conduta do júri e, por conseguinte, a decisão recorrida que também assim ajuizou.
Com efeito, diferentemente do sustentado pelo consórcio recorrente, a montante do "suposto erro de cálculo" verificado nas propostas, uma vez que os ditos concorrentes inobservaram as regras concursais quanto ao cálculo e apresentação do preço da proposta, não ocorreu – nem podia ocorrer – uma violação do Caderno de Encargos [nomeadamente os artigos 1º e 10º, nºs 1 e 2 do seu Clausulado Geral]. É que, sendo o Caderno de Encargos o documento que contém, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e as técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar [cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 1998, pág. 139, e artigo 42º do DL nº 197/99, de 8/6], é evidente que a proposta formulada por um qualquer concorrente era inidónea a provocar a apontada violação.
E, por outro lado, como vimos supra, a proposta da concorrente “TRIU, Ldª” não violava as prescrições imperativas do Programa do Concurso, já que continha, devidamente discriminados, os preços unitários propostos para cada uma das quatro parcelas indicadas nos artigos 1º e 10º, nºs 1 e 2 do Clausulado Geral do Caderno de Encargos.
O júri, por conseguinte, limitou-se a proceder à correcção material das propostas, com o recurso a mero cálculo aritmético [ou mediante o recurso à simples lógica aristotélica], sem qualquer intervenção ou alteração do conteúdo das mesmas, “fazendo oficiosamente um reajustamento ou adaptação das propostas”, a fim de as tornar comparáveis, chegando assim, por essa via puramente lógico-aritmética aos valores que aquelas propostas conteriam, se esse erro de cálculo não tivesse sido cometido, deixando assim intocadas as propostas apresentadas por aqueles concorrentes [cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 1998, págs. 113/114].
Admitir o contrário, seria sustentar que a concorrente “TRIU, Ldª” interpretou mal quer o Programa do Concurso, quer as cláusulas gerais do Caderno de Encargos, o que nos conduziria a uma conclusão absurda e de todo inaceitável: a de que aquela concorrente incluiu na sua proposta como custo – a valorização das fracções recicláveis – uma parcela que não correspondia a um custo, mas sim a um provento, ou seja, os montantes que iria receber, de terceiros ou não, em troca dos resíduos que tivessem valor para efeitos de reciclagem. Ora, tal interpretação absurda é de afastar, uma vez que o apontado erro de cálculo ou de escrita, por demais ostensivo, ressaltava do próprio contexto da declaração, sendo sanável com recurso à respectiva rectificação, nos termos previstos no artigo 249º do Cód. Civil, o que o júri efectivamente fez [cfr., em sentido idêntico, Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo I, Almedina, 3ª edição, a págs. 822, o qual defende que inclusivamente nesta situação não há erro, uma vez que a declaração deve ser globalmente interpretada].
Destarte, e em conclusão, improcedem todas as conclusões da alegação do consórcio recorrente.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e com tais fundamentos, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao recurso interposto, confirmando assim a sentença recorrida.
Custas a cargo do consórcio recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 7 UC’s [artigo 73º-D, nº 3, do CCJudiciais aprovado pelo DL nº 324/2003, de 27/12].
Lisboa, 12 de Fevereiro de 2009
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos]
[Teresa de Sousa]
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