| Decisão Texto Integral: | A recorrente veio interpor recurso contencioso de anulação das deliberações do Conselho de Administração do Hospital dos Capuchos/desterro , de 02-04-98 e 01-06-98 .
Deve ser concedido provimento ao recurso .
A fls. 19 e ss , a entidade recorrida veio responder , alegando que deve o presente recurso contencioso ser rejeitado , por falta de legitimidade da recorrente , ou , em qualquer caso , deve o mesmo ser rejeitado , quanto à primeira deliberação recorrida .
Ainda que assim não se entenda deve o presente recurso ser julgado não provado e improcedente , por inexistência dos vícios alegados .
A recorrente veio responder a fls. 30 e ss , dizendo que as questões prévias devem ser desatendidas .
O Digno Magistrado do MºPº , entendeu , a fls. 36 a 38 , que o recurso deverá prosseguir , improcedendo as questões prévias suscitadas .
A fls. 77 e ss , foi proferida douta sentença , de 13-07-2001 , pela qual foi decidido julgar ilegal o recurso interposto da deliberação de 02-04-98 e , em consequência , rejeitá-lo .
Foi decidido julgar procedente o recurso da deliberação de 01-06-98 e , em consequência , anular essa deliberação .
Inconformado com a sentença , o Conselho de Administração do Hospital de Stº António dos Capuchos , veio dela interpor recurso , apresentando as suas alegações de fls. 100 e ss , com as respectivas conclusões de fls.108 a 110 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
A recorrente , ora recorrida , veio apresentar as suas contra-alegações de fls. 116 e ss , com as respectivas conclusões , de fls. 122 a 124 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 133 a 134 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que a sentença recorrida não sofre de qualquer censura , pelo que deverá improceder o recurso .
MATÉRIA de FACTO :
Dão-se por reproduzidos os factos constantes da sentença , de fls. 80 a 82 , nos termos do artº 713º , 6 , do CPC .
O DIREITO :
Nas conclusões das suas alegações , o recorrente refere que a sentença recorrida enferma de manifesto erro de direito , porquanto tal deliberação , a de 01-06-98 , consubstancia o acto de nomeação em regime de substituição do Director de Serviço , à data em exercício , e não o acto de nomeação do Director de Serviço .
A deliberação em crise resulta da ponderação de critérios que se encontram totalmente interligados e os quais a sentença recorrida não podia deixar de conjugar , nomeadamente , o pressuposto do número de substituições efectuado com o pressuposto referente às capacidades de organização e de chefia reveladas pelo nomeado .
Mas , em virtude do erro na determinação das normas aplicáveis , de que enferma a sentença recorrida , o alegado vício de forma por falta de fundamentação é , igualmente , improcedente , porquanto estamos perante um acto precário – acto de nomeação em regime de substituição – pelo que, a fundamentação do acto em causa se basta com a simples indicação dos motivos da decisão de substituição , a saber , a capacidade de organização e chefia revelada pelo substituto nomeado .
Em qualquer caso , o acto de nomeação em substituição , em virtude da sua natureza de acto precário , não está sequer abrangido pelo disposto no artº 124º , nº 1 , do CPA , porquanto , não é susceptível de lesar os direitos ou interesses legalmente protegidos .
Deve o presente recurso ser julgado procedente , anulando-se a douta sentença de 13-07-2001 .
A recorrida , nas conclusões das contra-alegações , refere , nomeadamente, que resultou provado que nem sempre o director de serviço foi substituído na sua ausência pelo nomeado , também o tendo sido pela recorrente .
Tanto basta para ficar evidente que o acto impugnado sofre de manifesto erro nos pressupostos de facto , o que determina a sua invalidade .
Impunha-se que a fundamentação do acto impugnado incluísse os motivos da não escolha , da preterição da chefe de serviço .
Faltando essa fundamentação específica , o acto deixa-se inquinar por vício de forma por falta de fundamentação .
Não é correcto que por este acto ser precário não precise de ser fundamentado ao abrigo do artº 124º , do CPA .
Deve ser negado provimento ao recurso .
A douta sentença recorrida apreciou as questões prévias invocadas pela autoridade recorrida – irrecorribilidade da deliberação de 02-04-98 e ilegitimidade da recorrente – e conheceu de mérito .
Quanto à deliberação de 02-04-98 , ficou provado provado que através da ordem de serviço nº 50 , de 28-04-98 , foi publicitado :
« Por deliberação do Conselho de Administração de 02-04-98 , sob proposta do Sr. Director Clínico , é nomeado em regime de substituição do Director do Serviço de Hematologia , o Assistente Hospitalar Graduado de Hematologia , Dr. António Jorge Cabral Gonçalves . ( nº 3 , da matéria de facto )
Pela matéria provada , também se verifica que , pela deliberação de 01-06-
-98 , se reuniu o Conselho de Administração do Hospital de Santo António dos Capuchos , para deliberar sobre o seguinte assunto : pedido de passagem de certidão apresentado pela recorrente , Drª Felicidade da Luz Martins Graça .
E no item 3 , dessa deliberação , refere-se :
« Deste modo , e tendo em conta as razões apresentadas deliberou este Conselho , no passado di 02-04 , nomear o Dr. António Jorge Cabral Gonçalves , Director do Serviço de Hematologia , em regime de substituição , deliberação que ora se ratifica , nos termos do artº 173º , do CPA .
A autoridade recorrida refere que a deliberação , de 02-04-98 ,é irrecorrível, porquanto foi substituída , para todos os efeitos legais , pela segunda deliberação , datada de 01-06-98 .
No caso dos autos , está em causa a denominada ratificação ( ou ratificação sanação ) que é o acto administrativo pelo qual o orgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado , suprindo a ilegalidade que o vicía .
E tem razão .
Na verdade , o despacho que visa sanar a ilegalidade do acto anterior , expurgando-o do vício de falta de fundamentação que lhe vinha assacado , é um acto de ratificação-sanação que determina a perda de objecto do recurso do primeiro acto . ( Cfr. , entre outros , o Ac. do STA , de 03-07-97 , citado em Jurisprudência Administrativa – Sumários – de Carlos Cadilha , Rei dos Livros , pág. 649 ) .
A douta sentença aceita que a deliberação de 01-06-98 constitui acto de ratificação-sanação , uma vez que , reconhecendo que a anterior deliberação carecia de fundamentação , renova o conteúdo decisório do primeiro acto , fundamentando-o .
Aliás , isso mesmo é explicitado na própria deliberação , ao referir que a anterior , a de 02-04 , não se encontrava fundamentada e , no ponto 3 , que a ratificam , nos termos e para os efeitos do disposto no artº 137º , do CPA .
E assim foi porque , no entendimento da autoridade recorrida , e bem , a primeira deliberação estava inquinada por vício de forma traduzido na falta de fundamentação .
Qual a consequência para o recurso , da deliberação de 02-04 ?
Também entendemos que a sentença recorrida respondeu bem à questão .
Na verdade , como aí se refere , a ratificação-sanação determina a falta de objecto quanto ao recurso relativo ao acto primário ( a deliberação de 02-
-04) e , em consequência , a ilegalidade na sua interposição .
Acresce que o artº 137º , 4 , do CPA , dispõe que « desde que não tenha havido alteração ao regime legal , a ratificação ... retroage os seus efeitos à data dos actos a que respeitam .
Ou seja , ao ratificar , pela forma como o fez , a deliberação de 02-04 , a deliberação de Junho eliminou a primeira , a qual deixou de produzir efeitos.
Daí não merecer qualquer tipo de censura , o facto de a sentença recorrida ter julgado procedente a questão prévia da irrecorribilidade e , em consequência , rejeitar o recurso da deliberação de 02-04-98 , por falta de objecto .
No que respeita à questão da ilegitimidade .
Também , nesta questão prévia , a sentença recorrida decidiu bem .
A autoridade recorrida alegou que a recorrente é parte ilegítima , dado que não retirará qualquer benefício imediato da anulação , mas tão só eventual , mantendo-se inalterada a sua posição jurídica .
Mas , sem razão .
Na verdade , a recorrente , como refere a douta sentença , apenas não teria , aqui , legitimidade activa , se não possuísse as condições para vir a ser nomeada .
Ora , a recorrente foi nomeada Chefe de Serviço de Hematologia Clínica do quadro de pessoal do Hospital de Stº António dos Capuchos , mediante concurso regional e interno de provimento , por despacho do Ministro da Saúde , de 24-01-95 , publicado no DR II Série , de 28-02-95 . ( nº 1 , da matéria de facto provada )
A recorrente ajudou a montar , de raiz , o serviço de hematologia desse Hospital . ( nº 2 , da matéria de facto provada ) .
O recorrido particular nem sempre substituiu o Director de Serviço na ausência deste . ( nº 6 , da matéria de facto )
E a recorrente também substituiu o Director de Serviço , na ausência deste . ( nº 7 , dos factos provados ) .
Por sua vez , o artº 41º ( Director de Departamento e director de serviço ) , do DL nº73/90 , de 06-03 , na redacção do DL nº396/93 , de 24-11 ) , no nº 2 , dispõe que « o director de serviço é nomeado pelo conselho de administração , sob proposta do director clínico , ouvido o director de departamento , quando exista » .
Ora , sendo a recorrente chefe de serviço , é manifesto que estava nessas condições .
Isto não que dizer , sem mais , que a nomeação venha a recair sobre a sua pessoa , significando , apenas , que a recorrente está em condições de , proferida nova decisão , dela venha a beneficiar .
Improcede , pois , a excepção de ilegitimidade .
Quanto ao mérito , o recorrente alega que o acto recorrido sofre do vício de violação de lei , por erro nos pressupostos e , subsidiariamente , de vício de forma , por falta de fundamentação e falta de audiência prévia .
Mas , também , sem razão .
Na verdade , a recorrente defende que a nomeação deve recair , em primeira linha , num chefe de serviço , aliás , na linha do disposto no artº 41º , do DL nº 396/93 , de 24-11 , que diz : « O director de serviço é nomeado de entre os chefes de serviço ou, na sua falta ou mediante proposta fundamentada , de entre assistentes graduados que , em qualquer dos casos , manifestem notórias capacidade s de chefia ; na falta de assistentes graduados e nas mesmas condições , poderá ser nomeado de entre assistentes » .
A entidade recorrida fundamentou a escolha do nomeado , considerando que este havia substuído sempre o Director de serviço , revelando notórias capacidades de organização e chefia .
Porém , a entidade recorrida admite , na sua resposta – artºs 20º , 21º , 22º , fls. 22 e 23 , dos autos – que em termos quantitativos não terá sido sempre o nomeado a assegurar aquela substituição , antes quis-se tão- só explicitar que o foi grande parte das vezes ( artº 22º ) .
Ora a deliberação impugnada , constante do nº 5º , item 2 , da matéria de facto provada , refere que « A indicação do Dr. António Jorge Cabral Gonçalves , assistente Hospitalar Graduado , foi fundamentada no facto de sempre ter cabido ao Dr. António Jorge Cabral Gonçalves , por indicação do próprio Director do Serviço de Hematologia a respectiva susbstituição nas suas ausências , tendo o mesmo revelado , nesse âmbito , notórias capacidades de organização e qualidades de chefia » .
Ou seja :
Está vedado à Autoridade recorrida vir explicitar , acrescentar , alterar o próprio conteúdo da decisão , em sede de resposta , pois afirmar-se que ao utilizar a expressão « sempre » não se queria dizer que fosse « sempre em termos quantitativos » , deixa-nos sem advinhar qual o sentido de uma palavra tão expressiva como é sempre .
Afirmar-se , agora , que « em termos comparativos terá denotado maior capacidade de chefia e organização » , tal não encontra correspondência na letra da deliberação , a qual não estabelece qualquer comparação , explícita ou implícita , com qualquer outro médico que apresentasse condições legais para ser nomeado .
Como ficou provado , o que acontece é que nem sempre o Director de Serviço foi substituído , na sua ausência , pelo nomeado , aqui recorrido , também o tendo sido pela recorrente .
Embora , a autoridade recorrida defenda que a deliberação impugnada decorreu do exercício de um poder discricionário que lhe é conferido pelo artº 43º , 3 , do DL nº 73/90 , de 06-03 - « O director de serviço é nomeado de entre chefes de serviço ou , na sua falta ou mediante proposta fundamentada , de entre assistentes graduados ... » , contudo o que está em causa é o momento vinculado de constatação de factos , como bem refere a douta sentença .
Daí que , a deliberação impugnada padeça de manifesto erro nos pressupostos de facto e daí a sua invalidade , por vício de violação de lei , sancionada com a anulação –artº 135º , do CPA .
Ou seja , resultou provado que nem sempre o director de serviço foi substituído na sua ausência pelo nomeado , também o tendo sido pela recorrente .
Ora , tanto basta para demonstrar que o acto impugnado sofre de manifesto erro nos pressupostos de facto .
Mas , ainda se verifica , manifesto vício de forma .
O artº 41º , nº 3, do DL nº 396/93 , de 24-11 , estabelece que o director de serviço é nomeado de entre chefes de serviço , daí estar subjacente a tal norma , a normal melhor preparação dos chefes de serviço para assumirem as funções de director de serviço .
Esta regra apenas poderá ser afastada , ocorrendo uma das circunstâncias definidas , no aludido artigo :
1ª- Na falta de chefes de serviço ;
2ª- Mediante proposta fundamentada , poderá ser nomeado assistente graduado que manifeste notórias capacidades de organização e qualidade de chefia . ( cfr. referido artº 41º , nº 3 ) .
Aplicando o direito aos factos , não há dúvida de que há , pelo menos , um chefe de serviço – a recorrente .
A situação « sub judice » recairía sobre a Segunda hipótese – a nomeação de assistente graduado que manifeste notórias capacidades de organização e qualidade de chefia , mediante proposta fundamentada .
Isto é :
A decisão tem que fundamentar a razão pela qual , havendo chefe de serviço , este é afastado e nomeado um assistente graduado .
Impunha-se que a fundamentação do acto impugnado incluísse os motivos da não escolha , da preterição da chefe de serviço .
E nem se diga que o acto primário não precise de ser fundamentado , ao abrigo do artº 124º , mas mesmo que se entenda que não é aplicável o artº 124º , a exigência de fundamentação resulta da regra especial contida no artº 41 º , 3 , na redacção do DL nº 396/93 , que obriga à elaboração de proposta fundamentada para a nomeação de assistente graduado .
Acresce que também é insuficiente a reprodução da fórmula legal «manifestem notórias capacidade de organização e qualidade de chefia».
Sobretudo quando é posto em causa o número de vezes em que o nomeado terá substituído o director de serviço .
Como remata a douta sentença , não estão em causa as capacidades e qualidades do recorrido particular , mas antes as de quem , estando em condições legias privilegiadas ( por ser chefe de serviço ) para ser nomeado , se vê afastado , sem que as razões que a isso conduziram tenham , de algum modo , traducção na deliberação recorrida
Daí , também , proceder o invocado vício de forma por falta de fundamentação , pelo que terá que ser anulado o acto impugnado .
DECISÃO :
Acordam os Juízes do TCAS , em conformidade , em negar provimento ao recurso jurisdicional , confirmando a sentença , nos seus precisos termos .
Sem custas , por isenção .
Lisboa , 19-05-05 |
