| Decisão Texto Integral: | *
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I.1 RELATÓRIO
A...- ..., S.A.., intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (TAF de Leiria) contra a Direcção Regional de Cultura do Norte e o Ministério da Cultura, ao abrigo dos artigos 100.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a acção de contencioso pré-contratual de impugnação do acto de adjudicação praticado pelo Director Regional de Cultura do Norte, notificado no dia 3 de Fevereiro de 2021, no âmbito do procedimento pré-contratual para “Aquisição de Solução e Serviços para Projeto Aproxim@”, tendo formulado os seguintes pedidos:
“(…)
a) Ser anulado o acto administrativo que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação da proposta das Contra-Interessadas;
b) Ser a entidade demandada condenada a aprovar novas peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas e a praticar todos os actos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso público;
c) Ser fixado o prazo de 20 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença;
d) Ser a entidade demandada condenada a pagar à Autora a quantia de € 2.312,20 (dois mil trezentos e doze euros e vinte cêntimos), acrescida de juros desde a citação até ao efetivo e integral pagamento;
e) Ser a entidade demandada condenada a pagar à Autora a quantia a liquidar em execução de sentença referente ao pagamento dos honorários devidos aos advogados pelo patrocínio judiciário da presente ação”.
Indicou como contra-interessadas: F..., LDA., e M... - ..., S.A.,
Por sentença proferida em 21.04.2021, o Tribunal a quo decidiu julgar:
a) improcedentes as excepções de ilegitimidade activa, falta de interesse em agir e de abuso do direito;
b) parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, anulou o acto de adjudicação impugnado e condenou a Entidade Demandada a, no prazo de 20 dias, aprovar novas peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas, e praticar todos os demais actos subsequentes legalmente previstos para a tramitação do procedimento pré-contratual em causa;
Decidiu ainda (c) Absolver a Entidade Demandada do demais peticionado - sem prejuízo da ulteriora apreciação do pedido relativo a pagamento da quantia de 2.312,20 EUR, a título de custos com a elaboração da proposta, nos termos do artigo 90.º, n.º 4 do CPTA.
Inconformada a Contra-Interessada F..., Lda., interpôs recurso para este TCA SUL terminando as suas Alegações com as seguintes conclusões, que se reproduzem:
“1. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo padece de um erro de interpretação do Direito aplicado.
2. A Recorrida A... declarou na sua proposta que cumpria todas as especificações técnicas do Caderno de Encargos tendo feito constar da mesma, no documento denominado “Proposta Financeira e Técnica”, o seguinte: “A A... garante o total cumprimento das especificidades técnicas relacionadas com a implementação do software, constantes das Cláusulas 32ª e 33ª do Caderno de Encargos”.
3. Na sua proposta, a Recorrida A..., não só não fez qualquer reserva às especificações técnicas do Caderno de Encargos, como, inclusive, garantiu que as cumpria integralmente.
4. A questão da legitimidade que a Recorrente aduziu na sua contestação foi a falta de legitimidade substantiva activa da Recorrida e não de falta de legitimidade processual adjectiva da mesma.
5. Não tendo a Recorrida A... impugnado as peças do procedimento, a sentença ora em recurso enferma de erro ao considerar que aquela tem legitimidade substantiva activa.
6. A Recorrida A... não é titular de qualquer direito em que possa fundamentar o pedido formulado e, por isso, não tem legitimidade substantiva activa para o formular.
7. O demandante tem de ser titular de um interesse directo, imediato e pessoal, não sendo suficiente um benefício que se mostre meramente eventual ou hipotético ou de natureza teórica.
8. Nenhuma das normas concursais que a Recorrida A... alega serem ilegais lhe foram prejudiciais, porquanto a mesma aceitou-as expressamente e, inclusive, fez constar da sua proposta que cumpria todas as exigências concursais e especificações técnicas.
9. Das pretensas ilegalidades das normas concursais invocadas pela Recorrida A... (i) não decorreu qualquer consequência negativa para esta, (ii) não existiu qualquer lesão nos seus direitos, (iii) nem há qualquer prejuízo directo, pelo que não tem legitimidade substantiva activa para intentar a acção.
10. A Recorrida A... não retira nenhuma utilidade da pretendida procedência dos pedidos formulados.
11. A Recorrida A... não está carecida de qualquer tutela judicial nem está em nenhuma situação de carência porque as alegadas ilegalidades das normas concursais não tiveram para si qualquer consequência negativa.
12. Se o benefício que possa derivar de impugnação for para o demandante simplesmente mediato, eventual ou meramente possível, ou se projetar na esfera jurídica de outrem, carece o demandante de legitimidade processual activa, como é o caso da ora Recorrida.
13. Para preencher o pressuposto relativo ao interesse em agir, exige-se, ainda, que haja um interesse directo, pessoal, actual e efectivo, que tenha cobertura no Direito e necessite de ser acautelado judicialmente.
14. A interposição da acção e a sua eventual procedência têm de trazer para o A. uma efectiva utilidade, um benefício ou uma vantagem real, sendo que o interesse em agir inexiste se o A. apenas tiver interesses reflexos ou indirectos da procedência da mesma, maxime da anulação do acto.
15. A Recorrida A... não tem qualquer interesse processualmente atendível para intentar a presente acção, pelo que não tem verdadeiro interesse em agir.
16. Não gozam de legitimidade aqueles cujo interesse não é directo e imediato e, por isso, que a tutela pretendida se traduza num benefício meramente hipotético e longínquo.
17. Não sendo possível estabelecer uma ligação direta entre as ilegalidades imputadas ao acto impugnado e a lesão dos pretensos direitos da Recorrida A..., falece a necessária nexo de causalidade entre a pretensa ilegalidade de tal acto e os prejuízos invocados.
18. A proposta da Recorrida A... não contém qualquer descrição do por si proposto ou do modo como se propõe executar o contrato, limitando-se a fazer constar da sua proposta que cumpre todas as especificações técnicas do Caderno de Encargos.
19. Qualquer que fosse o modelo de avaliação das propostas, a proposta da Recorrida A... seria pontuada relativamente ao factor “qualidade da proposta” com 0 (zero) pontos.
20. Ao limitar-se a dizer que cumpre todas as especificações técnicas, sem fazer qualquer descrição, foi a própria Recorrida A... que se colocou numa situação de não lhe poder ser atribuída qualquer pontuação relativamente ao factor “qualidade da proposta”, qualquer que fosse o modelo de avaliação das propostas.
21. Avaliar corresponde a apreciar o mérito da proposta, sendo que a forma de apresentação dos atributos da proposta da Recorrida A... impossibilita a sua avaliação e, consequentemente, impõem, de per si, a sua exclusão (CCP, art.º 70.º, n.º 2, alínea c)).
22. Não compete à Recorrida A... tutelar o hipotético e inexistente interesse de terceiros, incompetência essa que é ainda mais evidente pelo facto de nenhum terceiro ter solicitado essa tutela judicial.
23. O interesse pessoal e direto não coincide com qualquer tutela abstrata da legalidade, que compete ao Ministério Público defender.
24. A falta de legitimidade substantiva activa e de interesse em agir da Recorrida A... configura uma excepção peremptória inominada, de conhecimento oficioso, e determina a improcedência da acção e a absolvição do pedido (C.P.C., arts.º 576.º, n.º 3 e 579.º) ou, em todo o caso, uma excepção dilatória que determina a absolvição da instância (C.P.C., art.º 278.º, n.º 1, alínea e), art.º 576.º, n.º 2 e art.º 577.º, alínea e) e C.P.T.A., art.º 89.º, n.º 2 e n.º 4, alínea e)).
25. Ao assim não entender, violou, pois, a douta sentença ora em recurso, por erro de interpretação, os arts.º 278.º, n.º 1, alínea e), 576.º, n.ºs 2 e 3, 577.º, alínea e) e 579.º do C.P.C. e art.º 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea e) do C.P.T.A..
26. Actua a Recorrida A... nos presente autos com abuso de Direito na modalidade de venire contra factum proprium.
27. A questão não está em saber se a Recorrida A... poderia ou não impugnar o acto de adjudicação com fundamento em pretensas ilegalidades das peças do procedimento, mas sim em a Recorrida A... ter declarado que cumpria todas as especificações técnicas do Caderno de Encargos e vir na presente acção pretender impugnar o acto de adjudicação por a sua proposta não ter sido classificada em primeiro lugar.
28. Verifica-se abuso de direito nos termos do artigo 334.º do Código Civil, quando alguém, embora titular de um direito, válido em princípio, o exerce, todavia, no caso concreto, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos apoditicamente ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, por assim exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou fim social ou económico desse direito.
29. O abuso de direito pressupõe a existência do direito, embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes ao utilizar o poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito que a lei lhe confere ou do contexto em que ele deve ser exercido.
30. A proibição do abuso de direito prevista no art.º 334.º do Código Civil tem na sua génese o impedimento de comportamento contraditório por parte de quem se arroga titular do direito.
31. Ao ter declarado na sua proposta que cumpria todas as especificações técnicas do Caderno de Encargos e ao ter efectivamente apresentado proposta, a Recorrida A... teve comportamentos susceptíveis de criar uma situação objectiva de confiança a todos os intervenientes no procedimento concursal sub judice.
32. A apresentação de uma proposta a um procedimento concursal sem a prévia impugnação das suas normas constitui uma inequívoca declaração, senão expressa, pelo menos tácita, de aceitação das cláusulas do Caderno de Encargos (art.º 217.º, n.º 1, in fine do Código Civil).
33. Verifica-se, pois, abuso de direito de acção na modalidade de venire contra factum proprium que corresponde a uma excepção peremptória inominada e impõe a improcedência da acção e a absolvição do pedido (C.P.C., art.º 576.º, n.º 3).
34. Ao assim não entender, violou a douta sentença ora em recurso, por erro de interpretação, o art.º 334.º e o art.º 217.º, n.º 1 do Código Civil e o art.º 576.º, n.º 3 do C.P.C..
35. A fundamentação para a não adjudicação por lotes foi feita pela Ré ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do art.º 46.º-A do CCP e consta de forma clara e devidamente justificada na decisão de contratar.
36. A decisão de contratar contém, de forma objectiva e precisa e sem superfluidade, a fundamentação da decisão de não contratação por lotes.
37. As prestações objecto do contrato a celebrar são técnica e funcionalmente incindíveis, pelo que a Ré visa a aquisição de uma única e completa Solução e não a aquisição de partes independentes umas das outras.
38. Apenas mediante a adopção de um único procedimento concursal – ao invés da divisão em lotes – é possível à entidade adjudicante garantir a interoperacionalidade entre sistemas, equipamentos e serviços, e, consequentemente, garantir uniformidade, compatibilidade, robustez e fiabilidade da Solução que pretende adquirir.
39. A construção e entrega da Solução tem de garantir a compatibilidade entre os vários elementos de hardware e software que a compõem, sendo que, para o efeito, é determinante que seja um único prestador – individualmente ou agrupado a outro – a fazê-lo, uma vez que os vários e diferentes componentes e módulos tecnológicos que compõem a Solução têm de funcionar como um só.
40. A divisão em lotes comportaria riscos elevados de incompatibilidade a nível tecnológico e funcional, podendo a Solução não funcionar ou funcionar de forma deficiente.
41. O art.º 46.º-A n.º 1 do CCP confere uma margem de liberdade e autonomia quase total às entidades adjudicantes quanto a dividir ou não dividir o contrato em lotes, e sem estar sujeita a controlo administrativo ou judicial.
42. A isenção do controlo judicial é o corolário lógico da discricionariedade livre.
43. Ao assim não entender, violou a douta sentença ora em recurso, por erro de interpretação, o art.º 46.º-A do C.C.P..
44. As quatro certificações exigida pelo Programa do Procedimento têm que ver com a qualidade e características dos produtos e serviços a serem prestados.
45. No acesso a procedimentos de adjudicação de certos contratos podem, ainda, ser exigidos “requisitos especiais de participação” relativos a condições ou factores relacionados com as habilitações profissionais, relacionadas com a execução do objecto do contrato, desde que passem o “teste da proporcionalidade.
46. A exigência das certificações configura um elemento relativo à definição do modo como o serviço contratado deve ser prestado, e não um elemento de facto relativo aos concorrentes.
47. Esta certificação está relacionada com as características ou elementos da execução do contrato não submetidos à concorrência, concretamente com o método de execução dos serviços prestados.
48. O Programa do Procedimento pode conter regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes (CCP, art.º 132.º, n.º 4), pelo que a entidade adjudicante pode exigir a posse de uma determinada habilitação profissional ou de um título administrativo para a execução de um contrato numa situação em que a lei não impõe essa exigência.
49. Demonstrativo da postura da Recorrida A... é o facto de a mesma ser portadora de todas estas certificações, tendo-as apresentado com a sua proposta, pelo que carece de qualquer fundamento a invocação desta questão pela mesma.
50. Ao assim não entender, violou a douta sentença ora em recurso, por erro de interpretação, os art.ºs 57.º, n.º 1 e 132.º, n.º 4 do C.C.P..
51. A avaliação das propostas destina-se a apreciar o mérito e a valia das mesmas.
52. Não basta, pois, que dizer que se faz ou que se cumpre, sendo necessário descrever como se faz e como se cumpre.
53. O mérito da Solução proposta apenas pode ser avaliado com base na descrição que é feita dessa Solução pelo concorrente sobre o que executará e o modo como executará.
54. A proposta da Recorrida A... não faz qualquer descrição do por si proposto, pelo que a forma de apresentação dos atributos dessa proposta impossibilita a sua avaliação e, consequentemente, impõem, de per si, a sua exclusão (CCP, art.º 70.º, n.º 2, alínea c)).
55. Atento o teor da proposta da Recorrida A..., qualquer que fosse o modelo de avaliação das propostas, a pontuação a ser atribuída à proposta da Recorrida A... relativamente ao factor “qualidade da proposta” nunca poderia ser superior à pontuação mínima possível, uma vez que esta proposta refere apenas que cumpre as especificidades técnicas sem, contudo, descrever como se propõe fazê-lo.
56. Ao assim não entender, violou a douta sentença ora em recurso, por erro de interpretação, os art.ºs 70.º, n.º 1, 70.º, n.º 2, alínea c) e 139.º, n.º 1 do C.C.P..
57. Às entidades adjudicantes é reconhecida uma ampla margem de apreciação e liberdade na formulação das especificações técnicas, uma vez que são estas quem melhor conhece os fornecimentos de que necessita e quem melhor está posicionado para determinar os requisitos que devem estar preenchidos para obter os resultados pretendidos.
58. Demonstrativo de que as especificações técnicas não são restritivas da concorrência está o facto de a Recorrida A... ter apresentado proposta e de ter, repete-se, garantido que cumpria todas essas especificações.
59. Carece de qualquer sentido ou fundamento o raciocínio de que outros operadores económicos poderiam ter apresentado proposta caso as especificações técnicas não fossem tão exigentes, porquanto, por um lado, os operadores económicos poderiam constituir-se em agrupamento, e, por outro lado, poderiam os operadores económicos que se sentissem lesados impugnar as peças do procedimento, o que não aconteceu.
60. Não é da competência da Recorrida A... tutelar o suposto interesse de terceiros, incompetência essa que ainda é mais evidente pelo facto de tais terceiros não terem solicitado essa tutela.
61. A instalação de equipamentos de refrigeração e ar condicionado é necessária para garantir o correcto alojamento e funcionamento da Solução no local onde a mesma será fisicamente instalada, bem como para garantir a segurança e salvaguarda do local e das pessoas que aí circulam onde a Solução será fisicamente instalada.
62. A instalação, bem como manutenção ou assistência de equipamentos fixos de refrigeração, ar condicionado e bombas de calor que contêm determinados gases fluorados com efeito de estufa só podem ser executadas por técnicos certificados (Decreto-Lei n.º 145/2017, art.º 13.º, n.º 1 e Regulamento (UE) n.º 517/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho).
63. Ao assim não entender, violou a douta sentença ora em recurso, por erro de interpretação, o art.º 13.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 145/2017.
64. O processador Intel Xeon Silver 4210 10C 2.20 GHz corresponde a um processador que é produzido pelo respectivo fabricante – Intel – para ser integrado em diversos equipamentos informáticos de vários fabricantes.
65. O processador Intel Xeon Silver 4210 10C 2.20 GHz não é comercializado em exclusivo nos equipamentos informáticos produzidos pela ora Recorrente F….
66. Qualquer servidor de qualquer fabricante pode ter incorporado um processador Intel Xeon Silver 4210 10C 2.20 GHz, sendo que todos os fabricantes de servidores produzem servidores com processadores de tecnologia Intel.
67. A menos que o objecto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a marcas se essa referência tiver por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos (CCP, art.º 49.º, n.º 8).
68. A tecnologia Intel corresponde à tecnologia standard do mercado a nível de processadores a que a esmagadora maioria dos fornecedores – senão todos – recorre na produção dos seus equipamentos informáticos, pelo que a menção no Caderno de Encargos ao processador do fabricante Intel não tem nem pode ter qualquer efeito de favorecer ou eliminar empresas ou produtos.
69. A Ré tem de assegurar a integral compatibilidade da Solução que pretende agora adquirir com os equipamentos e infraestrutura de que já dispõe e se encontra a uso.
70. Ao assim não entender, violou a douta sentença ora em recurso, por erro de interpretação, o art.º 49.º, n.º 8 do C.C.P..
71. Ao anular o acto de adjudicação, violou, pois, a douta sentença as disposições legais referidas nos pontos 25, 34, 50, 56, 63 e 70 supra”.
Termos em que requer seja dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogada a sentença recorrida.
* A Autora, ora Recorrida, em sede de contra-alegações formulou as seguintes Conclusões, que se transcrevem:
“1. A Recorrente discordando da sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou parcialmente procedente a ação proposta pela Autora, aqui Recorrida, veio dela agora interpor recurso.
2. Alegou em primeiro lugar que a Recorrida não tem legitimidade substantiva para propor a presente ação de contencioso pré-contratual. Contudo, não lhe assiste razão, pois a Recorrida tem legitimidade processual ativa e legitimidade substantiva para figurar enquanto Autora nesta ação.
3. Por um lado, a Recorrida invocou na ação ser titular de um interesse direto e pessoal em conformidade com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA, tendo em conta que a anulação da decisão de adjudicação proferida pela Entidade Demandada comportará vantagens jurídicas e económicas para si, atendendo especialmente ao facto da Recorrida ter apresentado uma proposta que foi classificada em segundo lugar pelo júri do procedimento e que, devidamente avaliada, poderá ainda ser adjudicada.
4. Acresce que a Recorrida também tem legitimidade processual ativa para impugnar as peças procedimentais, com base no disposto n.º 2 do artigo 103.º do CPTA, uma vez que é concorrente do procedimento concursal aqui impugnado.
5. Por outro lado, tem legitimidade substantiva, pois os requisitos de facto e de direito que invocou verdadeiramente existem – aliás, existem de tal forma, que foram dados como provados em grande parte pelo Tribunal a quo, justificando a procedência desta ação em primeira instância.
6. Para além disso, a Recorrente invocou ainda que a Recorrida não tem interesse em agir na presente ação.
Contudo, tal alegação também deve improceder, à luz do entendimento ampliatório sobre o conceito de “interesse em agir”, seguido pela jurisprudência nacional e europeia. Assim, deverá considerar-se que a Recorrida terá interesse na impugnação de um ato sempre que, com o seu desaparecimento do
ordenamento jurídico, consiga uma vantagem que se repercuta na sua esfera jurídica – uma vantagem direta, mas que não tem de se traduzir imediatamente num reconhecimento do direito que o interessado se arroga e pretende ver reconhecido, podendo consistir tão-somente no facto de a anulação ou declaração de nulidade do ato manter em aberto a possibilidade de vir a ser proferido um ato que satisfaça a sua pretensão, quando a manutenção do acto impugnado a prejudicar irremediavelmente.
7. A Recorrente invoca ainda que a Recorrida age em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, pois, num primeiro momento, aceitou o conteúdo das peças procedimentais, mas veio agora impugná-las. Contudo, basta atender ao regime dos n.ºs 2 e 3 do artigo 103.º do CPTA para concluir que é o próprio legislador que permite que quem participa no procedimento possa impugnar as peças procedimentais, ao longo da pendência do procedimento concursal.
8. Consequentemente, não era possível a Recorrida ter gerado confiança na esfera jurídica da Recorrente e dos demais intervenientes no procedimento concursal, quando o próprio regime legal aplicável à contratação pública admite a possibilidade de os participantes poderem impugnar as peças procedimentais e poderem fazê-lo durante um certo período de tempo.
9. Sem conceder, os pressupostos para a verificação da figura do abuso de direito previstos no artigo 334.º do Código Civil não se encontram preenchidos in casu, pois não existe qualquer comportamento anterior da Recorrida que tivesse criado na Entidade Adjudicante, muito menos na Recorrente, uma situação de confiança, nomeadamente que aquela jamais iria impugnar o ato de adjudicação com os fundamentos que utilizou. A mera declaração pela qual se manifesta à Entidade Adjudicante a vontade de contratar (factum proprium), não pode ter criado nesta qualquer situação objetiva de confiança relacionada com o direito de acesso aos tribunais; muito pelo contrário: a confiança que esta declaração gera na Entidade Adjudicante é de que aquele concorrente, caso seja o adjudicatário, se vincula ao cumprimento do contrato, e não que aquele concorrente não irá recorrer aos tribunais para impugnar qualquer ato (ou peça) do procedimento.
10. Por fim, refira-se ainda que a jurisprudência tem tipificado situações de abuso de direito, nas quais
naturalmente não se enquadra o comportamento da aqui Recorrida; até porque, reitera-se, tal comportamento é legalmente permitido de acordo com o artigo 103.º do CPTA.
11. Contrariamente ao que alega a Recorrente, a decisão de não adjudicação por lotes viola o dever de
fundamentação da Entidade Adjudicante nos termos do artigo 268.º, n.º 3 da CRP, 152.º e 153.º do CPA e 46.º do CCP.
12. Na decisão de contratar nada se diz quanto aos motivos que justificam tal conclusão de que o objeto do contrato deverá ser alvo de uma contratação única, quando estão em causa prestações/atividades de diferentes naturezas, correspondentes a aquisição de bens e de serviços, conforme decorre do caderno de encargos.
13. Ficam ainda por esclarecer as razões técnicas ou funcionais que não permitem a divisão do objeto do contrato, nem as vantagens que existem (designadamente em termos de custos ou de eficácia) que
sustentam a opção tomada.
14. Ainda que existissem fundamentos para a não contratação por lotes, os quais poderiam ser ponderados pela Entidade Demandada para concluir pela inconveniência, ineficácia ou prejuízo na divisão do objeto do contrato, ao abrigo da discricionariedade técnica que lhe cabe nesta matéria, tais fundamentos não são apresentados na decisão de contratar, limitando-se a Entidade Adjudicante a concluir de modo genérico que se trata de um objeto único de contratação que deve ser uno e coerente nos vários meios e estratégias de implementação dos mesmos, mas nada sendo dito quanto às razões pelas quais a divisão por lotes obstaria à invocada coerência da solução pretendido.
15. Acresce que não pode vir agora a Recorrente, enquanto Contrainteressada, presumir os fundamentos que motivaram a decisão de não adjudicação por lotes adotada pela Entidade Adjudicante.
16. Por fim, diga-se que o facto de tal decisão ser discricionária, não é suficiente para justificar a violação do dever de fundamentação a que a Entidade Adjudicante está vinculada. Acresce que a discricionariedade administrativa nem é aplicável in casu, pois atendendo à natureza do contrato a celebrar e à insuficiência da fundamentação dada pela Entidade Adjudicante, o procedimento em causa deveria necessariamente ter sido dividido por lotes – pelo que estamos aqui perante uma situação de discricionariedade zero da administração.
17. Também não assiste razão à Recorrente quando considera válida a exigência dos certificados ISO, pois tais exigências constantes da Cláusula 32.ª do Caderno de Encargos e do artigo 15.º do Programa de Procedimento são manifestamente ilegais, por remeterem para a capacidade técnica dos concorrentes e não para as características ou atributos da proposta, violando assim os princípios da igualdade e da concorrência, previstos no artigo 1.º-A do CCP.
18. Acresce que a avaliação das habilitações das empresas não é possível num concurso público sem estar prevista uma fase prévia de qualificação – o que não sucedeu in casu.
19. Contrariamente ao que alega a Recorrente, o modelo de avaliação de propostas constantes das peças procedimentais também é ilegal, mormente os subfactores do fator “Qualidade da Proposta”, pois estes não avaliam verdadeiros atributos da proposta, ou seja, aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, mas apenas e só aspetos de natureza eminentemente formal das propostas na sua vertente puramente documental, motivo pelo qual o aludido fator do critério de adjudicação se revela ilegal, por violação das disposições conjugadas dos artigos 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1, 139.º, n.º 3 do CCP.
20. Por respeito aos princípios da transparência e da concorrência só se pode concluir que o critério de
adjudicação e o respetivo modelo de avaliação, fixados pela Entidade Adjudicante, aqui Entidade Demandada, são ilegais, pois não podem valorar aspetos relativos à estética, à redação, à clareza ou ao detalhe das propostas em si, enquanto documentos, mas sim, e apenas, aspetos ligados ao modo como os concorrentes se propõem executar o contrato, desde que previamente submetidos à concorrência.
21. Por fim, reitera-se que algumas das especificações técnicas constantes da cláusula 32.ª do Caderno de Encargos são ilegais, por violarem o princípio da concorrência e o principio da proporcionalidade, ambos constantes do artigo 1.º-A/1 do CCP.
22. Quanto à exigência que os concorrentes possuíssem nos seus quadros da empresa um Técnico qualificado para Manuseamento de gases fluorados com efeito estufa em equipamentos fixos de refrigeração, ar condicionado e bombas de calor da categoria 1, de acordo com o decreto de lei nº 56/2011 de 21 de Abril e esquema de certificação DDE.MFG.03.E, não foi colocado em causa, nem pela Recorrida, nem pelo Tribunal a quo, a necessidade de instalação de equipamentos de refrigeração e ar condicionado; aquilo que foi impugnado foi a necessidade do técnico habilitado para o fazer ter de “pertencer aos quadros da empresa”.
23. Isto porque para cumprir integralmente com o contrato a celebrar, nenhuma empresa tem obrigatoriamente de ter nos seus quadros um técnico (com vínculo contratual duradouro) com estas valências, podendo até alocar um, em regime de prestação de serviços, para a execução deste contrato em concreto. Nem esta exigência garantirá uma mais-valia para o interesse público ou um incremento de capacidade técnica na execução do contrato – o que comporta assim uma manifesta restrição ao princípio da concorrência, previsto no artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP.
24. Quanto à exigência de que o servidor a adquirir contivesse especificamente dois processadores do modelo Xeon Silver 4210 10C 2.20 GHz, da marca Intel, conclui-se que as especificações técnicas fixadas na Cláusula 32.ª do Caderno de Encargos violam de forma gritante o artigo 49.º, n.ºs 2, 4 e 8 do CCP e, bem assim, os princípios proporcionalidade, da igualdade e da concorrência (artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP).
25. De facto, ao prever concretamente a marca e modelo do processador pretendido, é manifesta a violação da norma em causa, não se vislumbrando, nem tendo sido invocado pela Entidade Demandada, motivo que justifique o recurso à indicação de uma marca em específico e não à descrição das características técnicas (abstratas) do processador.
26. De resto, não consta sequer da cláusula em análise a identificada menção “ou equivalente” que poderia tornar admissível a referência a uma marca, conquanto não fosse possível efetuar uma descrição precisa e inteligível do pretendido.
27. Por outro lado, a questão não se reconduz, ao contrário do que parecem pretender a Recorrente, a saber se existem ou não vários operadores de mercado que fabriquem o processador em causa, mas pura e simplesmente à proibição contida no Código de Contratos Públicos quanto à menção a marcas.
28. Assim, por todo quanto exposto, deverá, assim, este Venerando Tribunal Central Administrativo Sul anular o ato impugnado, e determinar a aprovação de novas peças procedimentais, sem delas constarem as ilegalidades detetadas e em consequência, ordenar à Entidade Adjudicante a prática de todos os demais atos subsequentes legalmente previstos para a regular e legal tramitação do procedimento pré-contratual aqui em causa”.
* Neste Tribunal Central Administrativo, o DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.
*
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.*
I.2 DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
Na fase de recurso o que importa é apreciar se a decisão (sentença) proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo (vide, neste sentido António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 5ª edição, págs. 119 e 156).
Em face dos termos em que foram formuladas as respectivas conclusões de recurso, as questões essenciais a decidir são as seguintes (a conhecer pela seguinte ordem de precedência lógica):
i) da (i)legitimidade activa (processual ou substantiva);
ii) da falta de interesse em agir da Autora (Recorrida);
iii) a não adjudicação por lotes;
iv) a exigência de certificações ISSO;
v) o modelo de avaliação das propostas ou das especificações técnicas
Em função da resolução das questões antecedentes, conhecer dos pedidos condenatórios.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos, que se reproduzem, com destaque e aditamento nos termos do art. 662º, nº 1 do CPC:
1) Por decisão do Director Regional da Cultura do Norte, datada de 12.06.2020, foi autorizada a abertura de procedimento de Concurso Público n.º 205/2020, destinado à Aquisição de Solução e Serviços para Projecto Aproxim@, extraindo-se da correspondente Informação para abertura do procedimento o seguinte:
“(…) 7. Investimento previsto
A adjudicação não será feita por lotes, dado que se trata de um objeto único de contratação - a Solução Integral do Projeto - que deve ser uno e coerente nos vários meios e estratégias de implementação do mesmo, de acordo com o disposto na alínea a) do Artigo 46º-A do DL 111-B/2017, de 31 de agosto, e respetivas alterações (…)
– cf. ficheiro com a designação Informação Abertura do Procedimento que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
2) Do teor do programa de procedimento relativo ao concurso a que se refere o ponto anterior extrai-se, designadamente, o seguinte:
“(…) Artigo 1 º Objeto do procedimento O presente procedimento tem por objeto a execução da ‘AQUISICAO DE SOLUÇÃO E SERVICOS PARA PROJETO APROXIM@’ nos termos do disposto no Caderno de Encargos, estando enquadrado no âmbito da Candidatura ao Aviso no 01/SAMA/2018, submetida pela Direção Regional de Cultura do Norte, em protocolo com o Turismo de Portugal, I.P., intitulada ‘aproxim@: solução de digitalização de processos, desmaterialização, interoperabilidade e automação”, com o Código Universal POCI-02-0550-FEDER-040614.
(…) Artigo 14º Preço base O preço base máximo para efeitos do presente procedimento e de 585 795,00 € (quinhentos e oitenta e cinco mil, setecentos e noventa e cinco euros), sem IVA. Artigo 15º Documentos que instruem a proposta 1. A Proposta elaborada de acordo com o modelo constante do ANEXO I a este Programa, deverá ser instruída com os seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública, previsto no n.º 6 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, o qual pode ser obtido no endereço eletrónico
https://webgate.acceptance.ec.europa.eu/espd/filter?lang=pt
b) Comprovativo de que o concorrente possui a certificação em ISO 9001:2015 – Sistemas de Gestão da Qualidade
c) Comprovativo de que o concorrente possui a certificação em ISO 14001:2015 – Sistemas de Gestão Ambiental
d) Comprovativo de que o concorrente possui a certificação em ISO 20000-1:2018 – Sistemas de Gestão de Serviços
e) Comprovativo de que o concorrente possui a certificação ISO 27001:2013 – Gestão de Segurança da Informação
f) Comprovativo de que o concorrente possui credenciação de segurança pela Autoridade Nacional de Segurança (ANS) em, pelo menos, “Marca Nacional – grau Secreto”.
g) Comprovativo de garantia do cumprimento das regras e obrigações de acordo com o artigo 37º do RGPD – Regulamento Geral de Proteção de Dados- Obrigatório a Identificação de DPO – Data Protection Officer / Encarregado de Proteção de Dados.
h) Comprovativo de que o Encarregado Proteção de Dados (DPO) do contratante possui Formação Certificada no Regulamento Geral de Proteção de Dados.
i) Comprovativos das certificações exigidas para a equipa a alocar ao projeto por parte do concorrente, conforme definição requisitos existente no caderno de encargo.
j) Caso o concorrente opte por concorrer com parceiros para valorização da sua proposta, os parceiros devem igualmente possuir todas as referidas certificações.
l) Declaração de confidencialidade, elaborada nos termos do ANEXO VI ao presente Programa;2. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis, para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 e no n.º 3, ambos do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos.
(…)
Artigo 18. º Análise das propostas
1. O critério no qual se baseará a apreciação das Propostas e a subsequente adjudicação será o da melhor relação qualidade-preço, nos termos da alínea a) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos, de acordo com o modelo de avaliação que constitui o ANEXO VIII.
(…)
ANEXO VII – MODELO DE AVALIAÇÃO
1. Critério de Adjudicação
O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1 do art.º 74.º do CCP.
2. Critérios de Avaliação das Propostas
Sendo o critério de adjudicação do contrato o da proposta economicamente mais vantajosa, a metodologia de avaliação das propostas considera os seguintes fatores de apreciação e respetivas ponderações:
1. Preço (PPreço) – 30%
2. Qualidade da Proposta (PQualidade) – 70%
3. Método de cálculo da pontuação final
A pontuação final (PF) de cada proposta dos concorrentes resulta da soma das ponderações dos fatores
PPreço e PQualidade, considerando as ponderações atribuídas a cada um dos subfatores de apreciação
que neles se integram, nos termos indicados nos pontos seguintes.
A pontuação final (PF) de cada proposta resultará da aplicação da seguinte fórmula de cálculo:
PF = 0,30 x PPreço + 0,70 x PQualidade
Sendo cada uma destas pontuações parciais obtidas da seguinte forma:
PPreço – 30%
A pontuação do fator PPreço resultara da aplicação da seguinte fórmula de cálculo:
PPreço = [(PB-PP)/PB] x 100
Sendo:
▪ PB o preço base do concurso;
▪ PP o preço global da proposta do concorrente.
PQualidade – 70%
A pontuação do fator PQualidade será determinada pela valoração dos seguintes subfatores, de acordo
com a ponderação deles constantes:
· Qualidade técnica do produto (Software e Hardware) proposto (QProduto) – 50%
· Qualidade da solução e metodologia proposta (QSolução) – 50%
Assim, a pontuação do fator PQualidade resultará da aplicação da seguinte fórmula de cálculo:
PQualidade = 0,50 x QProduto + 0,50 x QSolução
Ou seja, este fator PQualidade subdivide-se nos seguintes subfatores:
Qualidade técnica do produto proposto (QProduto) – 50%
Este subfator diz respeito a avaliação da qualidade técnica do(s) produto(s), Software e Hardware, proposto(s) por cada concorrente, sendo esta avaliação efetuada com base na resposta aos vários requisitos identificados nas Especificações Técnicas. A pontuação do subfator QProduto será atribuída de acordo com os seguintes critérios:«Imagem no original»
Qualidade da solução e metodologia proposta (QSolução) – 50%
Este subfator diz respeito a avaliação da qualidade da solução e metodologia Proposta por cada concorrente, sendo esta avaliação efetuada com base na resposta aos vários requisitos identificados na Especificações Técnicas. A pontuação do subfator QSolução será atribuída de acordo com os seguintes critérios:«Imagem no original»
(…)” – cf. ficheiro com a designação Programa de Concurso que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
3) Do teor do caderno de encargos referente ao procedimento a que se refere o ponto 1) extrai-se, designadamente, o seguinte:
“(…) Cláusula 1. º Objeto do procedimento
O presente procedimento tem por objeto a execução da ‘AQUISIÇÃO DE SOLUÇÃO E SERVIÇOS PARA PROJETO APROXIM@’ nos termos do disposto no Caderno de Encargos, estando enquadrado no âmbito da Candidatura ao Aviso nº 01/SAMA/2018, submetida pela Direção Regional de Cultura do Norte, em protocolo com o Turismo de Portugal, I.P., intitulada ‘aproxim@: solução de digitalização de processos, desmaterialização, interoperabilidade e automação’, com o Código Universal POCI-02-0550-FEDER-040614.
(…)
Cláusula 8.ª Preço base
O preço base do procedimento, nos termos e efeitos do disposto no artigo 47.º do Código dos Contratos Públicos, é de € 585.795,00 € (quinhentos e oitenta e cinco mil, setecentos e noventa e cinco euros), com exclusão do imposto sobre o valor acrescentado (IVA).
(…)
Cláusula 10.ª Condições de pagamento
(…) 4. Deverão ser emitidas faturas com base no plano de projeto definido entre ambas as partes, e que engloba os bens e serviços previstos no caderno de encargos, relativos às seguintes atividades:
· Implementação da solução;
· Plataforma de Gestão de Documentos e Processos
· Infraestrutura de suporte à Solução
· Seminários / Formação;
· Apoio e acompanhamento.
(…)
Cláusula 32.ª Especificações Técnicas de Projeto / Serviço
1. Requisitos Gerais
«Imagem no original»
(…)
2.2 Solução Aproxim@ / Process@
(…)«Imagem no original»
(…)
2.6 Infraestrutura e Ambiente de Trabalho Virtual
(…)«Imagem no original»
(…)«Imagem no original»
(…)«Imagem no original»
(…)«Imagem no original»
(…)” – cf. ficheiro com a designação Caderno de Encargos que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
4) Em 10.07.2020, a Entidade Demandada disponibilizou a seguinte resposta a pedido de esclarecimentos:
«(…)
“CADERNO DE ENCARGOS
Anexo I - Especificações da Prestação dos Serviços
Cláusula 32.ª Especificações Técnicas de Projeto / Serviço
1. Requisitos Gerais
REQ.GL.15 “A equipa de projeto terá de incluir um elemento especializado em tratamento e processamento de informação geoespacial. Este recurso deverá possuir uma certificação em Inteligência Geoespacial da United States Geospatial Intelligence Foundation ou equivalente.”
- Solicita-se clarificação da necessidade de inclusão de um recurso com a especialização e certificação supra, num projeto desta natureza. Qual a ligação entre esta exigência e o objeto dos serviços concursados? Não será com certeza para criar um fato à medida para uma qualquer sociedade comercial? Quiçá uma sociedade cujo nome comece por F e termine um U.”
RESPOSTA: O Objeto principal da contratação é o desenvolvimento de sistema de prestação de serviços online e de criação de um sistema de comunicação interno à organização DRCN que permita a automatização de procedimentos e a facilitação de comunicação com o exterior (cidadão e empresas); a aplicação do SIG é apenas uma parte do objeto de contratação e justifica-se como suporte de trabalho no exercício de uma das competências específicas da organização DRCN na área da salvaguarda do Património e interação com o Portal SIRJUE
Em face do pedido de esclarecimento apresentado e conforme referido na cláusula 32.ª do Caderno de Encargos e tendo em conta o objeto a concurso, consideramos, contudo, obrigatória a inclusão de um recurso humano com a especialização e certificação mencionados na cláusula 32ª, podendo, alternativamente, ser apresentado um recurso humano com experiência comprovada, nunca inferior a 5 anos, na implementação de projetos que contemplem tecnologia SIG (…)»
– cf. ficheiro com a designação 2020-07-17_RespostaPedidoEsclarecimento_02 que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; (destacando-se ainda:)
“CADERNO DE ENCARGOS
Anexo I - Especificações da Prestação dos Serviços
Cláusula 32.ª Especificações Técnicas de Projeto / Serviço
1. Requisitos Gerais
REQ.GL.16: “A solução Aproxim@ deverá ser desenhada e implementada com base em produtos, arquiteturas e standards de mercado, por forma a garantir que a sua manutenção possa ser efetuada por mais do que um fornecedor.
- Atenta a exigência da certificação do presente concurso, é correto o entendimento que o futuro fornecedor terá de deter todas as certificações exigidas?
REQ.GL.11 O Gestor de Projeto deve possuir as certificações em “ISO 20.000 Practitioner” ou “ITIL Practitioner.
- Considerando o disposto no artigo 49.º, do CCP, é correto o entendimento que o Gestor de Projeto poderá deter qualquer certificação equivalente? Em caso afirmativo, pode o júri esclarecer as certificações que seriam consideradas equivalentes?”
RESPOSTA: Caso o concorrente não possua as certidões exigidas, poderá, em alternativa, apresentar uma das seguintes certidão(ões): “ITIL Foundation”, “ITIL Expert” ou “ITIL Master”.
03
“CADERNO DE ENCARGOS
Anexo I - Especificações da Prestação dos Serviços
Cláusula 32.ª Especificações Técnicas de Projeto / Serviço
2. Requisitos Solução
2.7. Projeto
REQ.PROJ.1 “(…) Formação para todo o universo de utilizadores, orientado aos diferentes perfis de utilização;”
No âmbito da Formação, solicita-se:
Quais os perfis e n.º de formandos por perfil que se devem considerar para a atividade de formação.”
RESPOSTA: Perfis:
Dirigentes: 10
Técnicos Superiores: 75
Assistentes Técnicos: 75
Assistentes Operacionais: 31
Total: 181
(…)
05
“PROGRAMA DO PROCEDIMENTO
Artigo 15.º - Documentos que constituem a Proposta
As alíneas g) e h) do n.º 1 do artigo 15.º referem:
“g) Comprovativo de garantia do cumprimento das regras e obrigações de acordo com o artigo 37º do RGPD – Regulamento Geral de Proteção de Dados- Obrigatório a Identificação de DPO – Data Protection Officer / Encarregado de Proteção de Dados.”
“h) Comprovativo de que o Encarregado Proteção de Dados (DPO) do contratante possui Formação Certificada no Regulamento Geral de Proteção de Dados.”
- Solicita-se um esclarecimento quanto ao facto das empresas concorrentes, que estão dispensadas da obrigação de possuírem um DPO, nos termos do artigo 38.º do RGPD, estarem igualmente dispensadas de apresentar os dois comprovativos presentes nas alíneas supra identificadas.”
RESPOSTA: De acordo com o nº 4º do Artigo 132º do CCP, a entidade adjudicante pode incluir quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes, pelo que todas as propostas terão de ser instruídas pelos documentos exigidos nas alíneas g) e h) do n.º 1 do Artigo 15.º do Programa do Procedimento.
(…)
07
“ANEXO I – MODELO DE PROPOSTA
“Para efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 60.º do Código dos Contratos Públicos, os preços parciais correspondentes a cada uma das habilitações exigidas no presente procedimento e abaixo indicadas, são os seguintes:
(…)”
- Solicita-se um esclarecimento quanto aos preços parciais que devem ser indicados no referido modelo.
- Quais as rubricas que deverão ser consideradas?”
RESPOSTA: Por lapso foi indicada esta exigência no Anexo I – Modelo de Proposta do Caderno de Encargos, pelo que a mesma não deverá ser considerada.
08
“ANEXO VII – MODELO DE AVALIAÇÃO
- Nos dois subfatores de qualidade, solicita-se uma clarificação e densificação dos critérios apresentados, que diferenciam a atribuição das pontuações às propostas.
- Isto é, na prática, o que distingue, uma proposta que seja considerada, por exemplo, uma proposta com “nível elevado de qualidade”, ao invés de uma proposta com um “nível mediano de qualidade”?”
RESPOSTA: Face ao constante do Caderno de Encargos, atentas as especificações mencionados nos artigos 32º e 33º, será avaliada como “de elevada qualidade” o modelo que maior detalhe apresente na ótica do serviço ao Cidadão e ao Empreendedor, bem como na solução interna de comunicação da Organização DRCN.
5) No âmbito do procedimento identificado em 1) foram apresentadas propostas pela aqui Autora A... - Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A., por agrupamento formado pelas Contra-Interessadas F...Technology Solutions, Lda. e M... - ..., S.A., bem como por A… - Sistemas de Informática e Serviços, Lda. – cf. pasta com a designação 5. Propostas que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
6) Em 24.09.2020 foi elaborado relatório preliminar referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:
“(…) II. APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
O prazo para apresentação das propostas, fixado em 36 dias, expirou às 23h59 do dia 2020-08-05. Dentro do referido prazo responderam as seguintes empresas que se passam a referir pela seguinte ordem de entrada na Plataforma:
1. A….- Sistemas de Informática e Serviços, Lda. 2020-08-04, 17h26
2. C…l, S.A. 2020-08-05, 12h48
3. A...- ..., S.A.. 2020-08-05, 18h24
4. Consórcio F…/M...2020-08-05, 19h41
Dentro do prazo previsto no processo da consulta foram submetidas propostas das seguintes empresas:
1. A..- …s, Lda. 2020-08-04, 17h26
3. A...- ..., S.A.. 2020-08-05, 18h24
4. Consórcio F…u/M...2020-08-05, 19h41
A empresa C…l, S.A apenas apresentou declaração de justificação de não apresentação de proposta.
III. ANÁLISE FORMAL DAS PROPOSTAS
O júri analisou todos os documentos que constituem as propostas, tendo verificado que: «Imagem no original» EXCLUSÃO DE PROPOSTAS
Analisado todo o conteúdo da matéria que compõe as propostas, designadamente os seus documentos, entende o Júri que, nos termos da alínea a), nº 2, do artigo 18º do Programa de Concurso, deve ser excluída a proposta apresentada pelo concorrente A.N.O. - Sistemas de Informática e Serviços Lda., por esta não apresentar os documentos exigidos no n.º 1 do artigo 15º do Programa de Concurso, nomeadamente, os previstos nas alíneas b), c), d), e), f), g), h) e i).
Assim, atento o disposto no presente Programa de Procedimento Concursal e na alínea c) do nº. 1 do artigo 57º, na alínea a) do nº. 2 do artigo 70 e na alínea d) do n.º 2 do artigo 146 do CCP, na sua versão atualizada, é excluída a proposta apresentada pelo concorrente A.N.O. - Sistemas de Informática e Serviços Lda.
V. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
A fim de dar cumprimento ao disposto no Capitulo VII: Análise das Propostas e Adjudicação, do Título II, Parte II: Contratação Pública, do CCP, o júri do procedimento procedeu à avaliação das duas propostas aceites, não excluídas, e constituídas concorrentes a este procedimento, nomeadamente a A...- ..., S.A.. e o Consórcio F...+ M....
(…)«Imagem no original» Classificação do fator “Qualidade”
O resultado do fator PQualidade advém da aplicação das ponderações dos critérios relativos ao fator mérito.
Quanto à proposta do Consórcio F...+ M..., o resultado apresentado decorre da mesma ter alcançado um nível elevado na maioria dos subfactores integrantes nos fatores da qualidade da proposta.
Relativamente à proposta da A..., perante a ausência de elementos técnicos, resultou a avaliação de zero.«Imagem no original»
Classificação Final das propostas (CF)
Perante as pontuações obtidas pelos concorrentes nos fatores Preço (PPreço) e qualidade da proposta (PQualidade), resulta a seguinte classificação:«Imagem no original»
VI. CONCLUSÃO
Face ao exposto, o júri estabeleceu a seguinte ordenação das propostas apresentadas por ordem decrescente de pontuação:«Imagem no original»
A empresa concorrente “Consórcio F...+ M...” é a que apresenta a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela modalidade de melhor relação qualidade-preço, de acordo com o estabelecido na alínea a) do nº 1 do artigo 74º do CCP.
Para os efeitos previstos no artigo 147º do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, na sua versão atualizada, o júri vai proceder à Audiência Prévia dos concorrentes, com um prazo fixado em 5 dias.
(…)” – cf. ficheiro com a designação Relatório Preliminar que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
7) A Autora apresentou pronúncia, datada de 08.10.2020, relativamente ao relatório a que se refere o ponto anterior, requerendo, em suma, que “(…) deve o Júri do Procedimento propor ao órgão competente para decidir, a anulação imediata da decisão de contratar do presente procedimento, por as peças do procedimento violarem os princípios da legalidade, da imparcialidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da responsabilidade, da transparência e da concorrência, previstos no artigo 1.º-A, e os artigos 46.º-A, 47.º e 49.º, todos do CCP” – cf. ficheiro com a designação Pronúncia A... que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
8) Em 27.10.2020 foi elaborado relatório final referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:
“(…) VIII. PRONÚNCIA
No âmbito da audiência prévia, pronunciou-se o concorrente N.º 2 - A...- ..., S.A.., nos termos do documento em anexo, alegando, em suma:
1. “Que as peças do procedimento violam os princípios gerais essenciais à contratação pública, previstos no Artigo 1º-A do CCP.”
2. “Não se justificar a aquisição conjunta das componentes do projeto em causa (hardware, software…).”
3. “Não estar explicada a forma de obtenção do preço base.”
4. “Que as peças do procedimento não deviam exigir certos elementos (certificados) às equipas concorrentes.”
Nenhum outro concorrente apresentou qualquer pronúncia, em sede de audiência prévia, no âmbito do artigo 147º do Código dos Contratos Públicos.
IX. PONDERAÇÃO ACERCA DA PRONÚNCIA
O Júri não subscreve o entendimento constante na pronúncia apresentada pelo concorrente A...- ..., S.A.., porquanto:
1. As peças do procedimento NÃO violam os princípios gerais essenciais à contratação pública, tendo sido amplamente discutidas e revistas, apresentando o Caderno de Encargos detalhe suficiente para que não pudesse haver dúvidas e incoerências na definição das necessidades da orgânica DRCN nesta matéria e, assim, ser o mais objetivo na apresentação à concorrência do objeto de contratação, tal como resulta do disposto no artigo 1-A do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro na sua versão actualizada.
2. Sendo a presente contratação efetuada ao abrigo do Projeto POCI-02-0550-FEDER-040614, e tendo um prazo limite de execução, e envolvendo várias áreas de intervenção na orgânica DRCN, prevendo o desenvolvimento de uma solução integrada, esta NÃO poderia ser contratada em “partes” ou, como se costuma denominar, “Lotes”, correndo o risco de incoerência e falta de coordenação entre os vários elementos contratados, não conseguindo sequer definir qual a primeira componente a ser contratada, se assim fosse. Aliás, este tipo de problemas de incoerência e dificuldade de coordenação entre áreas contratadas separadamente, verifica-se habitualmente na aquisição fracionada de soluções informáticas que envolvem vários processos de negócio dentro das organizações.
3. Assim, o preço-base da criação e implementação da solução de transformação digital dos processos em causa foi estimado em sede de candidatura e nela se encontra detalhado, de forma integral.
4. A exigência dos elementos de qualidade nas equipas e equipamentos, em sede de concurso, é um requisito a que a DRCN se comprometeu, no âmbito do Projeto de Transformação Digital a que se votou e os mesmos são absolutamente válidos e passíveis de provimento por parte dos concorrentes, como, aliás, se comprovou em sede do presente concurso público.
5. Por último, o Júri do presente concurso não pode de aqui deixar de dar nota da absoluta falta de responsabilidade e lisura com que o concorrente A... alega no âmbito da audiência prévia, designadamente de que o presente concurso constituiria um “fato à medida” para um determinado concorrente. Tal alegação, injuriosa, apresenta-se como vaga, generalista e desprovida de qualquer fundamento, que apenas revela mau perder e que por si só é grave e reveladora de uma total e absoluta falta de respeito para com o presente procedimento concursal, máxime, o seu Júri.
X. CONCLUSÃO
Em face do atrás exposto, o júri delibera por unanimidade manter as conclusões do Relatório Preliminar, convertendo-o em Relatório Final, nos termos do artigo 148.º do CCP, propondo assim:
a) A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A…. -….s Lda., por esta não apresentar os documentos exigidos no n.º 1 do artigo 15º do Programa de Concurso, nomeadamente, os previstos nas alíneas b), c), d), e), f), g), h) e i).
b) A admissão das propostas apresentadas pela empresa A...- ..., S.A.. e pelo consórcio F…/M....
c) Manter a avaliação das propostas admitidas a concurso, conforme se enuncia perante as pontuações obtidas pelos concorrentes nos fatores Preço (PPreço) e Mérito da proposta (PQualidade), resulta a seguinte classificação:
«Imagem no original»
O presente Relatório Final irá ser remetido à entidade adjudicante, juntamente com os restantes elementos que compõem o processo para decisão, nos termos do n.º 3 do artigo 148.º do CCP (…)”.
– cf. ficheiro com a designação Relatório Final que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
9) Por despacho do Director Regional da Cultura do Norte, de 16.12.2020, foi autorizada a adjudicação da proposta apresentada pelo agrupamento constituído pelas aqui Contra-Interessadas F...e M...– cf. ficheiros com a designação Proposta Adjudicação e Notificação Adjudicação_RFinal que integram o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
10) Em 18.02.2021 foi celebrado, entre a Direcção Regional da Cultura do Norte e as Contra-Interessadas F… e M...o contrato referente ao procedimento a que se refere o ponto 1) – cf. ficheiro com a designação Contrato que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido.
Adita-se a seguinte matéria de facto (art. 662º, nº 1 do CPC):
11. A Autora apresentou o pedido de esclarecimentos ao júri conforme ficheiro com a designação “pedido de esclarecimentos da A…” do qual se destaca:
“… REQ.GL.16: “A solução Aproxim@ deverá ser desenhada e implementada com base em produtos, arquiteturas e standards de mercado, por forma a garantir que a sua manutenção possa ser efetuada por mais do que um fornecedor.
- Atenta a exigência da certificação do presente concurso, é correto o entendimento que o futuro fornecedor terá de deter todas as certificações exigidas?
REQ.GL.11 O Gestor de Projeto deve possuir as certificações em “ISO 20.000 Practitioner” ou “ITIL Practitioner”.
- Considerando o disposto no artigo 49.º, do CCP, é correto o entendimento que o Gestor de Projeto poderá deter qualquer certificação equivalente? Em caso afirmativo, pode o júri esclarecer as certificações que seriam consideradas equivalentes?
(…)
Artigo 15.º - Documentos que constituem a Proposta
As alíneas g) e h) do n.º 1 do artigo 15.º referem:
“g) Comprovativo de garantia do cumprimento das regras e obrigações de acordo com o artigo 37º do RGPD – Regulamento Geral de Proteção de Dados- Obrigatório a Identificação de DPO – Data Protection Officer / Encarregado de Proteção de Dados.”
“h) Comprovativo de que o Encarregado Proteção de Dados (DPO) do contratante possui Formação Certificada no Regulamento Geral de Proteção de Dados.”
- Solicita-se um esclarecimento quanto ao facto das empresas concorrentes, que estão dispensadas da obrigação de possuírem um DPO, nos termos do artigo 38.º do RGPD, estarem igualmente dispensadas de apresentar os dois comprovativos presentes nas alíneas supra identificadas.
A alínea l) refere:
“l) Declaração de confidencialidade, elaborada nos termos do ANEXO VI ao presente Programa;”
- Solicita-se um esclarecimento quanto à necessidade de subscrição da referida declaração, considerando que da mesma consta “a entidade convidada” / “o convite”.
(…)
ANEXO VII – MODELO DE AVALIAÇÃO
- Nos dois subfatores de qualidade, solicita-se uma clarificação e densificação dos critérios apresentados, que diferenciam a atribuição das pontuações às propostas.
- Isto é, na prática, o que distingue, uma proposta que seja considerada, por exemplo, uma proposta com “nível elevado de qualidade”, ao invés de uma proposta com um “nível mediano de qualidade”?”
* II.2 DE DIREITO
Cumpre apreciar conforme delimitado em I.2.
Contesta a Recorrente que tenha sido suscitado em sede de contestação a excepção de ilegitimidade activa da Autora enquanto excepção dilatória.
De facto, em sede de contestação, a ora Recorrente ao defender-se por excepção invocou: manifesto abuso de direito da autora e a falta de legitimidade substantiva e de interesse processual da Autora
Assentam, pois, as partes quanto à legitimidade activa processual da Autora / Recorrida.
O dissídio emerge quanto à falta de legitimidade activa substantiva associada (ou não) à falta de interesse em agir. Sendo que, segundo a Recorrente, sempre ocorreria abuso de direito.
O ataque à sentença recorrida vem centrado nestes pontos, seguindo-se posteriormente a impugnação quanto à solução dada pelo Tribunal a quo relativamente aos vícios imputados ao acto de adjudicação.
A primeira questão que importa resolver detém contornos particulares, sobretudo quanto à destrinça entre o pressuposto processual de interesse em agir no âmbito específico do contencioso administrativo impugnatório e a legitimidade substantiva, nem sempre fácil de apreender ou de serem usados com uma definição estanque.
Atentemos, no discurso fundamentador da sentença recorrida, nesta parte:
“…Decidindo.
É através da legitimidade, enquanto pressuposto processual, que se afere se determinada pessoa pode figurar como parte, havendo, para tanto, que atender à posição que a mesma tem em relação ao objecto do processo, tal como resulta do alegado na petição inicial.
Resulta do artigo 9.º, n.º 1 do CPTA que “sem prejuízo do disposto no número seguinte e no capítulo II do título II, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.
Nesta matéria e nos termos do Código de Processo Civil, “o autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer” (artigo 30.º, n.º 1), sendo que “o interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da acção e o interesse em contradizer pelo prejuízo que dessa procedência advenha (artigo 30.º, n.º 2).
Mais resulta do n.º 3 daquela mesma norma que são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor.
Daqui decorre que a legitimidade das partes corresponde à titularidade da relação controvertida descrita pelo autor na petição inicial, o que significa que a legitimidade processual não constitui uma qualidade pessoal dos sujeitos em causa, mas sim uma qualidade posicional dos mesmos face a uma determinada acção, tal como configurada pelo autor.
Em concreto no âmbito das acções administrativas de impugnação de actos, considera-se que o autor é parte legítima quando alega ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, conforme decorre do artigo 55.º, n.º 1, alínea a) do CPTA, aplicável aos presentes autos por força do artigo 102.º, n.º 1 do mesmo diploma.
O interesse é pessoal quando da declaração de invalidade do acto resulta uma vantagem para a esfera jurídica do autor e é directo quando essa vantagem é actual e efectiva (cf., entre outros, Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 4.ª edição, 2017, pág. 373 e seg.).
Mais decorre do artigo 103.º, n.º 2 do CPTA uma regra especial de legitimidade para efeitos de impugnação dos documentos conformadores do procedimento, a qual pode ser efectuada por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa.
Isto posto, temos que a Autora possui legitimidade para figurar nestes autos do lado activo, desde logo atendendo ao facto de ter sido concorrente no âmbito do procedimento aqui em discussão, de tal modo que integra a relação material controvertida subjacente aos autos.
Ademais, atento o disposto nas normas indicadas, à Autora assiste legitimidade não só para impugnar o acto de adjudicação proferido pela Entidade Demandada, o qual possui conteúdo que lhe é desfavorável, como para suscitar a ilegalidade das peças do procedimento, o que decorre do disposto no artigo 103.º, n.º 2 do CPTA.
Por outro lado, para além da indicada legitimidade activa, a Autora possui igualmente interesse em agir.
Enquanto expressão da necessidade (utilidade) de tutela jurisdicional e a adequação do meio processual (cf. artigo 30.º, n.º 2 do CPC), tem vindo a ser aceite pela jurisprudência como excepção dilatória inominada, cuja eventual procedência conduz à absolvição da instância.
Ora, o interesse em agir é o pressuposto processual que traduz a necessidade efectiva, em função das concretas circunstâncias, de recorrer à intervenção dos tribunais.
Dito de outro modo, “o interesse processual (ou interesse em agir) pode ser definido como o interesse da parte activa em obter a tutela judicial de uma situação subjectiva através de um determinado meio processual e o correspondente interesse da parte passiva em impedir a concessão daquela tutela” (Miguel Teixeira de Sousa, As Partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa, pág. 97).
O interesse em agir, sendo diferente da legitimidade tem, todavia, em comum com este conceito o dever ser aferido objectivamente pela posição alegada pelo autor, que tem de demonstrar
a necessidade do recurso a juízo como forma de defender um seu direito. “O autor tem interesse processual se, dos factos apresentados, resulta que necessita da tutela judicial (...)” (autor e obra citada, pág. 99).
Manuel de Andrade sustenta, a este propósito (Noções Elementares de Processo Civil, 2.ª edição, págs. 78/82), que o interesse em agir consiste no direito do demandante estar carecido de tutela judicial.
Não se trata do interesse na procedência do pedido que o traz a tribunal, mas do interesse em que esse pedido seja objecto de tutela pelo mesmo.
Tal interesse processual consiste essencialmente, como ensinam Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora (Manual de Processo Civil, 2.ª edição) na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer a acção, o que significa, dito de outra forma, que o autor tem interesse processual quando a situação de carência em que se encontra, necessita de intervenção dos tribunais.
Definido, assim, o interesse processual, logo se vê que este não se confunde com o pressuposto processual legitimidade.
É certo que o conceito de legitimidade passa pelo “interesse directo em demandar” (artigo 30.º do CPC), ou, pelo menos, por um interesse indirecto, nos casos de legitimação resultante do direito substantivo, mas, em qualquer caso, este interesse não se confunde com o interesse em agir, visto que pode ter-se o direito de acção por se ser o titular da relação material, ou por a lei especialmente permitir a intervenção processual a quem não é o titular daquela relação e, todavia, perante as circunstâncias concretas do caso, não existir qualquer necessidade de recorrer ao tribunal para definir, reconhecer ou fazer valer o direito (não há litígio, ninguém contesta o direito, não existem razões suficientemente ponderosas para justificar a intervenção do tribunal).
Não havendo, pois, necessidade da demanda, não estando a parte carecida de intervenção do tribunal, pode ter legitimidade processual para discutir a questão, mas falta-lhe o interesse processual (isto é, o interesse em agir) e, sendo este um pressuposto processual, com autonomia, ainda que inominado, está vedado ao juiz o conhecimento do mérito no caso da sua verificação (cf. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declarativo, vol. II, pág. 253-254).
Isto posto, importa então relacionar o interesse em agir com o meio processual utilizado, para aferir da necessidade da Autora de recorrer à presente lide.
Desde já se adiante que julgamos que tal se verifica efectivamente no caso em apreço.
Com efeito, as circunstâncias do caso concreto não permitem afirmar, como pretendem as Contra-Interessadas, que a Autora não retira da presente acção qualquer utilidade, uma vez que não se pode afirmar, sem margem para dúvidas, que o acto de adjudicação teria o mesmo conteúdo se expurgado das invalidades que lhe são apontadas pela Autora.
É que in casu não se poderá dizer de modo concludente que, nomeadamente, o modelo de avaliação fixado no programa não deu azo a qualquer prejuízo para a Autora.
Pelo contrário, tendo a Entidade Demandada efectuado uma avaliação e graduação das propostas com base em critérios que, segundo a Autora, legalmente não podiam ser aplicados, tal é susceptível de ter influência directa no resultado do procedimento e, portanto, no acto de adjudicação.
Assiste à Autora, pois, o interesse em averiguar da (i)legalidade do modelo de avaliação das propostas, com necessárias repercussões ao nível da ordenação das propostas e eventualmente beneficiar da repetição dos trâmites de procedimento em que teve participação, caso se venha a concluir nesse sentido.
Por conseguinte, atentos os motivos expostos, improcedem as invocadas excepções de ilegitimidade activa e falta de interesse em agir.
Está, pois, em discórdia o decidido no que respeita à improcedência da excepção inominada de falta de interesse em agir.
Desde já, antecipamos que a solução não é isenta de dúvidas.
Com efeito, como alude Marco Caldeira, in “Da legitimidade activa no contencioso pré-contratual – em especial, os pedidos impugnatórios baseados na ilegalidade das peças procedimentais”, in Revista do Ministério Público, ano 34, a impugnação directa das normas procedimentais não constitui a situação mais frequente surgindo antes aquando da impugnação de um acto administrativo (de exclusão da proposta ou de adjudicação a outro concorrente), “praticado pela entidade adjudicante e que o interessado entende ser lesivo”. Esta circunstância introduz assim uma complexidade acrescida à tarefa do Tribunal, pois a relação da causalidade entre ilegalidade e lesão é, nestes casos, indirecta, visto que a aplicação da norma reputada de ilegal é intermediada por um acto administrativo posterior que - este sim – provoca uma alteração na esfera jurídica do interessado. Por conseguinte, em cada caso concreto se impõe indagar se a ilegalidade da norma procedimental é efectivamente a causa remota da lesão que veio a concretizar-se através do acto administrativo impugnado ou se, ao invés representa apenas o fundamento (o pretexto, por assim dizer) através do qual o autor procura remover esse acto do ordenamento jurídico, ainda que a lesão provocada não decorra dos vícios imputados à norma” p. 287.
Logo, o cerne da questão reside não tanto nos pedidos formulados pela Autora, ou seja, de anulação do acto de adjudicação, mas sim na causa de pedir que os sustenta e na respectiva oposição da entidade demandada e contra-interessadas.
Com efeito, defenderam as contra-partes, e reafirma a ora recorrente no presente recurso, que as alegadas ilegalidades das normas procedimentais não se repercutiram no acto de adjudicação, ao contrário do que defende a Autora, ora Recorrida, na petição inicial.
Para efeitos de aferição do pressuposto processual de interesse em agir ter-se-á de ter em conta a causa de configurada pela autora – a que deve ser tida em conta para este efeito – vide autor e obras citados p. 281 e jurisprudência aí mencionada.
E quanto a esta, na forma como a Autora gizou a causa de pedir e os pedidos, ter-se-á de entender que detém interesse em agir nos presentes autos, tal como decidiu a sentença recorrida.
O que não significa que detenha legitimidade substancial ou substantiva que tem a ver com a efectiva relação material controvertida, interessando já ao mérito da causa.
Como se decidiu no Ac. do TR de Guimarães de 10.05.2018, rec.1059/17 in www.dgsi.pt
“Assim, a legitimidade processual prevista no artigo 30. ° do CPC, é um pressuposto adjetivo de que depende o conhecimento do mérito da causa, que se afere pelo interesse do autor em demandar e o do réu em contradizer. Esse interesse, nos termos do nº 3 daquele artigo, é atribuído aos sujeitos da relação controvertida, tal como é desenhada pelo autor na petição inicial, o que significa que ao apuramento da legitimidade processual interessa apenas a alegação da titularidade da relação controvertida pelo autor, não se exigindo a verificação da sua efetiva titularidade, razão pela qual ela será, as mais das vezes, determinável através da mera análise do pedido e causa de pedir, independentemente da verificação dos factos que integram a última.
Como nos ensinam A. Varela, J. M. Bezerra, Sampaio e Nora (Manual de Processo Civil, 2ª Edição, Coimbra Editora, pág. 129) ser parte legítima na ação “…é ter o poder de dirimir a pretensão deduzida em juízo ou a defesa contra ela oponível. A parte terá legitimidade como autor, se for ela quem juridicamente pode fazer valer a pretensão em face do demandado, admitindo que a pretensão exista; e terá legitimidade como réu, se for ela a pessoa que juridicamente pode opor-se à procedência da pretensão, por ser ela a pessoa cuja esfera jurídica é diretamente atingida pela providência requerida.”
Para o apuramento da legitimidade há apenas que atender à materialidade fáctica descrita pelo A. na petição inicial e dela cotejar a utilidade e o prejuízo que da procedência ou improcedência da ação pode advir para as partes, abstraindo-se da relevância jurídica substantiva da matéria da mesma ação (Ac. STJ de 29.01.2003, disponível em www.dgsi.pt).
Diferentemente, a legitimidade substantiva é um requisito de procedência do pedido, uma vez que tem que ver com a efetividade da tal relação material, interessando já ao mérito da causa e, constitui, por isso, no entender de alguma parte da doutrina e da jurisprudência, uma exceção perentória inominada que leva à absolvição do R. do pedido (tese que foi sufragada pelo tribunal recorrido), e que se prende, no fundo, com uma condição de procedência da acção e que levaria à sua improcedência (Castro Mendes em “Direito Processual Civil” Vol. II, FDL, Lisboa, 1974, págs. 176, 177 reconduz a legitimidade substantiva às “condições subjetivas da titularidade do direito”).
Seja como for, a legitimidade das partes como pressuposto processual distingue-se em absoluto das ditas “condições da ação”, i.e., “uma coisa é saber se as partes são os sujeitos da pretensão formulada, admitindo que a pretensão exista. Outra coisa, essencialmente distinta, é apurar se a pretensão na verdade existe, por se verificarem os requisitos de facto e de direito que condicionam o seu nascimento, o seu objeto e a sua perduração. A primeira indagação interessa à legitimidade das partes; a segunda, à procedência da ação.
A legitimidade substantiva passa, assim, por determinar quem é o efectivo titular do direito em questão, consubstanciando o poder de disposição atribuído pelo direito substantivo ao autor do facto jurídico e relaciona-se com o mérito da acção e não com a legitimidade ad causam, a que já se fez referência.”
Ora, é exactamente o que ocorre no caso sub iudice, em que se trata de resolver uma situação de ilegalidade derivada, na medida em que a autora no seu ataque ao acto impugnado de adjudicação da proposta da contra-interessada alude a ilegalidades pretéritas, quer quanto à decisão de não contratação por lotes, quer a respeito das normas do próprio concurso (PC e CE).
Sendo este um dos casos assinalados pelo citado autor Marco Caldeira p. 290, para afastar a resolução pela falta de interesse em agir (hipótese c); na medida em que o que está em causa é saber se o acto impugnado aplicou ou não as normas invocadas de forma a lesar os interesses do autor.
Desta feita, estamos já na apreciação de mérito, dependendo da demonstração que a ilegalidades invocadas não se repercutem sobre o conteúdo decisório dos actos impugnados.
Que é o que acontece.
Desde logo, como resulta da matéria de facto provada, e ao contrário do que faz crer a Autora e assentou o Tribunal a quo, das alegadas ilegalidades não resultaram quaisquer prejuízos para a Autora.
Com efeito:
i) Apresentou-se a concurso a todos os serviços que, segundo defende deveriam ser por lotes, mas não foi impedida de participar por esse motivo;
ii) Apresentou o mesmo valor da sua proposta que as contra-interessadas: €565.000,00 (cf. pontos 5 e 6 do probatório);
iii) Quanto à exigência das ISSO também aqui apresentou as ISOS (cf. pontos 5 e 6) do probatório); tendo a sua proposta sido admitida;
iv) No que concerne às ilegalidades da cláusula 32º do CE a própria Autora na sua proposta refere que cumpre todas as condições do CE concretamente as que ora pretende ver afastadas (cf. pontos 5 e 6 do probatório);
v) A Autora solicitou esclarecimentos – que foram prestados e de seguida apresentou a sua proposta sem quaisquer reservas ou condições (vide pontos 4 e 11 do probatório).
Donde se extrai que o que terá “lesado” os seus interesses foi a pontuação de 0,00 obtida no factor “qualidade” – de acordo com a fórmula constante do Anexo VII do PC e art. 18º da mesma peça procedimental. Os quais não foram impugnados ou postos em causa pela Autora / Recorrida.
De que resultou a sua pontuação, como se alude no Relatório preliminar, “ Relativamente à proposta da A… perante a ausência de elementos técnicos, resultou a avaliação de zero”.
Logo, a asserção a retirar é a de que as normas sobre as quais se regeu o presente procedimentos concursal não afectaram os interesses da Autora, tendo a sua actuação e a sua proposta sido gizadas em conformidade com as mesmas.
Daí que a mesma careça de legitimidade substantiva para os pedidos formulados de anulação do acto de adjudicação ou de ilegalidade das normas concursais.
Com efeito, inexiste uma relação de causa /efeito entre as supostas normas procedimentais e a não adjudicação à Autora do objecto do concurso. Por conseguinte, ao contrário do alegado pela Autora, esta não foi prejudicada pela aplicação de qualquer das normas, ou derivado de as não conseguir cumprir.
O seu juízo de ilegalidade é criado em torno do que entendia que deveriam ter sido as regras do concurso. Ou seja, de ilegalidades hipotéticas sem consequências ao nível da apresentação da sua proposta ou do resultado da avaliação da mesma.
Sendo que nem impugnou a decisão da não escolha de lotes – embora faça referência a ela não consta do petitório. Além de que, de acordo com o considerando 78 da Directiva da DIRETIVA 2014/24/EU, quanto à escolha do procedimento concursal por lotes aí se alude que “A autoridade adjudicante deverá ter por obrigação considerar se convém dividir contratos em lotes, sem deixar de poder decidir livremente e de forma autónoma, com base em qualquer motivo que considere pertinente, e sem estar sujeita a controlo administrativo ou judicial”.
Solução criticada por Marco Caldeira in Apontamentos práticos sobre a elaboração das peças procedimentais, à luz do Código dos Contratos Públicos revisto”, in RDA nº 1 / Jan/Abril 2018, a p. 25, onde cita outros autores que anuem na crítica a este considerando, designado de “absurdo” nas palavras do autor.
Mais alertando para o aumento potencial de litigiosidade “..não deixa de ser esta uma exigência procedimental adicional para as entidades adjudicantes - novamente sem se saber se a sua omissão ou insuficiência acarreta a invalidade das peças procedimentais, mas adivinhando-se que também daqui possa advir um novo foco de litigiosidade, na medida em que se antecipa que algumas empresas, depois de acederem à (e dissecarem a) fundamentação utilizada pela entidade adjudicante possam, a partir desses elementos, procurar sindicar judicialmente a decisão de não divisão em lotes, nomeadamente ensaiando demonstrar que, no caso, essa divisão se impunha e que, caso a entidade adjudicante assim tivesse procedido, tal opção teria (pelo menos, potenciaímente) conduzido a resultados distintos no que respeita ao universo de concorrentes e ao adjudicatário no procedimento” – obra e autor atrás citados pp. 25 e 26.
Em todo o caso, atento o supra expendido tal opção da entidade adjudicante foi inócua em termos da elaboração e admissão da proposta da interessada, ora recorrente, assim como da respectiva pontuação.
* Quanto ao abuso de direito justificou o Tribunal a quo:
“Invocam as Contra-Interessadas, em síntese, que a Autora apresentou proposta no âmbito do procedimento aqui em discussão, sendo que a apresentação de uma proposta a um procedimento concursal sem a prévia impugnação das suas normas constitui uma inequívoca declaração, senão expressa, pelo menos tácita, de aceitação das cláusulas do Caderno de Encargos, pelo que actua ora em manifesto venire contra factum proprium.
Desde já se diga que não lhes assiste razão.
Com efeito, determina o artigo 334.º do Código Civil, sob a epígrafe abuso do direito, que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Por seu turno, para o que aqui nos interessa. o artigo 103.º do CPTA regula a matéria da Impugnação dos documentos conformadores do procedimento, determinando o seguinte:
(…)
Ora, conforme resulta do teor da norma citada, a mesma não estabelece qualquer ónus de impugnação das peças do procedimento durante o decurso do mesmo, mas sim, conforme decorre do teor do respectivo n.º 3, uma faculdade de que os interessados podem lançar mão logo no momento em que o procedimento de contratação se encontra a ser tramitado, o que não prejudica, porém, a impugnação ulterior dos actos que aplicam as regras contidas nos documentos conformadores do procedimento.
Dito de outro modo, a prévia impugnação das peças do procedimento não constitui requisito da admissibilidade da impugnação dos actos administrativos de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos, a qual sempre poderá (terá de) ser feita independentemente de o interessado ter ou não recorrido à faculdade que lhe é atribuída pelo artigo 103.º, n.º 2 do CPTA.
Aliás, este n.º 2 faz referência à possibilidade de cumulação do pedido de declaração de ilegalidade das peças do procedimento com o pedido de anulação dos actos de aplicação das mesmas, o que é revelador, por si só, da possibilidade de impugnação daqueles documentos conformadores do procedimento apenas aquando da impugnação dos actos que os aplicam - designadamente, como no caso presente, do acto de adjudicação.
Por se afigurar plenamente esclarecedor desta matéria, citamos aqui o explicitado por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES CADILHA (ob. cit., pág. 831-832) em anotação a este artigo 103.º do CPTA:
“(…) O n.º 3 impõe, na sua segunda parte, um ónus de impugnação autónoma dos actos de aplicação dos documentos conformadores do procedimento.
Tal significa que a impugnação dos documentos conformadores do procedimento não dispensa o interessado de impugnar autonomamente os respectivos actos de aplicação. E evidencia que a impugnação das disposições regulamentares constitui uma mera faculdade, que, (…) o interessado pode ter interesse em utilizar por antecipação à prática dos actos procedimentais que por elas devam guiar-se, no propósito de evitar, caso venha a ser proferida decisão judicial de procedência em tempo útil, que venha a consumar-se a prática de actos administrativos ilegais por ilegalidade das disposições que lhes serviram de suporte normativo.
Trata-se, na verdade, de uma faculdade, cujo não exercício não preclude a possibilidade - rectius, o ónus - da impugnação dos actos administrativos que venham a dar aplicação concreta ao que naqueles documentos se encontra determinado. Com efeito, desde que é imposto à parte o ónus de impugnar os actos de aplicação, torna-se claro que a ausência de impugnação tempestiva de uma disposição contida num documento conformador do procedimento não retira ao interessado a possibilidade de proceder à impugnação do acto administrativo que, no decurso do procedimento, venha a dar aplicação concreta a essa disposição, pela linear razão de que o interessado sempre teria de impugnar esses actos, independentemente de ter reagido ou não contra a disposição em causa (…)” – realce nosso.
Tendo o exposto em consideração, forçoso será concluir que não só não é extemporânea a imputação de invalidades às normas das peças do procedimento aqui em discussão, como também não se poderá entender que a Autora aceitou tacitamente o conteúdo das peças do procedimento ao não ter procedido à respectiva impugnação em momento anterior e ao ter apresentado proposta.
E isto porque, como se disse, a lei não faz depender a impugnação dos actos de aplicação do conteúdo das peças do procedimento (designadamente, o acto de adjudicação) da prévia impugnação destas – o que, reitera-se, constitui uma mera faculdade e não qualquer ónus.
A esta luz, carece de fundamento o invocado abuso do direito, na medida em que a actuação da Autora, no sentido de apenas proceder à impugnação do acto de adjudicação com fundamento na ilegalidade das peças do procedimento, não tendo previamente reagido contenciosamente contra as regras procedimentais fixadas naquelas peças, constitui um uso legítimo e regular das normas processuais aplicáveis ao caso, pelo que nada há a censurar na sua conduta.
Pelo exposto e sem necessidade de mais considerações, improcede o invocado abuso do direito”.
O assim decidido, nesta parte, é de confirmar por se concordar com os seus fundamentos e que coincidem com o disposto no art. 102º, nº 1 do CPTA que não impõe um ónus impugnatório prévio e autónomo das peças procedimentais (já anteriormente à nova redacção deste preceito legal dada pelo DL 214-G/2015, a jurisprudência vinha firmando tal entendimento, vg. o Ac. STA de 20.11.2012, rec. 750/12 in www.dgsi.pt cujo sumário se transcreve:
“I - As normas de um concurso para prestação de serviços podem ser impugnadas no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do seu conhecimento pelos interessados (artigo 100.º, n.º 2 e 101.º do CPTA).
II - A falta de impugnação de tais normas, no aludido prazo, não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação, ou qualquer acto posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam (artigo 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA).
De todo o exposto, face à ilegitimidade substantiva da Autora / ora Recorrida considerando os termos e condições em que apresentou a sua proposta e as ilegalidades que imputa ao acto de adjudicação, fica prejudicado o conhecimento dos demais erros de julgamento, porque dependentes da referida conexão, o que não ocorre.
Donde, terá de improceder o pedido impugnatório do acto de adjudicação e concomitantemente os demais pedidos dele dependentes.
Pelo exposto, será de conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em substituição, julgar a acção improcedente in totum, absolvendo a Entidade Demandada de todos os pedidos, por procedência da excepção peremptória de ilegitimidade substantiva (em conformidade com o disposto no art. 89º, nº 3 ex vi art. 102º, nº 1 do CPTA e art. 576.º, n.º 3 do CPC).
* III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso interposto pela recorrente, revogar a sentença recorrida e, em substituição, julgar a acção de contencioso pré-contratual improcedente, por verificação da excepção peremptória de ilegitimidade substantiva.
Custas a cargo da Recorrida (Autora) em ambas as instâncias.
R.N.
Lisboa, 04 de Agosto de 2021(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que os Juízes Desembargadores Pedro Nuno Figueiredo e Luísa Soares, têm voto de conformidade com o presente acórdão). Ana Cristina Lameira
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