| Decisão Texto Integral: | Acordam no 2º Juízo do TCA Sul
1. Relatório.
G...., S.A. veio interpor recurso do despacho que decidiu rejeitar os pedidos formulados nas alíneas c) e d) da petição inicial, por não serem cumuláveis com os pedidos formulados nas als. a), b) e e), e do acórdão que considerou improcedentes os pedidos referidos nas alíneas a), b) e e), com a inerente improcedência total da acção.
Formula, para tanto, as conclusões de fls. 1113 e seguintes, cujo teor se dá por reproduzido, bem como as conclusões de fls. 1428, nas quais, em síntese, imputa ao Acordão recorrido a violação do disposto no art. 58º nº 1 do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho.
Contra-alegou o recorrido Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, S.A., pugnando pela manutenção do julgado.
A Digna Magistrada do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento a ambos os recursos jurisdicionais.
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2. Matéria de Facto
O acórdão recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
a) O Hospital do Barlavento Algarvio, S.A., procedeu à abertura do Procedimento por Negociação com Publicação Prévia de Anúncio nº 1/2004, tendo por objecto a contratação de serviços de fornecimento de refeições para o Hospital do Barlavento Algarvio S.A e a contratação de Serviços de Fornecimento de Refeições e de Cafetaria para o Hospital Distrital de Lagos cfr. 1087 dos autos;
b) Foi publicado anúncio nos jornais Correio da Manhã e Diário de Notícias, em 14.11.2003 cfr. fls. 1088 e 1089 do proc. físico;
c) Do Programa do Concurso indicado em A), consta o seguinte:
O procedimento concursal tem por objecto a contratação de Serviços de Fornecimento de Refeições para o Hospital do Barlavento Algarvio, S.A., e podendo também ter por objecto a contratação de Serviços de Refeições e Cafetaria para o Hospital Distrital de Lagos;
A entidade pública contratante é o Hospital do Barlavento Algarvio
Critério de adjudicação: "A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta factores como o binómio preço/qualidade e experiência na área Hospitalar (art. 4º);
"A entidade competente para autorizar despesas pode, em qualquer momento, anular o presente procedimento, por motivos devidamente fundamentados (art. 25º)
d) Nos termos do Caderno de Encargos, consta:
"Cláusulas Jurídicas Gerais"
"Disposições e Cláusulas por que se rege a prestação de serviços" artigo 1º
1. Na execução da prestação de serviços abrangida pelo presente concurso, observar-se-ão:
a) As cláusulas do contrato e o estabelecido em todos os documentos que dele fazem parte integrante
b) Para os efeitos definidos na alínea a) do número anterior, consideram-se integrados no contrato, este caderno de encargos e os restantes elementos patenteados neste procedimento e mencionados no índice geral, a proposta do adjudicatário e todos os documentos que sejam referidos a título contratual ou neste caderno de encargos.
"Cláusulas Jurídicas Especiais"
Artigo 26º "As questões que se suscitem sobre interpretação, validade ou execução dos contratos, que não sejam dirimidas pelos meios graciosos, serão submetidas aos tribunais administrativos, nos termos da lei respectiva".
"Cláusulas Técnicas Especiais"
Artigo 2º nº 1: "O contrato tem por objecto o fornecimento de alimentação em quantidades e condições estabelecidas no presente caderno de encargos para:
a) Utentes internados e em ambulatório;
b) Dadores de sangue;
c) Pessoal do bloco operatório;
d) Pais ou acompanhantes de crianças internadas;
e) Pessoal do Hospital;
f) Estagiários de medicina, enfermagem e outras técnicas
(cfr. fls. 31 e seguintes do proc. instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
e) O valor estimado do contrato a celebrar pela Gertal no concurso indicado era de 1.147.480.00 € para o Hospital do Barlavento Algarvio e de 211.645.00 € para o Hospital Distrital de Lagos (fls. 10 e 8 do proc. instrutor);
f) Na reunião de 17.11.2003, o juri do concurso reuniu para "análise do programa, do caderno de encargos do concurso, merecendo particular atenção, para além dos aspectos técnicos, os critérios de adjudicação e respectiva ponderação.
Assim sendo, a adjudicação seria efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa em função dos seguintes factores: Critérios de adjudicação: Preço; 2. Qualidade (1. Recursos Humanos, Plano de Realização de Inspecções/Auditoria ao Serviço, a realizar pela empresa; 3. Plano de Formação Experiência na Área Hospitalar Nº de contratos em 2001, 2002/2003 em Hospitais.
A estes critérios corresponde, respectivamente a Pontuação 12 (Preço), 6 (Qualidade) e 2 (Experiência na Área Hospitalar) e a Ponderação de 60%, 30% e 10% cfr. fls. 12 do processo instrutor;
g) Em 12.12.2003, o juri reuniu para apreciar a reclamação apresentada pela firma ICA - Indústria e Comércio Alimentar, S.A., na qual se contestaram algum dos critérios de apreciação das propostas, designadamente o critério experiência na área hospitalar e os respectivos sub-critérios de avaliação;
h) Em 22.12.2003, o juri reuniu com a seguinte ordem de trabalhos:
1º - Análise da documentação apresentada pelos concorrentes;
2º - Definição dos Concorrentes admitidos ao procedimento;
3º - Abertura, análise e avaliação das propostas.
Pontuação total:
Gertal: Método tradicional (20); Cook Chill no HBA, SA, 19,45; Cook Chil na Empresa (19,92)
Uniself: 17,95 e 18;
Nordigal: 19,84, 20 e 0;
"Assim, atendendo ao Binómio Preço/Qualidade a proposta economicamente mais vantajosa para o Hospital foi a apresentada pela concorrente Gertal, que obteve um total de vinte (20) pontos.
Consequentemente, deliberou-se propor ao Conselho de Administração a adjudicação à Gertal do fornecimento de refeições a pessoal e doentes para o ano de 2004.
Relativamente ao Hospital Distrital de Lagos, a decisão de adjudicação depende do método pelo qual se optar no fornecimento de refeições, de conformidade com a pontuação obtida pelos candidatos e registada no mapa em anexo à presente acta. cfr. fls. 6 do p.i. cujo teor se dá por reproduzido".
i) Em 21.04.2004, o Conselho de Administração do Hospital do Barlavento Algarvio deliberou o seguinte:
"Atenta a análise das propostas enviadas para Aquisição de Refeições/Ano 2004, verifica-se que os valores apresentados são de uma ordem de grandeza que não permitem a sua adjudicação. Com efeito, contactados outros Hospitais e de acordo com a informação da Unidade de Missão concluiu-se que os preços apresentados para o Hospital por todas as firmas concorrentes, nomeadamente a que ficou em 1º lugar e que apresenta preços mais baixos são, comparativamente, de valor substancialmente Superior aos preços do mercado.
Face a estas informações, foi o Hospital aconselhado a consultar firmas que não fizessem parte do circuito tradicional e habitual do fornecimento destes serviços para o Hospital.
Verificou-se que, consultados apenas uma firma, os valores por esta apresentados são inferiores em 206.799 Euros, ou seja, o valor apresentado por esta firma para os dois Hospitais (B.B.A e H.D. de Lagos) é idêntico ao valor que a firma classificada em 1º lugar apresentou para o Hospital do Barlavento Algarvio.
Firma classificada em 1º lugar HBA, S.A 1.147.480 Euros
Firma consultada - HB, SA + HDL - 1.277.337 Euros
Por outro lado, nos últimos meses, apesar dos apelos à firma Gertal, que tem vindo a prestar este serviço no Hospital, verifica-se um decréscimo significativo da qualidade das refeições, situação que nunca foi rectificada.
Assim, face ao exposto, o C.A., tendo em conta, por um lado factores económico-financeiros e de gestão criteriosa dos recursos existentes, e, por outro, face à diminuição da qualidade dos serviços que a firma classificada em 1º lugar tem vindo a demonstrar, prevendo-se que a situação não melhore, antes se agrave, deliberou accionar o artº 25º da Secção VII do Programa do Concurso em epígrafe, anulando o presente procedimento, que fica sem efeito".
Mais delibera transmitir tal decisão às firmas concorrentes, solicitando ainda à firma Gertal que cesse a sua prestação de serviços no dia 15 de Maio p.f. ou que, em alternativa, nos apresente uma outra data, tão próxima quanto possível.
j) Através de ofício de 22.04.2004, do Hospital do Barlavento Algarvio, foi a Autora notificada do seguinte:
"Assunto: Procedimento por negociação, aquisição de refeições ano 2004".
Analisado o relatório enviado pela Comissão de Análise do Concurso em epígrafe, precedido da prévia análise das propostas enviadas por todos os concorrentes, verifica-se que os preços apresentados não são aceitáveis, quando confrontados com os preços de mercado. Contactados outros Hospitais e a própria Unidade de Missão dos Hospitais S.A. constatou-se que os valores em apreço são superiores aos valores de mercado.
Por outro lado, a qualidade das refeições tem vindo a diminuir gradualmente nos últimos meses, apesar de vários apelos feitos no sentido de ser rectificada tal situação, o que nunca veio a acontecer.
Face ao exposto, o C.A. deliberou anular o procedimento epigrafado, com base no art. 25º da Secção VII do Programa do presente concurso"
k) Em 13 de Maio de 2004, a A. requereu a emissão de certidão da deliberação do Conselho de Administração do HBA, nos termos da qual foi anulado o procedimento concursal cfr. fls. 715 e 716 dos autos;
l) Em 19 de Maio de 2004, o C.A. do Hospital do Barlavento Algarvio, decidiu, na parte que importa, o seguinte:
"Atenta a deliberação do Conselho de Administração de 21.04.04, e na qual se justificava a não continuação da prestação de serviços de alimentação pela firma Gertal, S.A., urge adjudicar a prestação destes serviços à firma que apresenta melhores condições.
Assim, face à proposta apresentada pela firma SERUNION, Restaurantes de Portugal, S.A. cujo valor para o Hospital do Barlavento Algarvio é de 909.786.38 Euros, confirmado que a proposta obedece a todos os requisitos do Caderno de Encargos, e ainda que a experiência de outros Hospitais, nomeadamente Setúbal e Penafiel, com prestação de serviços da empresa, é positiva, o Conselho de Administração decide adjudicar a prestação de serviços de alimentação, pelo prazo de um ano a partir de 1 de Junho de 2004, à firma SERUNION, Restaurantes de Portugal, S.A., pelo valor acima indicado, sobre o qual incidirá, ainda, um desconto financeiro de 2,5% na facturação a emitir mensalmente.
Comunique-se a presente decisão à firma Gertal, S.A. no sentido de suspender a sua actividade no dia 31 de Maio de 2004 e preparar a passagem de serviço à firma SERUNION, informando que deverão repor todos os materiais pertencentes ao Hospital, que estiver deteriorado ou inutilizado por força do exercício da actividade".
m) Em 16 de Julho de 2004, a A. recebeu a certidão recebida em k) cfr. fls. 9 dos autos.
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3. Direito Aplicável.
No tocante ao primeiro recurso jurisdicional, interposto do despacho que absolveu o R. da instância quanto aos pedidos de anulação da Deliberação do C.A. do Hospital do Barlavento Algarvio de adjudicar à Serunion Restaurantes de Portugal, S.A a prestação de serviço de fornecimento de refeições, e consequente anulação do contrato celebrado com a empresa adjudicatária, a recorrente entende que tal despacho violou as disposições do art. 4º nº 5 e 47º nº 4, alínea a) do C.P.T.A.
Na sua óptica é legal a cumulação dos pedidos por si efectuada, que se encontram entre si colocados numa relação de prejudicialidade ou de dependência, nomeadamente por estarem inseridos no mesmo procedimento, ou porque da existência e validade de um deles depende a validade do outro. Ou seja, segundo a recorrente, a validade da deliberação de adjudicação à contra-interessada e, consequentemente, a validade do contrato com esta celebrado, depende da validade da deliberação de anulação do procedimento anterior. Logo, a cumulação pretendida pela A. sempre seria possível, já que obedece aos requisitos estabelecidos na al. a) do nº 4 do art. 47º do CPTA.
Efectivamente, e ao contrário do decidido em primeira instância, os pedidos formulados encontram-se numa relação de dependência ou de conexão, inscrevendo-se na mesma relação jurídica material.
Todavia, e como refere a Digna Magistrada do MºPº no seu parecer, nota-se que a requerente se limitou, na petição inicial, a deduzir argumentação justificativa dos pedidos formulados nas alíneas a) e b), não invocando qualquer vício específico do acto ou do contrato referenciado nas als. c) e d).
Tal invocação seria necessária, uma vez que, embora inseridos no mesmo procedimento concursal, estão em causa actos independentes dos anteriores
Improcede, deste modo, o recurso do despacho que absolveu o R. da instância no tocante aos pedidos em causa.
Passemos ao segundo recurso jurisdicional.
Nas conclusões das suas alegações (fls. 1428 e seguintes), a recorrente, depois de notar que ao Procedimento por Negociação com Publicação prévia de Anúncio se aplicam as normas do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, salienta que a abertura do procedimento concursal corresponde a uma auto vinculação da Administração a contratar com o concorrente que apresente a melhor proposta e nos termos desta, e que a entidade adjudicante só pode anular o procedimento nas duas situações taxativamente previstas no artigo 58º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, norma imperativa e que não pode ser afastada por vontade da entidade adjudicante.
Alega ainda que o legislador pretendeu restringir a possibilidade de anulação do procedimento, sendo certo que os motivos que o recorrido invoca não se reconduzem a nenhuma das alíneas do nº 1 do art. 58º do Dec. Lei 197/99 de 8 de Junho, designadamente a da alínea b) cfr. conclusões 10ª a 15ª.
E, dizendo também que não ficou provado, nem poderia ter ficado, se correspondem à verdade as afirmações feitas na deliberação do C.A. do Hospital do Barlavento Algarvio, de 21.04.04, o que releva para a questão que nos ocupa é a de saber se tais afirmações se reconduzem ou não às causas taxativas de anulação do procedimento, previstas no artigo 58º nº 1 do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Por último, considera que, tendo a concorrente a melhor proposta, de acordo com o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, é o próprio interesse público que impõe a adjudicação à Gertal do fornecimento objecto do procedimento no qual ficou classificada em 1º lugar, visto que a melhor proposta não se reconduz àquela que apresenta preço mais baixo (conclusões 16ª a 18ª).
Prosseguindo na sua argumentação, aduz que não é certamente com base no preço oferecido por uma única empresa que se pode concluir que o preço da Gertal e o dos outros concorrentes é superior aos preços do mercado, tendo havido, tão sómente, uma mudança de opinião por parte do recorrido, que se arrependeu de ter aberto o procedimento nos moldes em que o fez, quando se apercebeu que a proposta da Gertal tinha ficado classificada em 1º lugar
Conclui, em suma, que houve violação das normas do artigo 25º do Programa do Procedimento e da disposição imperativa do artigo 58º nº 1 do Dec. Lei 197/99 de 8 de Junho (conclusões 19ª a 24ª), devendo, consequentemente, ser revogado o acordão recorrido.
Vejamos se lhe assiste razão.
No tocante à censura efectuada ao acordão recorrido quanto à matéria de facto, a recorrente afirma que "não correspondem a verdade" as asserções efectuadas na deliberação do C.A. do Hospital do Barlavento Algarvio, de 21.04.04, nem o tribunal "a quo" poderia ter dado tal matéria como provada, na medida em que a mesma foi contrariada pela Autora. Por outro lado, o que releva para a questão que nos ocupa, diz ainda a recorrente, é a de saber se tais afirmações se reconduzem ou não às causas taxativas de anulação do procedimento previstas no art. 58º nº 1 do Decreto-Lei nº 197/99, de 8.6.
Tais afirmações correspondem ao, exarado na alínea I) da matéria de facto, referente à Análise das Propostas e consultas efectuadas a outras firmas relativamente aos valores de mercado e qualidade das refeições.
Mas, contrariamente ao que alega, não resulta dos autos que a A. tenha impugnado devidamente a matéria em causa, sendo certo que em tal deliberação se refere que existe decréscimo da qualidade das refeições servidas pela Gertal nos últimos meses, o que significa a invocação de uma realidade perceptível por qualquer médio destinatário
Por outro lado, na aludida deliberação do C.A. do Hospital do Barlavento Algarvio, ao declarar-se que foi consultada apenas uma firma, não deixa de se especificar o valor por esta apresentado (inferior em 206.799.00 Euros). Em suma, a matéria de facto dada como provada, referente a factores concretos, nomeadamente qualidade das refeições e preços de mercado, que levou ao accionamento do art. 25º da Secção VII do Programa do Concurso, não merece a nosso ver qualquer censura.
Ao transcrever o teor da deliberação do C.A do Hospital do Barlavento Algarvio de 21.04.04 o Mmo. Juiz "a quo" limitou-se a considerar que tal deliberação tinha interesse para a decisão, valorando-a segundo critérios normais de experiência.
Não merece, portanto, qualquer censura, a matéria de facto consignada na decisão recorrida.
Vejamos, agora, a questão central dos autos, referente ao segundo recurso jurisdicional interposto.
A recorrente alega que, ao proceder à abertura do procedimento nº 1/2004, o Hospital autovinculou-se a contratar com o concorrente que apresentasse melhor proposta que, in casu foi a Gertal, e isto porque, da aplicação dos critérios de adjudicação definidos no Programa do Procedimento e na Acta nº 2, resulta que a proposta economicamente mais vantajosa é a da Gertal, já que apresenta o melhor preço e a melhor qualidade.
Ou seja, a entidade adjudicante está limitado pela verificação dos pressupostos de uma das situações previstas no art. 58º nº 1 do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, e fora delas não pode validamente decidir anular o concurso.
Tais situações referem-se a "circunstâncias imprevisíveis" que tornem necessário alterar os elementos fundamentais dos documentos que servem de base ao procedimento e a "razões supervenientes e de manifesto interesse público, que a recorrente considera inexistentes no caso concreto.
Assim, conclui a recorrente, o Acórdão recorrida violou o disposto no art. 58º nº 1 do Dec. Lei 197/99 de 8 de Junho.
A nosso ver a recorrente não tem razão.
O Acordão em análise assumiu, correctamente, que ao presente procedimento concursal se aplicam as normas do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, cujo artigo 58º prevê a possibilidade de anulação do concurso nas duas situações referidas no nº 1, ou seja:
verificação de circunstância imprevisível, que torne necessário alterar os elementos fundamentais dos documentos que servem de base ao procedimento;
verificação de outras razões supervenientes e de manifesto interesse público;
Por outro lado, a alínea b) nº 1 do art. 57º do Decreto-Lei nº 197/99 determina que não há lugar à adjudicação quando todas as propostas apresentadas sejam consideradas inaceitáveis pela entidade competente para autorizar a despesa.
Trata-se, portanto, de normas que, com toda a clareza, prevêem a anulação do concurso por razões supervenientes e de manifesto interesse público, anulação essa que, no entanto, deverá ser devidamente fundamentada e publicitada (cfr. alínea b) do nº 1 e nº 3 do art. 58º do Dec. Lei nº 197/99).
Sucede até, como refere a Digna Magistrada do Ministério Público, que este último dispositivo se refere à anulação após a adjudicação, sendo certo que no caso vertente estamos perante uma mera não adjudicação, a qual obedece a regras muito menos exigentes, uma vez que nesta fase ainda não existe qualquer interesse juridicamente tutelado por parte das concorrentes, que possa sobrepor-se ao interesse público na não adjudicação.
O interesse público é, naturalmente, valorado pela entidade contratante e, no caso concreto, o fundamento principal da não adjudicação foi, visivelmente o preço proposto por todas as concorrentes e, especialmente, pela Autora, considerado excessivo pela entidade adjudicante. Por outras palavras, a anulação do concurso, não sendo impedida pelos normativos citados, baseou-se em razões de conveniência e oportunidade coincidentes com o interesse público, não havendo qualquer ilegalidade, como tem sido entendido pela doutrina e jurisprudência em casos análogos (cfr. Esteves de Oliveira, "Concursos e Outros procedimentos de Adjudicação Administrativa", Almedina, p. 573; Margarida Olazabal Cabral, "O Concurso Público nos Contratos Administrativos", Almedina, 1997, p. 231 e seguintes, onde se refere o direito de não adjudicar; na jurisprudência, além do Ac. STA de 14.02.2002 e do TCA-Norte de 20.01.05, respectivamente nos Rec. 48084 e 122/04, citados na decisão recorrida, vide o Ac. STA de 23.04.2002, Rec. nº 48424, in "Antologia de Acordãos do STA e do TCA, Ano V, nº 3, p. 81 e seguintes).
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o Acordão recorrido.
Custas pela A., fixando a taxa de justiça em 8 UC e a procuradoria em 4 UC, reduzida a metade (arts. 73D nº 3 e 73E nº 1, al. d) do C.C. Jud.)
Lisboa, 9.02.06
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa |
