Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:01084/05
Secção:Contencioso Administrativo - 2º Juízo
Data do Acordão:04/06/2006
Relator:Magda Geraldes
Descritores:CÁLCULO PENSÃO REFORMA CGA
FIXAÇÃO DE ESCALÃO E ÍNDICE REMUNERATÓRIOS MEIO PROCESSUAL ADEQUADO
Sumário:O recurso contencioso de anulação interposto de despacho da CGA que calculou a pensão de reforma do recorrente de acordo com as informações prestadas pela Direcção do Pessoal do Exército, não é o meio jurisdicional adequado para o mesmo impugnar o escalão e índice que lhe foi atribuído pela entidade militar, devendo antes socorrer-se duma acção para reconhecimento de direito contra esta entidade.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo

MANUEL ...., identificado a fls. 1 dos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente o recurso contencioso que interpôs do despacho datado de 12.11.01, da autoria da DIRECÇÃO DA CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES.

Em sede de alegações formulou as seguintes conclusões:

“A douta decisão recorrida ao negar provimento ao recurso interposto do despacho de 12 de Novembro de 2001 da Direcção da Caixa Geral de Aposentações que alterou as condições de aposentação ao recorrente, em virtude de ter sido promovido ao posto de Coronel, sendo considerado no escalão 01, padece dos seguintes vícios que conduzem à sua nulidade:
A - A douta Decisão ao considerar que a alteração das condições de aposentação relativas ao recorrente, foi correctamente efectuada e que não é da competência da autoridade recorrida a sua respectiva fixação, não cuidou de que ao ora recorrente não foi dado a conhecer o processo de alteração do cálcu­lo da sua pensão, pelo que interpôs recurso do despacho que lhe comunicou a dita alteração, sendo certo que, por ser DFA e de acordo com o disposto no art° 21° do Dec.Lei n.° 43/76, de 20JAN, tem que lhe ser contado todo o tempo de serviço desde 01 de Setembro de 1975, razão porque, conforme art° 1° da Lei n° 15/2000, de 08AGO, conjugado com as disposições do DL 134/97, de 31MAI, deve ser-lhe abonado o 3° escalão remuneratório, pelo que, não tendo sido observadas estas disposições legais, a Sentença violou o disposto nos n.°s 2 e 3 do art° 659° por erro de julgamento, e na alínea d) do n.° 1 do art° 668° ambos do CPCivil, por não se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.
B - Tendo sido considerado a todos os DFA todo o tempo de serviço, desde 1 de Setembro de 1975, conforme art° 21° do dec.Lei n.° 43/76, de 20JAN, e muitos são, ao não ter sido aplicado esse critério ao recorrente, a Sen­tença recorrida não teve em atenção a disposição legal acima referida, e, ao mesmo tempo, violou o Princípio da Igualdade por terem sido promovidos outros militares nas mesmas condições (DFA) e abonados no escalão remuneratório respectivo, a Sentença viola o disposto nos n.°s 2 e 3 do art° 659° por erro de jul­gamento, e na alínea d) do n.° 1 do art° 668° ambos do CPCivil, por não se pro­nunciar sobre questões que devesse apreciar.”

Em contra-alegações a recorrida concluiu:

“1a O despacho de 12 de Novembro de 2001, proferido pela Direcção dos Serviços da Caixa Geral de Aposentações, no uso da delegação de poderes conferida pelo respectivo Conselho de Administração, publicada no Diário da República, II Série, n° 125, de 30 de Maio de 2000, não viola a lei, devendo manter-se na orem jurídica.
2a A Caixa Geral de Aposentações, dentro do âmbito das suas competências, limitou-se a calcular a pensão de reforma do recorrente de acordo com as informações prestadas pela Direcção do Pessoal do Exército.
3a A Caixa Geral de Aposentações não é a entidade competente para determinar qual o escalão remuneratório que compete ao recorrente no âmbito da promoção operada por força da Lei n° 15/2000, de 8 de Agosto, através da portaria de l de Junho de 2001do General Chefe do Estado Maior do Exército - Portaria n° 1106/2001, publicada no Diário da república, II Série, de 27 de Junho.
4a Em todo o caso, ainda que assim não fosse, verifica-se que não existe qualquer violação dos n°s l e 2 do artigo 15° do Decreto-Lei n° 57/90, de 14 de Fevereiro. É que, conforme resulta da leitura do artigo 15° deste diploma, o mesmo tem o seu âmbito de aplicação limitado aos militares do activo, situação que não era a do recorrente, uma vez que, à data da promoção, já não se encontrava no activo.”

Neste TCAS a Exmª Magistrada do MºPº emitiu parecer onde suscitou a questão de o recurso contencioso de anulação não ser o meio processual adequado à defesa dos interesses do recorrente, entendendo que a sentença deve ser confirmada, na parte em que decidiu que a CGA não tem competência para alterar o escalão em que o recorrente foi posicionado, mas rejeitado o recurso o contencioso.

O recorrente pronunciou-se sobre a questão suscitada no parecer do MºPº como consta de fls. 97/98.

OS FACTOS

Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.

O DIREITO

Da nulidade assacada à sentença recorrida, por violação do disposto na alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC:
– a nulidade de omissão de pronúncia, como a lei expressamente prevê no artº 668º, nº 1- d) do CPC só se verifica quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre as questões que lhe são colocadas e não sobre os fundamentos produzidos pelas partes.
Não havendo omissão de pronúncia quanto a fundamentos e tendo a sentença recorrida apreciado as questões que as partes colocaram ao tribunal, o facto de a interpretação jurídica feita pelo tribunal recorrido das disposições legais aplicáveis ao caso não ser a defendida pelo recorrente não permite integrar o conceito de nulidade por omissão de pronúncia, mas eventualmente erro de julgamento.
Assim sendo, improcede a arguida nulidade da sentença recorrida.

Do mérito do recurso

O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença do TAF de Sintra que considerou improcedente o recurso contencioso de anulação interposto do despacho da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, datado de 12.11.02, que lhe foi comunicado pelo ofício SAC332AP 2283959, da mesma data, despacho esse que alterou as condições de aposentação do recorrente, em virtude de ter sido promovido ao posto de Coronel e colocado no escalão 01, índice 475, de acordo com a informação prestada pela Repartição Geral da Direcção de Administração e Mobilização do Pessoal-Comando do Pessoal do Exército.
A sentença recorrida começou por apreciar a competência da autoridade recorrida para “a determinação do escalão remuneratório” do recorrente, tendo concluído que a entidade recorrida não é competente para alterar ao recorrente o escalão e índice remuneratório fixados pelo competente departamento militar, como pelo mesmo foi solicitado no recurso contencioso, e que o recorrente deveria ter interposto recurso contencioso de anulação da referida decisão militar, pois a CGA limitou-se a fixar a pensão de acordo com os dados por aquela fornecidos (cfr. fls. 45 dos autos).
E concluiu-se na sentença recorrida, que “o recorrente não tem interesse processual em agir” pois a anulação do acto impugnado não implica alteração do escalão já que não compete à recorrida fazê-lo.
Porém, não extraiu a sentença recorrida a conclusão que, em consequência de tal raciocínio, se impunha extrair e que era a rejeição do recurso contencioso por falta do pressuposto processual interesse em agir, acabando por conhecer dos vícios assacados ao acto recorrido, com o fundamento de que “este vem correctamente identificado tal como acontece com o seu autor”, decidindo, a final, o tribunal recorrido pela improcedência do recurso contencioso, mantendo-se o acto recorrido na ordem jurídica.
Ora, como bem refere a Exmª Magistrada do MºPº no seu parecer, “(…) os fundamentos invocados supra deveriam ter conduzido ao não conhecimento do pedido sob pena de contradição entre o ter considerado inútil o recurso contencioso interposto e o tê-lo conhecido.”
Todavia, uma vez que o recorrente, no uso do seu direito ao recurso, impugna a sentença no seu todo, incluindo a apreciação e decisão do tribunal recorrido sobre o interesse em agir do recorrente, imputando-lhe erro de julgamento, e nenhuma outra nulidade foi imputada à sentença recorrida, deverá este tribunal apreciar previamente a questão da falta de interesse em agir do recorrente e, caso a mesma não proceda, apreciar, então, a decisão de fundo.
Quanto ao interesse em agir, diga-se desde já que ao recorrente assiste o direito de interpor recurso contencioso de anulação do despacho final do processo de alteração da sua pensão ao abrigo da Lei nº 15/2000, de 08.08, visto a sua antiguidade ter sido reportada a 31.12.76 e ter sido promovido ao posto de Coronel. Tendo o acto recorrido efeitos lesivos na sua esfera jurídica, tem o recorrente interesse em ver tal acto anulado, com a procedência do recurso contencioso, tendo por isso interesse processual em agir.
A questão que se coloca, e que foi suscitada no parecer da Exmª Magistrada do MºPº é a de se saber se, anulado o acto, pode a CGA, sem consulta prévia à entidade militar que fixou o anterior escalão e índice remuneratório, fixar o novo escalão indicado pelo Tribunal.
Como se refere em tal parecer “É certo que a entidade militar limitou-se a informar a CGA, a pedido desta, do escalão e índice remuneratório que considerava ser de atribuir ao recorrente, nunca tendo este sido notificado desta informação a não ser através da notificação da decisão que lhe fixou a o montante da pensão.
É certo, também, que o escalão e índice remuneratórios constituem um pressuposto de facto da decisão que atribuiu a pensão ao recorrente, pelo que a entidade recorrida fez seu esse pressuposto para fixar o montante da pensão, sendo certo que o mesmo não era vinculativo competindo-lhe verificar a existência das condições necessárias à respectiva atribuição, nos termos do art° 97° do Estatuto da Aposentação.”
De igual modo, entendemos, como em tal douto parecer se refere, o que a jurisprudência do STA tem considerado de forma praticamente unânime: que é competente para a fixação do escalão e índice remuneratório com base nos quais vai ser fixada a pensão a entidade administrativa de que o funcionário depende ainda que o mesmo esteja já na situação de aposentado.
Neste sentido decidiu, em caso idêntico, o Pleno do STA em acórdão datado de 23.01.03, in Rec. 046679, do qual se transcreve:
“(…) A posição sufragada no acórdão recorrido, que reconhece a ilegitimidade passiva do órgão directivo da CGA nas situações descritas, em que o A. pretende ver reformulada a sua progressão nos escalões do sistema retributivo, ainda que como pressuposto necessário de alteração da pensão de aposentação, tem merecido o acolhimento deste Pleno.
No Acórdão de 16.01.2001, proferido no Rec. 45.926, em que se apreciou uma situação similar à dos presentes autos, quer na factualidade relevante, quer na estrutura da acção e argumentação das partes, decidiu-se o seguinte:
“O A., ora recorrente, pede, em primeiro lugar, o reconhecimento do "direito a ser posicionado no último escalão do seu posto (...) sendo-lhe atribuída uma pensão com o correspondente índice (...) com as legais consequências". É, assim, inequívoco que o pedido de atribuição da pensão de aposentação fica na dependência do primeiro pedido. A pensão de aposentação atribuída ao recorrente, por despacho de 27.04.95, foi fixada em (...) de acordo com os elementos fornecidos pelo Comando-Geral da P.S.P., pois, embora a CGA seja a entidade competente para fixar e/ou alterar o montante daquela - artigos 97° e 58° do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo DL. n° 498/72, de 09.12 -para o cálculo desse montante, deve ter em consideração o posto do interessado, o escalão, o tempo de serviço que possuía à data da transição para a respectiva aposentação - n° 3, do artigo 1° do DL. N° 170/94, de 24.06. A mudança de escalão depende, ponderado o mérito do funcionário, da permanência no escalão imediatamente anterior durante um determinado período de tempo - artigo 17°, n° 2, do DL n° 58/90, de 14.02. Ora, é por demais evidente, que a CGA não pode avaliar o mérito de um determinado funcionário ou controlar o tempo de permanência em determinado escalão nem tão pouco fixar os escalões dos funcionários ou agentes da função pública que são seus subscritores; tal competência caberá aos Serviços de que dependem, porquanto, nos termos do artigo 74°, nº l, do E.A., "o aposentado, além de titular do direito à pensão de aposentação, continua vinculado à função pública, conservando os títulos e a categoria do cargo que exercia e os direitos e deveres que não dependam da situação de actividade".
É esse vínculo ao respectivo Serviço que permite, como pretende o recorrente, ver reconstituída a situação actual hipotética da sua relação jurídica de emprego com a consequente fixação do escalão remuneratório que lhe caberia, caso ainda se mantivesse no activo, e daí haver proposto a acção em causa.
A acção para obter o reconhecimento, de um direito ou interesse legalmente protegido foge à regulação tradicional das acções. Foi a alteração operada pela Lei Constitucional n° 1/82, de 30.09 no artigo 268°, n° 3, (hoje n° 4) da Constituição da República Portuguesa, que levou o legislador comum a criar e a regulamentar a referida acção. E de notar, porém, que a disposição constitucional não indica como meio de tutela jurisdicional a acção, mas sim o recurso contencioso.
O legislador comum, talvez pela função exclusivamente subjectivista do meio processual, preferiu chamar-lhe acção (artigo 51°, n° l, alínea f), do E.T.A.F.). Porém, não lhe deu a estrutura das outras acções, que continuam a reger-se pelas regras do processo civil (artigos 72° e 73° da L.P. T.A.), mas a do recurso contencioso de actos dos órgãos da administração local, embora o tribunal possa, antes do despacho saneador, e face à complexidade da matéria controvertida, determinar que o processo siga os termos das acções (artigo 70° da L.P.T.A.).
De qualquer forma, o processo inicia-se sempre como "recurso contencioso", não de anulação ou de declaração de nulidade, mas de plena jurisdição, em face da natureza da questão sujeita à apreciação do tribunal, do pedido que lhe é formulado e da extensão do poder cognitivo e decisório do juiz. Dada a sua estrutura, são-lhe aplicáveis as normas concernentes aos pressupostos do recurso contencioso, com excepção naturalmente daqueles que não se mostram adequados à sua natureza específica, como a existência, ou presunção de existência, de acto administrativo lesivo ou o não esgotamento de um prazo para a interposição ou propositura (que pode ter lugar a todo o tempo) - artigo 69°da L.P.T.A. Porém, quanto à legitimidade passiva a regra é a dos recursos contenciosos. Na verdade, nos recursos é sempre o autor do acto impugnado que tem legitimidade para responder ou contestar - artigos 36° e 43° da L.P.T.A. (cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão de 09.02.89 - Rec. n° 25.215, publicado in Ap. D.R. de 14.11.94, pp. 1090 a 1093).
Assim sendo, a presente acção deveria ter sido proposta contra o órgão dos Serviços a que o recorrido continua vinculado, nos termos do artigo 74°, n° l, do E.A., com competência para se pronunciar sobre o pedido de mudança de escalão. E, só depois de haver sido apreciado tal pedido e, remetidos ao ora recorrente os elementos legalmente exigidos para o efeito, é que ele, por sua vez, poderia então emitir pronúncia no que concerne ao pedido de alteração da pensão de aposentação já fixada.
(…) Neste mesmo sentido, decidiram igualmente os Acs. deste Pleno de 22.01.2002-Rec. 46.831, de 12.12.2001 - Rec. 47.623, de 15.11.2001 -Rec. 46.714, e de 17.05.2001 -Rec. 45.840.
É esta a orientação que ora se reitera, por não vermos razões decisivas para o seu abandono.
Efectivamente, no n° l, parte final, do art° 70° da LPTA, o legislador estabeleceu uma regra especial de legitimidade em perfeita consonância com as especificidades do contencioso administrativo e que melhor garante a harmonia entre o direito processual e o substantivo. Por parte da Administração, é o órgão com competência dispositiva na matéria que o reconhecimento do direito ou interesse peticionado implica aquele que está em condições de contradizer o pedido”.

Assim sendo, e com os fundamentos constantes do Ac. do Pleno do STA supra transcritos, o recurso contencioso de anulação interposto pelo recorrente não é o meio jurisdicional adequado para o mesmo impugnar o escalão e índice que lhe foi atribuído pela entidade militar, devendo antes socorrer-se duma acção para reconhecimento de direito contra esta entidade.
Caso na mesma obtenha provimento, deverá a decisão da CGA que fixou o montante da pensão ser revista, uma vez que a mesma pode ser revogada ou reformada por ilegalidade (artigo 101 do DL 498/72).
De contrário, parece-nos que a CGA estaria a assumir uma posição que não lhe compete e o Tribunal estaria a fazer administração activa, uma vez que se desconhece, neste momento, qual é a posição da entidade militar sobre o pedido de alteração do escalão que pela mesma foi fixado.

Pelo exposto, o presente recurso não merece provimento, improcedendo as conclusões das alegações de recurso, devendo a sentença recorrida manter-se na parte em que decidiu que a CGA não tem competência para alterar o escalão em que o recorrente foi posicionado, devendo, todavia, o recurso contencioso ser rejeitado por inadequação do meio processual utilizado.

Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) – negar provimento ao recurso jurisdicional e rejeitar o recurso contencioso interposto pelo recorrente:
b) – condenar o recorrente nas custas com 150 € de taxa de justiça e 50%.

LISBOA, 06.04.06