I. Relatório

E..., D…, S.A., notificada do acórdão arbitral de 28.11.2017, rectificado pelo acórdão arbitral de 18.12.2017, que no processo de arbitragem necessária ad hoc promovida pelo Município de Santo Tirso nos termos do n.º 1 do art. 36.º do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, renovado em 29.06.2001, e ao abrigo da Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio, concedeu provimento parcial à acção e condenou a Demandada a pagar à Demandante a quantia indemnizatória correspondente a metade de EUR 130.167,31, acrescida de juros moratórios à taxa legal civil, desta veio interpor recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo.

O recurso interposto pela E..., D…, S.A termina a sua alegação com as seguintes conclusões:

III - Conclusões:

111.1 - Quanto à Matéria de Facto

111.1.1 - Quanto aos factos descritos sob o número 7 dos Temas da Prova:

Incorrência ou não em custos, por parte da Demandada, em sede de exploração (ou permissão de exploração), das infraestruturas para serviço de telecomunicações, bem como, em caso afirmativo, o seu montante

Segundo o Tribunal, ficou demonstrado que a Demandada se deslocava ao terreno para avaliar o número de postes e condições técnicas e físicas da rede elétrica para receber a rede de comunicações.

Não ficou provado qual o concreto custo que tanto implicaria, reportando-se a Demandada apenas a um valor algorítmico médio, fixado em abstrato quanto a cada poste, que depois multiplica pelo número de autorizações solicitado (sendo que um poste pode ter mais que uma), o que faz sem comprovar qualquer adesão à realidade de tal cálculo (ou seja, independentemente de ter havido efetivo custo, cuja real verificação não demonstrou).

Também ficou provado que, a partir do momento em que tinha lugar essa atividade de verificação, não havia atividade de manutenção por parte da E..., nem qualquer atividade ou prestação de serviços por esta, sendo as mesmas asseguradas pelas operadoras (cf. depoimentos das testemunhas J..., J..., D..., D..., C... e M...).

111.1.1.1 - No entendimento da demandada, de acordo com a prova testemunhal produzida e analisada no decurso das alegações, impunha-se diferente decisão quanto a estes factos, pois foi feita prova testemunhal de que o valor cobrado às operadoras de telecomunicações (valor constante do atrás referido ponto R) da Matéria Assente) pretende cobrir os custos inerentes à disponibilização do serviço, por forma a remunerar parte proporcional do investimento e a partilha de encargos com a manutenção e a operação dos equipamentos, de maneira a manter a qualidade do serviço público que exerce sem qualquer desvalorização decorrente da utilização pelas empresas de comunicações e sem qualquer sobrecusto para o sector da electricidade, no qual a demandada exerce a sua actividade e para o qual as infra-estruturas utilizadas foram pagas e construídas e são - e devem ser - primordialmente utilizadas, tal como alegado no artigo 27.° da sua contestação.

Nos termos da mesma prova testemunhal, o valor cobrado destina-se a cobrir os custos relativos à análise de viabilidade e vistorias, a partilha dos custos de investimento e de custos com manutenção preventiva e correctiva, bem como acréscimo de encargos com a operação, com especial enfoque para a reparação de avarias e remodelação das redes, bem como a cobrir os custos com todo o processo de facturação e controlo dos pagamentos deste serviço, tal como alegado no artigo 28.° da sua contestação.

111.1.1.2 - Acresce que incumbindo ao demandante, nos termos do artigo 342.° do Código Civil, a prova do negócio lucrativo que segundo alegou (artigo 49.° da petição inicial) a demandada realizaria com esta disponibilização das infraestruturas às operadoras de telecomunicações, essa prova ficou por fazer.

III.1.2- Ainda quanto á matéria de facto e ao segundo segmento relevante dos factos descritos sob o número 7 e sob número 5 dos Temas da Prova:

III.1.2.1 - O Tribunal, atendendo a vários depoimentos, considerou que um mesmo poste pode ser utilizado por mais do que um operador de telecomunicações (sendo que um poste pode ter mais que uma) (número 7).

Ficou ainda demonstrado que o mesmo poste pode ser utilizado, enquanto suporte de meios destinados ao serviço de telecomunicações, por mais que uma operadora. Ficou também provado que uma mesma unidade (poste) é objeto de diferentes contratos de exploração celebrados entre a Demandada e as identificadas operadoras, assim multiplicando aquela (Demandada) o rendimento por si obtido pela autorização de utilização, por diversas operadoras, dos postes em causa (cf. pontos M e R da matéria assente, bem como os depoimentos das testemunhas J... e D...), (número 5).

Contudo, atendendo ao depoimento de T..., prestado a 19.04.2017, que não mereceu qualquer desvalorização por parte do tribunal, impunha- se acrescentar, sob pena de parcialidade, que tal utilização pode resultar de acordo entre os operadores de telecomunicações na partilha de um mesmo elemento, sem conhecimento e correspondente autorização e pagamento à demandada.

IIU.2.2- Por outro lado, a formulação (5) é equívoca pois se começa por pode ser utilizado, continua depois dando como provado que uma mesma unidade (poste) é objeto de diferentes contratos de exploração celebrados entre a Demandada e as identificadas operadoras, assim multiplicando aquela (Demandada) o rendimento por si obtido pela autorização de utilização, por diversas operadoras, dos postes em causa. Não existe qualquer depoimento que possa sustentar uma utilização generalizada dos postes por mais do que uma operadora de telecomunicações. Foram referidas situações pontuais em que isso pode ocorrer que não permitem ao Tribunal esta afirmação geral. Deve assim, neste concreto ponto da matéria de facto (5) ser dado como provado que uma mesma unidade (poste) pode ser obiecto de diferentes contratos de exploração celebrados entre a Demandada e as identificadas operadoras, assim multiplicando. nesses casos, aquela (Demandada) o rendimento por si obtido pela autorização de utilização, por tantas quantas as operadoras que utilizem os postes em causa., havendo porém, também a possibilidade de tal utilização múltipla resultar de acordo entre os operadores de telecomunicações na partilha técnica de um mesmo elemento, sem conhecimento e correspondente autorização e pagamento à demandada.

III. 1.3- Ainda quanto á matéria de facto e ao terceiro segmento relevante dos factos descritos sob o número 7 dos Temas da Prova:

Também ficou provado que, a partir do momento em que tinha lugar essa atividade de verificação, não havia atividade de manutenção por parte da E..., nem qualquer atividade ou prestação de serviços por esta, sendo as mesmas asseguradas pelas operadoras (cf depoimentos das testemunhas J..., J..., D..., D..., C... e M...). Não foi referido por testemunha alguma que o operador de telecomunicações tenha qualquer intervenção na manutenção da infrestrutura afecta à distribuição de energia eléctrica (o que impossibilita o cumprimento do ónus de indicar as passagens dos depoimentos em que se funda esta impugnação).

A formulação da resposta ao tema da prova será algo equívoca mas bastará o recurso às regras da experiência comum para se concluir que o operador de telecomunicações não tem conhecimentos nem competência para manter em bom estado e em segurança a rede de distribuição de energia eléctrica.

III.2 - Quanto à matéria de Direito

111.2.1 - Das nulidades da sentença nos termos do artigo 615.° do CPC, aplicável por força do artigo 1.° e do n.° 3 do artigo 140.°, ambos do CPTA

Nos termos do artigo 1.° e do n.° 3 do artigo 140.°, ambos do CPTA, ao presente recurso aplica-se o disposto no n.° 4 do artigo 615.° do CPC, pelo que no decurso das presentes alegações se colocam as questões que entendemos pertinentes quanto às nulidades da sentencial, tal como previstas no n.° 1 do referido artigo 615.°.

111.2.1.1 - Do pedido de anulação da decisão arbitral, nos termos do artigo 46.° da LAV

A doutrina entende, de forma unanime, que, uma vez interposto recurso da decisão arbitral, é nele que devem ser conhecidas as causas de anulação da decisão arbitral previstas no artigo 46.° da LAV.

Porque não são absolutamente coincidentes as causas gerais da nulidade da sentença e as causas particulares da nulidade da decisão arbitral, vd. as decisões proferidas fora do âmbito da arbitragem, estas serão devidamente identificadas e invocadas igualmente no decurso das presentes alegações e não separadamente, em beneficio, assim se espera, da maior clareza da exposição.

III.2.2 - Do recurso em matéria de Direito:

III.2.2.1 - Após apresentação dos articulados pelas partes, o Tribunal Arbitral fixou o seguinte objecto processual:

(iii) da conformidade, legal e contratual, da utilização das infraestruturas afetas à concessão dos autos (designadamente, dos respetivos postes e/ou apoios) pelas operadoras de telecomunicações, para efeitos da instalação de meios destinados à prestação de serviços de telecomunicações;

(iv) da existência ou não de dever, pela Demandada, de pagar ao Demandante os valores quer recebeu das operadoras de telecomunicações.

Este objecto é consentâneo com a Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, adiante apenas Portaria, que fixa os termos do contrato de concessão tipo e que, no seu artigo 36.°, impõe às partes a submissão de qualquer litígio que se levante entre a Câmara e o concessionário sobre a execução ou a interpretação das cláusulas do contrato de concessão2* a uma comissão constituída por três árbitros.

III.2.2.2 - Com efeito, o que nos parece essencial é determinar, no actual contexto legal, qual é o sentido e alcance do n.° 3 do artigo 1.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, sendo essa aliás, a única matéria submetida a arbitragem nos termos do contrato e da referida Portaria.

A primeira questão a tratar seria sem dúvida proceder à interpretação da referida norma do contrato de concessão, mas também da própria Portaria que estabelece rigidamente os termos do contrato, o que devemos fazer à luz dos critérios legais.

Tal interpretação passa por determinar a que actividade, e de quem, se reporta o n.° 3 do artigo 1.° do contrato e da Portaria.

III.2.2.3 — A actividade de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão

A actividade da demandada aqui apelante rege-se pelo disposto no DL 29/2006, de 15 de Fevereiro, actualmente na redacção do DL 215-A/2012, de 8 de Outubro, que aprova os princípios gerais relativos à organização e funcionamento do Sistema Eléctrico Nacional (SEN), bem como ao exercício das actividades de produção, transporte, distribuição e comercialização de electricidade.

O DL 344-B/82, de 1 de Setembro, é a norma ao abrigo da qual a demandada procede à distribuição de energia eléctrica em baixa tensão nos diversos municípios do território nacional e em particular no município de Santo Tirso mediante contrato de concessão renovado em 29.06.2001, com base e em obediência à Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio.

E esta a única actividade da demandada no que respeita às infraestruras afectas à distribuição de energia eléctrica em baixa tensão.

Quando o n.° 3 do artigo l.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, se refere actividades diferentes daquelas que constituem o objecto da concessão, está obviamente a referir-se a actividades da aqui apelante.

Assim, quer nos termos do artigo 9.° do Código Civil no que respeita à interpretação do n.° 3 do artigo l.° do contrato tipo fixado pela referida Portaria, quer nos termos do artigo 236.° do mesmo código, no que respeita à interpretação da mesma norma do contrato propriamente dito, o que pode corresponder à vontade do legislador e das partes é apenas a possibilidade de a demandada vir a exercer, ela própria, e com utilização das referidas infraestruturas, uma actividade diversa da distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, situação em que deveria compensar o município.

Além de ser esta a letra da lei e do contrato (não poderão ser utilizados pela E... em actividades diferentes daquelas que constituem o objecto da concessão) cabe perguntar que sentido faria a E... obrigar-se a rever em alta o valor da renda paga pela concessão, ou a efectuar qualquer outro tipo de pagamento ao município, em virtude de uma actividade desenvolvida por terceiro e a que, como adiante referiremos, se encontra sujeita nos termos da Lei.

Existe uma proibição de exercício de actividades diferentes que comporta uma reserva de autorização (e nisto divergimos do acórdão recorrido, entendendo que que não esmos perante uma norma dc proibição com excepção legal, pois essa dispensaria a intervenção do demandante) foi integralmente cumprida pela demandada que, não exerce nem pode, porque não incluído no seu objecto social, qualquer actividade na área das telecomunicações.

O demandante alegou a existência de uma operação lucrativa por parte da demandada nesta viabilização das infraestruras para instalação dos cabos de telecomunicações, mas não fez sequer menção de demonstrar esta alegação que apenas “atirou para o ar’, não a tendo portanto provado, como lhe incumbia, por força das regras de repartição do ónus da prova, designadamente o artigo 342.° do Código Civil, a que o Tribunal Arbitrai não se pode furtar.

III.2.2.3.1 - Nestes termos, é de concluir que a sentença recorrida procedeu a uma incorrecta interpretação e aplicação do n.° 3 do artigo l.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, bem como dos artigos 9.° e 236.° do Código Civil, ao considerar que a referida norma legal e cláusula contratual comtempla toda e qualquer actividade ainda que de qualquer entidade diferente da concessionária, para além de fazer uma incorrecta interpretação e aplicação do artigo 342.° do Código Civil.

III.2.2.4 - A utilização dos apoios da rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão pelas empresas de telecomunicações para instalação das suas redes

Com a aprovação da Lei das Comunicações Electrónicas - Lei 5/2004, de 10 de Fevereiro - que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas e aos recursos e serviços conexos, foi atribuído às empresas que oferecem redes de comunicações públicas e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público o direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade, para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos, conforme dispõem os artigos 1.° e 24.°, n.° 1, alínea b), do referido diploma, este último sob a epígrafe Direitos de passagem.

O DL 123/2009 , de 21 de Maio, diploma que define o regime jurídico da construção, do acesso c da instalação de redes e de infra-estruturas de comunicações electrónicas, reafirma, conforme se pode ler no seu preâmbulo, nos termos da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei 5/2004 de 10 de Fevereiro, o direito de utilização do domínio público para a implantação, passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, através de procedimentos transparentes, céleres e não discriminatórios e adequadamente publicitados.

Este direito de passagem só cede perante razões de natureza técnica e de segurança relevantes que se encontram elencadas no artigo 15.° do DL 123/2009, de 21 de Maio.

Nos termos da alínea b) do artigo 2.° do DL 123/2009, de 21 de Maio, as disposições dos seus capítulos i, ii e iii aplicam-se a todas as entidades sujeitas à tutela ou superintendência de órgãos do Estado., das Regiões Autónomas ou das autarquias locais, que exerçam funções administrativas, revistam ou não caracter empresarial, bem como às empresas públicas e concessionárias, nomeadamente as que actuem na área das infraestruturas' rodoviárias, ferroviárias, portuárias, aeroportuárias, de abastecimento de água, de saneamento e de transporte e distribuição de gás e electricidade:

Quanto ao artigo 13.° que se insere no capítulo iii do mesmo diploma, este estabelece no empresas de comunicações electrónicas o acesso às infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações electrónicas que detenham ou cuja gestão lhes incumba.

Daqui resulta que a demandada não tem, nos termos da Lei, qualquer opção quanto a autorizar, ou não autorizar, o acesso àquelas infra-estruturas por parte dos operadores de telecomunicações, sendo sobre ela, enquanto concessionária, que a lei faz recair a obrigação de viabilizar o acesso às infraestruras e impõe a obrigatoriedade de não participar no benefício da actividade das operadoras de telecomunicações ao estabelecer a possibilidade de uma remuneração apenas orientada para os custos, com adiante melhor se referirá.

Assim, mesmo que o contrato de concessão e a Portaria que lhe fixa o texto se referissem efectivamente a uma qualquer actividade, e ainda que desenvolvida por um terceiro face ao referido contrato, o que só por dever de patrocínio se admite, sempre aquela norma da Portaria se encontraria revogada por norma posterior e hierarquicamente superior que não só estabelece a referida obrigatoriedade de acesso, como impede cobrança de quantia que não se ache orientada para os custos e haveria ainda, consequentemente, impossibilidade superveniente de cumprimento desta cláusula por parte da demandada, o que extingue a obrigação, nos termos do n.° 1 do artigo 790.° do Código Civil.

Não se compreende a menção à tábua rasa do clausulado dos contratos de concessão. Primeiro, porque falamos apenas de um único número de uma única cláusula. Depois, porque não é isso que acontece sempre que um diploma revoga tacitamente outro?

Custa também a entender o segmento do acórdão recorrido.

Nestes termos, e em suma, apesar de os titulares do direito de acesso beneficiarem de um estatuto especial, este não implica, para o sujeito que ocupe o lado passivo nessa relação, um qualquer estado de sujeição.

A menção que é feita ao supra citado e reproduzido artigo 15.° do DL 123/2009, de 21 de Maio O sentido e o alcance da natureza da obrigação de garantir o acesso às empresas de telecomunicações, consagrado no artigo 13.°, n°l, do Decreto-Lei. n.° 123/2009, não pode, assim, deixar de ser compreendido tendo em conta o regime de recusa de acesso consagrado no artigo 15° do mesmo diploma, resultando claro, da leitura e da ratio dos dois preceitos, que não estamos perante um direito potestativo de qualquer natureza.

Jamais esta norma poderá ser invocada pela demandada para recusar o acesso às infraestruras pelas operadoras de telecomunicações, em virtude de não chegar a acordo quanto à compensação devida à concedente.

Esta norma reporta-se apenas a questões de natureza técnica que ponham em causa a prestação do serviço público de distribuição de energia eléctrica, como decorre da regra constante do artigo 9.° do Código Civil que manda ter em conta a unidade do sistema jurídico.

Aliás, os termos do artigo 16.° do mesmo diploma que regulam o procedimento a seguir em caso de recusa, apontam com absoluta clareza para as questões técnicas do serviço concessionado ao imporem a intervenção dos reguladores sectoriais.

Cumpre ainda salientar a existência das sanções previstas no artigo 89.° do mesmo diploma e aplicáveis à demandada, caso incumpra as obrigações de acesso.

Contudo, a decisão recorrida não parece ser consequente na sua argumentação uma vez que, introduzindo nova questão, nunca aliás configurada pelo demandante, nela se refere. De qualquer modo, a questão central está em averiguar se a Demandada era titular do poder jurídico de, por si ou por outrem, dispor da infraestrutura para utilização diferente da contratada.

Ora, sem prejuízo do que atrás fica dito quanto à natureza imperativa da obrigação de permitir o acesso às operadoras de telecomunicações e de todo o desenho legislativo do citado DL 123/2009, cabe aqui perguntar: Então quem seria o detentor desse poder jurídico?

Quer o município passar a elaborar um cadastro de apoios em permanente actualização? Quer o município passar a instruir os processos de averiguação de viabilidade técnica? Quer o município passar a avaliar a viabilidade técnica da utilização?

Quer o município fazer a manutenção das infraestruturas afetas à distribuição de energia eléctrica?

Quer o município passar acompanhar as reparações sempre que o apoio seja partilhado? Quer o município suportar o valor da partilha do ativo?

Ou quererá o município concessionar essa actividade a uma nova empresa com esse objecto social, criando um novo custo no processo e em claro prejuízo do interesse público, conforme aliás, refere no artigo 90.° da sua Réplica?

E importante lembrar que o serviço de comunicações electrónicas não é exercido em regime de concessão e que os apoios da rede de distribuição de energia eléctrica se encontram abrangidos pela concessão, nos termos do artigo 6.° do respectivo contrato

Todo o enfase da Lei, é obviamente e como não podia ser de outra forma, atentas as regras do bom senso e da experiência comum, colocada na entidade que gere (quando for diferente da que detém, o que não é o caso dos autos) a infraestrutura quanto ao fim para que foi construída, denotando uma preocupação com a eficácia do procedimento e a redução de custos, como resulta do preambulo daquele diploma. Isto mesmo é reconhecido pela sentença recorrida ao referir embora a Demandada seja a detentora e gestora das infraestruturas, ...

Esta divisão dos poderes sobre as infrestruturas afectas à concessão da distribuição de energia eléctrica em baixa tensão é completamente artificial e não encontra na Lei qualquer correspondência e torna-se assim impossível nos termos do artigo 9.° do Código Civil que manda ter em conta a unidade do sistema jurídico.

III.2.2.4.1 - Concluindo, quer seja direito legal quase-potestativo como defende o Professor Vieira de Andrade em Parecer Jurídico junto aos autos, quer seja verdadeira servidão administrativa, como defende no seu voto de vencido o árbitro M..., voto que aqui se dá por integralmente reproduzido como parte integrante das presentes alegações, o certo é que, exceptuando razões técnicas e de segurança cuidadosamente estipuladas pela lei, a demandada se encontra numa situação de absoluta sujeição e não existe por outro lado, qualquer fundamento legal para considerar que a demandada não é a única e verdadeira visada pelo artigo 13.° do DL 123/2009, de 21 de Maio.

A sentença recorrida procedeu assim, a uma incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 13.° e 15.° do DL 123/2009, de 21 de Maio e do n.° 3 do artigo 1.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, bem como dos artigos 9.° e 790.° do Código Civil.

III.2.2.5 — Da remuneração a satisfazer pelas empresas de telecomunicações pela utilização dos apoios da rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão.

Por outro lado, no n.° 2do referido artigo 13.° do DL 123/2009, de 21 de Maio, estipula- se que o acesso referido no número anterior (proporcionado pelas referidas entidades, neste caso a demandada) deve ser assegurado em condições de igualdade, transparência e não discriminação, mediante condições remuneratórias orientadas para os custos, nos termos do artigo 19.º que, por sua vez, estabelece no seu n.° 1 que a remuneração pelo acesso e utilização das infraestruturas detidas pelas entidades referidas no artigo 2.° deve ser orientada para os custos, atendendo aos custos decorrentes da construção, manutenção reparação e melhoramento das infraestruturas em questão.

É esta orientação em política de remuneração do acesso às redes que integram a concessão que é seguida pela demandada.

Nem as operadoras de telecomunicações, nem as autoridades reguladoras (ERSE e ANACOM), nem a própria demandante, nos termos do n.° 3 do referido artigo 19.°, jamais puseram em causa, como era seu direito, junto da ANACOM, entidade reguladora do sector das telecomunicações, o valor cobrado pela demandada, sendo esta a única entidade competente para decidir sobre a adequação do valor da remuneração solicitada face à regra de orientação para os custos estabelecida no n.° 1 do mesmo artigo.

Esta competência justifica-se dada a complexidade das contas das empresas que operam nos sectores regulados, tema que neste caso é duplamente complexo por se entrecruzarem dois sectores regulados — o da electricidade e o das telecomunicações - o que impõe aliás a audição da ERSE pela própria ANACOM num processo daquela natureza, conforme disposto no n.° 5 do artigo 19.° do citado DL 123/2009.

A demanda alegou que o valor cobrado pela Demandada às empresas de telecomunicações pretende cobrir os custos inerentes à disponibilização do serviço, por forma a manter os equipamentos e a qualidade do serviço que presta sem qualquer desvalorização decorrente da utilização das infra-estruturas pelas empresas de comunicações e sem qualquer encargo adicional para o sector da electricidade.

Em sede de julgamento esclareceu que cobra actualmente a quantia de 15,00 euros, por poste e por ano, às operadoras de telecomunicações que ali instalam os seus cabos de fibra óptica e que esse valor respeita 10.29 euros a encargos com a construção e a remuneracão parcial do activo - 50% do valor do apoio que passa a suportar não um mas dois cabos, considerando ainda que, em média, iá decorreu metade da sua vida útil, isto é 50% de 50% do seu valor) mais 3,90 euros devidos a encargos com manutenção, e encargos com a operação (no que respeita ás dificuldades acrescidas para a operação da Demandada - demoras, etc...), e o remanescente com encargos administrativos e ainda encargos com a análise e o estudo de viabilidade e encargos com vistoria prévia, que só a partir de 2015 são cobrados autonomamente, tudo em observância do n.° l do artigo 19.° do DL 123/2009 de 21 de Maio, devendo nestes termos, ser dado como provado o que consta dos pontos 9 e 10 da Base Instrutória.

Apelando a alterações legislativas recentes que não se aplicando ao caso em apreço apenas por lhe serem posteriores, mas em beneficio da densificação dos conceitos, nos termos dos n.°s 4 e 5 da nova redacção do artigo 19.° do referido diploma, aprovada pelo DL 92/2017, de 31 de Julho, a metodologia a utilizar para a fixação do valor da remuneração deve permitir apurar o valor da remuneração do investimento realizado com a construção de infraestruras bem como o valor da remuneração que é devida como contrapartida pela gestão e manutenção das infraestruturas a assegurar pela entidade que é responsável pela sua exploração.

Isto é, o legislador vem dizer com clareza que a demandada age correctamente ao considerar uma repartição de custos com o sector das telecomunicações que aproveita na mesma medida que ela da infraestrutura construída e mantida pelo sector da electricidade, o que vem ao encontro do principio da não subsidiação cruzada dos sectores que constitui um dos princípios gerais deste regime tal como estabelecido no artigo 4.° do DL 123/2009.

O demandante alegou a existência de uma operação lucrativa por parte da demandada nesta viabilização das infraestruras para instalação dos cabos de telecomunicações, mas não fez sequer menção de demonstrar esta alegação que apenas “atirou para o ar”, não a tendo portanto provado, como lhe incumbia, por força das regras de repartição do ónus da prova, designadamente o artigo 342.° do Código Civil, a que o Tribunal Arbitral não se pode furtar.

Assim, ainda que não venha a ser alterada a matéria de facto assente, na exacta medida que atrás preconizámos, sempre teria a sentença de decidir pela improcedência do pedido por não provado, ou quando muito, o que se admite apenas por dever de patrocínio, e sem prejuízo do que adiante se dirá sobre os limites da arbitragem, de relegar para execução de sentença a verificação de uma cobrança pela demandada de valores superiores aos permitidos por lei.

Por último, mas não menos importante, a ausência de alegação e prova de custos pelo demandante.

Pois, pergunta-se: seria lícita à demandada a cobrança às operadoras de telecomunicações de uma importância a entregar ao município a título de compensação nos termos do artigo 1.° do contrato de concessão? Seria esse um custo atendível para efeitos do regime jurídico estabelecido pelo DL 123/2009?

Estamos em crer que não.

Quando muito, embora seja quanto a nós claro que o artigo 13.° do mesmo diploma permite a cobrança pelos municípios apenas nos casos que a exploração da infraestrutura não tenha sido concessionada, este artigo permitiria tal cobrança, orientada porém, para os custos do município.

E que custos são esses?

Certo é que a ocorrência desses custos não resultou provada, como não podia, nos presentes autos.

III.2.2.5.1- Concluindo, a condenação dos autos, ignora por completo este normativo e obriga a demandada a um pagamento em violação do citado artigo 19.°, como o será de forma flagrante, qualquer importância recebida pelo município que concessionou a distribuição de energia eléctrica em baixa tensão e que nem sequer demonstrou a existência de qualquer custo com a actividade das operadoras de telecomunicações, para além de fazer uma incorrecta interpretação e aplicação do artigo 342.° do Código Civil.

111.2.2.6- Decisões que ultrapassam o âmbito da arbitragem

Tendo a sentença recorrida determinado que a norma constante do n.° 3 do artigo 1.° da Portaria e do contrato de concessão deve ser interpretada no sentido de se aplicar a qualquer actividade desenvolvida pela própria ou por terceiros e apenas consentida pela demandada, haveria ainda que, em cumprimento do artigo 36.° da Portaria e do contrato de concessão no âmbito da resolução do litígio relativo à execução ou a interpretação das cláusulas do contrato de concessão e tendo em consideração a definição do objecto do presente litigio, a saber; i) da conformidade, legal e contratual, da utilização das infraestruturas afetas à concessão dos autos (designadamente, dos respetivos postes e/ou apoios) pelas operadoras de telecomunicações, para efeitos da instalação de meios destinados à prestação de serviços de telecomunicações; ii) da existência ou não de dever, pela Demandada, de pagar ao Demandante os valores quer recebeu das operadoras de telecomunicações, haveria proceder à determinação do alcance da norma assim interpretada e definir se, e em que medida, deveria a demandada partilhar com o demandante os valores que auferiu das operadoras de telecomunicações.

Contudo, a sentença recorrida, proferindo decisão que ultrapassa o âmbito da arbitragem analisa a pretensa responsabilidade contratual em que a demandada terá incorrido ao permitir o acesso às infraestruturas por parte das operadoras de telecomunicações, atribuindo uma indemnização ao demandante.

Tal, configura nulidade da sentença arbitral, nos termos da parte final da alínea iii), do n.° 3, do artigo 46.° da LAV, o que se invoca para todos os efeitos legais.

111.2.2.7 Quanto à questão da responsabilidade contratual

Sem prejuízo da nulidade atrás invocada, cumpre analisar a sentença recorrida no que tange ao instituto da responsabilidade contratual.

III.2.2.8.1 -Logo no que respeita à ilicitude, não podemos concordar

com a sentença recorrida, pois a demandada, como atrás se defendeu, não desenvolveu qualquer conduta ilícita.

Na realidade, sendo certo que o património e infraestruturas afectas à concessão não podiam ser utilizadas pela EPP em actividade diferente da que constitui o objecto da concessão, sem que seja acordada a referida comparticipação, o certo é que a demandada não as utilizou em qualquer outra actividade que não fosse a distribuição de energia eléctrica em baixa tensão.

Contudo, ainda que se viesse a entender o contrário, o que só por dever de patrocínio se admite, haveria então que considerar que a obrigação de obter o acordo do município mediante o pagamento de uma compensação ao demandante se extinguiu com a entrada em vigor do DL 123/2009, de 21 de Maio, na medida que este diploma estabelece, como atrás melhor se desenvolveu, por um lado, e quanto à demandada, uma obrigação de permitir o acesso às referidas infraestruturas que não cede perante a vontade do demandante e por outro, a limitação de apenas auferir uma compensação orientada para os custos, o que impede a cobrança de uma compensação a entregar ao município, o que constitui, em ambos os casos, impossibilidade objectiva, nos termos do artigo 790.° do Código Civil.

III.2.2.8.2 - Também no que respeita à culpa, parece-nos evidente que a demandada agiu sem culpa ao adoptar uma conduta que lhe foi imposta por lei e cuja inobservância a faria aliás, incorrer em contra-ordenação, punível com coima, nos termos do artigo 89.° do citado DL123/2009.

III.2.2.8.3 - Quanto ao dano, a nossa divergência é total quanto à sentença recorrida.

Isto porque o demandante não alegou e muito menos demonstrou a existência de qualquer dano, nem formulou sequer qualquer pedido de indemnização.

Como ensina Antunes Varela A obrigação de indemnizar pode, com efeito, resultar entre outros... do não cumprimento da obrigação... e mais à frente: - A indemnização, no seu sentido rigoroso, compreende apenas as medidas ou providências destinadas a reparar o prejuízo sofrido por outrem com exclusão do que seja a mera realização específica (coactiva) do direito. A entrega judicial ao credor da coisa que lhe é devida ou a restituição coerciva da coisa ao dono que dela foi desapossado não constituem, rigorosamente, uma indemnização. Mas já haverá indemnização, se à entrega da coisa acrescer uma soma destinada a compensar o prejuízo resultante da falta de disponibilidade dela durante o período em que o credor ou o dono esteve ilicitamente privado da sua posse.

Ora, no caso dos presentes autos, a admitir-se que a demandada deve uma compensação ao demandante nos termos do n.° 3 do artigo 1 da Portaria e do contrato de concessão, no que respeita ao período até à prolação da sentença recorrida, o que só por dever de patrocínio aqui se admite, o tribunal arbitrai apenas poderia tentar apurar o valor dessa compensação (no que custa a conceder atento o teor do artigo 19.° do DL 123/2009) com base nos factos provados, ou, caso não fosse possível, relegar o apuramento desse valor para execução de sentença.

Mas este valor - esta compensação - a ser devida, não o seria nunca como indemnização, posto que não há prejuízo, mas sim como compensação, prevista na Portaria e no contrato, pelo exercício de actividade diferente da que constitui o objecto da concessão.

Só através do (errado) caminho seguido, pôde o Tribunal Arbitral, arbitrar um valor com base na equidade, nos termos do n.° 3 do artigo 566.° do Código Civil, que na realidade não pode aqui ser convocado, atenta a inexistência de danos (dano emergente ou lucro cessante) por parte do demandante que não os alegou e muito menos provou.

A possibilidade aberta pelo n.° 3 artigo 566.° prende-se com a dificuldade de demonstração do valor dos danos e não dispensa o lesado de demonstrar a existência de danos e de os caracterizar. o que manifestamente não aconteceu, nem podia acontecer, no caso dos autos.

Note-se que, no nosso entendimento, a indemnização por lucros cessantes passaria ainda por manter (como é defendido na sentença recorrida) na esfera do demandante o direito e a correspondente obrigação (e encargos financeiros!) de viabilizar a utilização pelos operadores de telecomunicações, solução com que não podemos concordar.

III.2.2.8.4 Não havendo dano, nada há a dizer quanto ao nexo de causalidade.

III.2.2.8.5 - Se vier a transitar a decisão que condena a demandada a compensar o demandante pelo exercício da tal actividade, jamais tal compensação pode ser fixada sem que seja em primeiro lugar tentado o acordo das partes e, em segundo lugar, caso se fruste essa tentativa, sem que se apure o valor admissível dessa compensação, para o que, no entendimento da demandada terá que ser convocada a intervenção da ANACOM, atentos os poderes que, em exclusivo, lhe são concedidos pelo artigo 19.° do DL 123/2009, bem como a da ERSE atenta a complexidade da regulação do sector energético e o reforço do papel desta entidade preconizado na alteração legislativa introduzida pelo DL 92/2017.

III.2.2.9 - A actividade de distribuição de energia eléctrica, nos termos do artigo 51° do DL 29/2006, de 15 de Fevereiro, encontra-se sujeita a regulação, pela ERSE.

Dispõe o n.° 4, do artigo 61.° do DL 29/2006, de 15 de Fevereiro, republicado pelo DL 215-A/2012, de 8 de Outubro, que o cálculo e a fixação das tarifas e preços regulados são da competência da ERSE, entrando em vigor após a sua publicação nos termos previstos no Regulamento Tarifário, que, na versão actualmente em vigor, foi aprovado em anexo ao Regulamento 551/2014, da ERSE (Regulamento Tarifário), publicado na II Série do DR n.° 241, de 15 de Dezembro de 2014.

Nos termos do n.° 1 do artigo l.° do Regulamento Tarifário, este estabelece as disposições aplicáveis aos critérios e métodos para a formulação de tarifas e preços de energia elétrica a prestar pelas entidades por ele abrangidas, à definição das tarifas reguladas e respetiva estrutura, ao processo de cálculo e determinação das tarifas, à determinação dos proveitos permitidos, aos procedimentos a adotar para a fixação das tarifas, sua alteração e publicitação, bem como, às obrigações das entidades do setor elétrico, nomeadamente, em matéria de prestação de informação.

Nos termos do artigo 162.° do Regulamento Tarifário, encontra-se definido de forma muito rigorosa o conjunto de informação que a demandada deve disponibilizar à ERSE quanto aos valores que integram as contas reguladas que são por esta repercutidos nas tarifas dos anos subsequentes, nos termos do artigo 181.° e 185.° do mesmo Regulamento e do capítulo VI do anexo à Directiva n.° 1/2015 da ERSE, publicada no DR, II Série, n.° 4, de 7 de Janeiro de 2015.

O mesmo já acontecia nos termos do Regulamento n.° 496/2011, publicado no DR, II Série, n.° 159 de 19 de Agosto de 2011, anterior Regulamento Tarifário.

Os proveitos permitidos da atividade de Distribuição de Energia Elétrica são calculados de acordo com o estabelecido no artigo 94.° do Regulamento Tarifário, correspondendo à soma dos custos de exploração (custos operacionais controláveis), dos custos operacionais não controláveis e dos custos com capital (investimento).

Nos termos estabelecidos no n.° 1 do artigo 94.° do Regulamento Tarifário, os custos de exploração aceites pela ERSE, também designados por Base de Custos, são deduzidos dos proveitos afetos à atividade de Distribuição de Energia Elétrica que não resultam da aplicação das tarifas de uso da rede de distribuição. Deste modo, segundo o método de regulação adoptado, a Base de Custos definida para a demandada pela ERSE, tem em consideração o saldo líquido dos custos e proveitos da sua actividade.

Os proveitos da actividade de distribuição de energia eléctrica comportam igualmente os custos operacionais não controláveis nos quais se incluem, entre outros, as rendas devidas aos municípios pela actividade de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão e os custos com capital (investimento) que corresponde à remuneração dos activos líquidos deduzidas as amortizações.

Todos os custos e proveitos da demandada repercutem-se obrigatoriamente na tarifa da energia eléctrica, como é o caso da renda das concessões, paga pela demandada aos municípios, nos termos do artigo 44.°, n.° 2, do DL 172/2006 e do n.° 2 do artigo l.° do DL 230/2008, de 27 de Novembro.

Nos termos do artigo 142.° do Regulamento Tarifário, os proveitos permitidos repercutem-se necessariamente na tarifa, pelo que, seja um aumento da renda paga pela concessão, seja um pagamento, a outro título, de uma de compensação aos municípios, seria sempre suportado pela tarifa, ou seja, pelos consumidores de energia eléctrica quando pagam as tarifas de acesso às redes na sua factura de electricidade, como resulta dos artigos 145.° e seguintes do mesmo Regulamento.

Tal, consubstanciaria uma clara violação do princípio da Inexistência de Subsidiações Cruzadas entre Actividades e entre Clientes, previsto na alínea c) do artigo 5.° do Regulamento Tarifário, bem como da obrigação de serviço público de Protecção dos Consumidores, designadamente quanto a tarifas e preços, instituída pela alínea d) do artigo 6.° do mesmo Regulamento.

Por outro lado, ainda que se considerasse provado que o valor que a demandada cobra às operadoras de telecomunicações pela utilização das infraestruturas afectas à distribuição de energia não é efectivamente orientado para os custos, aparentando ser o tal '‘negócio lucrativo” de que fala o demandante, uma vez que esta receita é descontada aos custos na definição da Base de Custos, torna-se evidente que a demandada não retira qualquer beneficio desta actividade, uma vez que a regulação económica da sua actividade captura integralmente as receitas obtidas.

Isto mesmo é claramente vertido nos documentos publicados pela ERSE no seu sítio de internet e intitulados Parâmetros de Regulação para o período 2018/2020'w e Proveitos permitidos e ajustamentos para 2018 das empresas reguladas do setor eléctrico, ao definir que o valor recebido dos operadores de telecomunicações que claramente refere, é deduzido na base de custos.

Aa regulação económica da E... Distribuição assenta, descrito de forma linear, na remuneração da actividade por via da tarifa do uso da rede de distribuição aplicada aos consumidores, a qual é determinada a partir da fixação dos seus proveitos permitidos, com base em custos aceites e na remuneração do investimento.

A ERSE, ao definir que o valor recebido dos operadores de telecomunicações é deduzido na base de custos, está a determinar que esses valores se reflectem positivamente na tarifa (diminuindo-a), já que se não existissem os custos da E... Distribuição subiriam no mesmo valor e deveriam ser remunerados pela tarifa.

III.2.2.9.1 Concluindo, no âmbito da responsabilidade contratual.

Encontram-se ausentes todos os seus pressupostos - ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade - mas, mesmo que se venha a determinar como ilícita a conduta da demandada aqui apelante, o que só por dever de patrocínio se admite, e apesar de a demandada defender que demonstrou não ter agido com culpa, faltaria sempre o pressuposto do dano que foi essencial a toda a construção da sentença recorrida que interpretou e aplicou incorrectamente os artigos 562.°, 563,°, 564.°, 566.°, 790.°, 798." e 799.° do Código Civil, bem como o artigo 19.° do DL 123/2009, o artigo 57." do DL 29/2006, de 15 de Fevereiro e dos artigos l.°, 5.°, 6.°, 92.°, 142.°, 145.°, 162.°, 181." e 185." do Regulamento 551/2014, da ERSE (Regulamento Tarifário), publicado na II Série do DR n.° 241, de 15 de Dezembro de 2014, no que respeita ao valor a considerar.

III.2.2.10 - A prescrição do direito do demandante

O demandante formulou um pedido emergente do direito a uma compensação por força do n.° 3, do artigo 1.° do Contrato de Concessão.

Sem prejuízo de tudo o que atrás fica dito quanto à falta de fundamento contratual e legal desse alegado direito, cumpre salientar que como renda, ou prestação periodicamente renovável, quanto ao período relativamente ao qual é formulado o pedido de pagamento na Petição Inicial, caso improcedessem todos os anteriores argumentos, o que só por dever de patrocínio se admite, há que ter em consideração os períodos reais de utilização dos apoios da rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão que atrás foram indicados, tendo consequentemente em consideração que, nos termos da alínea g) do artigo 310.° do Código Civil, se encontra prescrito o direito a exigir o pagamento destas prestações, ou de parte delas, periodicamente renováveis que foram pagas há mais de cinco anos anteriores à propositura da presente acção pelas operadoras de telecomunicações, e recebidas pela demandada, o que se invocou, em devido tempo, para todos os efeitos legais.

A conclusão a que chegou a decisão recorrida é fruto da construção a que procedeu configurando o direito do demandante como uma indemnização.

Como compensação, o direito do demandante decorrerá de todas e de cada uma das prestações anuais que a demandada aufere das operadoras de telecomunicações, por cada um dos postes por estas utilizados (conforme consta da matéria provada sob a alínea L)), havendo portanto lugar à aplicação do invocado artigo 310.° do Código Civil como alegado.

Termos em que foi incorrectamente interpretado e aplicado o artigo 310.° do Código Civil.

III.2.2.11 - A apelante dá ainda aqui por integralmente reproduzido como parte integrante das alegações do presente recurso o teor do voto de vencido apresentado pelo Arbitro M....

O Recorrido, Município de Santo Tirso, apresentou contra-alegações, em que conclui como segue (por nós numeradas):

1- O recurso não é admissível.

2- A recorrente se discorda do douto acórdão terá de impugnar o mesmo nos termos do artigo 46.° da LAV.

3- Não sendo admissível não faz sentido apreciar as questões inerentes quer às nulidades da sentença quer as questões inerentes à anulação da sentença previstas no artigo 46.º da LAV.

4- Quando assim não se entenda, sempre se dirá que a matéria de facto deve manter-se inalterada.

5- Não existe qualquer errada aplicação do direito no que tange à interpretação do n.° 1 do artigo 3.° do contrato de concessão.

6- O Recorrido tem pois direito à indemnização arbitrada, pela verificação dos pressupostos da responsabilidade contratual.

7- Os seus créditos não se encontram prescritos.

Vindo suscitada questão prévia susceptível de obstar ao conhecimento do mérito do recurso, a ora Recorrente apresentou articulado de resposta, em que pugna pela sua admissibilidade.

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC ex vi dos art.s 1.º e 140.º do CPTA.

A título preliminar não pode deixar de referir-se que as “conclusões” apresentadas pela Recorrente só muito dificilmente podem ser desse modo consideradas pela lei adjectiva. Com efeito, como previsto no art. 144.º, nº 2, do CPTA: “[o] recurso é interposto mediante requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão, que inclui ou junta a respetiva alegação e no qual são enunciados os vícios imputados à decisão e formuladas conclusões”. A função do recurso ordinário é, no nosso direito, a reapreciação da decisão recorrida e não um novo julgamento da causa.

E a finalidade ou função das conclusões é definir o objecto do recurso, através da identificação abreviada dos fundamentos ou razões jurídicas, já desenvolvidos nas alegações, delimitando, desse modo, a pronúncia judicial.

Nos termos do art. 639.º, n.º 1, do CPC: “[o] recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão”.

As conclusões são, pois, como se presume conhecido, “proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação” (cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, p. 359).

Ora, basta olhar para a transcrição efectuada supra das assim designadas “conclusões”, para se poder afirmar que só com uma interpretação esforçada (e benevolente) é que se conseguiria determinar, com a precisão exigida, quais foram afinal os concretos pontos de discordância da Recorrente relativamente à decisão recorrida.

Ainda assim, entendeu-se não ser de proferir despacho de aperfeiçoamento para apresentação das conclusões nos termos legalmente previstos, sob pena de rejeição do recurso na parte afectada (cfr, art. 146.º, nº 4, do CPTA), desde logo considerando a decisão a proferir por este Tribunal ad quem.

Posto isto, importa prioritariamente conhecer da questão prévia suscitada, atinente à inadmissibilidade do presente recurso jurisdicional, cujo conhecimento é, aliás, de ordem oficiosa.

Neste capítulo temos que as decisões arbitrais, à luz da Lei de Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.° 63/2011 de 14 de Dezembro, podem ser atacadas por duas formas: i) ou por via de

recurso se as partes expressamente tiverem previsto essa possibilidade na convenção de arbitragem, ex vi do n.º 4 do artigo 39.° ou por via de impugnação nos termos do artigo 46.° n.° 1 da mesma Lei.

Pode igualmente a parte que tenha o direito de recorrer, interpor recurso e ao mesmo tempo alegar causas suscetíveis de constituírem motivo de anulação da decisão nos termos do artigo 46.º da LAV.

Dispõe o referido artigo 39.°, n.º 4, que: “A sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que, sem conhecer deste, ponha termo ao processo arbitral, só é susceptível de recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que a causa não haja sido decidida segundo a equidade ou mediante composição amigável”.

E o artigo 46.°, n.º 1, da LAV, sob a epígrafe “Pedido de anulação”, que: “Salvo se as partes tiverem acordado em sentido diferentes ao abrigo do n.° 4 do artigo 39.°, a impugnação de uma sentença arbitral perante um tribunal estadual só pode revestir a forma de pedido de anulação, nos termos do disposto no presente artigo”.

Ora, in casu, tal como alegado pelo Recorrido, “as partes, para além de não terem previsto na convenção de arbitragem a possibilidade de interporem recurso do Acórdão que viesse a ser proferido, dado que quer da convenção de arbitragem que se encontra inscrita no contrato de concessão por referência ao artigo 36.° quer depois no âmbito da própria arbitragem propriamente dita, quando vem a ser escolhido o objeto do litigio e as regras processuais aplicáveis, não mencionaram de forma expressa tal possibilidade, como, s.m.o., acordaram de forma expressa na sua não admissibilidade”.

Com efeito, conforme se verifica da deliberação vertida na Acta de 1 de Agosto de 2016 relativa à instalação do Tribunal Arbitral para dirimir o presente litígio, um dos pontos de ordem foi precisamente o de:

"2 - Aprovar as regras do Processo Arbitral nos termos do documento constante de Anexo à presente ata", em ficou fixado que:

"4.° Sem prejuízo do disposto nas presentes regras processuais, aplicam-se à presente arbitragem as regras de processo constantes do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa em vigor desde 1 de março de 2014, bem como, subsidiariamente, a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) aprovada pela Lei n.° 63/2011, de 14 de dezembro.

Os aspetos processuais omissos nas presentes regras, no citado Regulamento do Centro de Arbitragem ou na Lei da Arbitragem Voluntária serão objeto de decisão do Tribunal Arbitral."

Ora, nada tendo sido fixado no âmbito das regras processuais aplicáveis, no que ao direito ao recurso concerne, temos assim que aplicar o que ficou acordado de forma subsidiária. Ou seja, primeiro as regras do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa e de seguida a LAV.

Nos termos do artigo 42.° do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio em vigor desde 1 de Março de 2014, não existe direito ao recurso (consagra este preceito que: “[a] sentença arbitral não é susceptível de recurso”).

E nos termos da LAV não existe igualmente o referido direito ao recurso.

Temos assim que, quer do citado Regulamento, quer da LAV, disposições aqui subsidiariamente aplicáveis por expressa escolha das partes, não existe direito ao recurso.

Por outro lado, contrariamente ao pretendido pela Recorrente na sua resposta, para efeitos da aplicação da norma transitória constante do n.° 3 do artigo 4.° da Lei 63/2001 de 14 de Dezembro, impõe-se a necessidade do preenchimento de dois requisitos, no que ao direito ao recurso concerne, a saber:

i) A convenção de arbitragem ter sido celebrada em data anterior ao início de vigência da Lei n.º 63/2011 de 14 de Dezembro, o que se o que se verifica; e,

ii) O processo arbitrai ter decorrido ao abrigo da lei 31/86 de 29 de Agosto com a redação que lhe foi dada pelo Decreto Lei n.° 38/2003 de 8 de Março.

Ora, resulta claro que o segundo dos requisitos não se verifica, não só porque as partes não o previram, como o processo se iniciou em 2016, já na vigência da nova lei. E, por fim, no que aqui se releva decisivo, porque as partes quando escolheram o regime aplicável, complementando a convenção de arbitragem que inicialmente continha apenas normas de caracter genérico, determinaram um concreto regime processual e um regime subsidiário a este: o regulamento de arbitragem da CCIL - que claramente determina a não admissão do recurso - e subsidiariamente a LAV.

Como este TCA teve já oportunidade de afirmar no ac. de 4.10.2017, proc. nº 12659/15:

"Face ao regime decorrente do n.° 4 do art. 39°, da Lei 63/2011, exige-se, como condição da recorribilidade da decisão arbitrai para o tribunal estadual competente, a existência duma expressa manifestação da vontade das partes quanto à possibilidade ou à admissibilidade de existência de recurso jurisdicional, manifestação essa que deve materializar-se na convenção de arbitragem celebrada ou, então, nos articulados produzidos no processo arbitrai por cada um dos seus intervenientes”.

Também no ac. deste TCAS de 14.06.2018, proc. n.º 12658/15.1BCLSB (por nós relatado), se escreveu:

“Por seu turno, nos termos constantes do arº 39º nº 4 da Lei da Arbitragem Voluntária - (LAV- Lei nº 63/2011 - a sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que, sem conhecer deste, ponha termo ao processo arbitral, só é susceptível de recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que a causa não haja sido decidida segundo a equidade ou mediante composição amigável.

Também de acordo com o disposto no artº 46º desde mesmo diploma, salvo se as partes tiverem acordado em sentido diferente, ao abrigo do n.º 4 do artigo 39.º, a impugnação de uma sentença arbitral perante um tribunal estadual só pode revestir a forma de pedido de anulação se

a) A parte que faz o pedido demonstrar que:

i) Uma das partes da convenção de arbitragem estava afectada por uma incapacidade; ou que essa convenção não é válida nos termos da lei a que as partes a sujeitaram ou, na falta de qualquer indicação a este respeito, nos termos da presente lei; ou

ii ) Houve no processo violação de alguns princípios fundamentais referidos no n.º 1 do artigo 30.º com influência decisiva na resolução do litígio; ou

iii ) A sentença se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta; ou

iv) A composição do tribunal arbitral ou o processo arbitral não foram conformes com a convenção das panes, a menos que esta convenção contrarie uma disposição da presente lei que as partes não possam derrogar ou, na falta de uma tal convenção, que não foram conformes com a presente lei e, cm qualquer dos casos, que essa desconformidade teve influência decisiva na resolução do litígio: ou

v ) O tribunal arbitral condenou em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento ou deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar; ou

vi ) A sentença foi proferida com violação dos requisitos estabelecidos nos n.os 1 e 3 do artigo 42.º: ou

vii) A sentença foi notificada às partes depois de decorrido o prazo máximo para o efeito fixado de acordo com ao artigo 43.º ; ou

b) O tribunal verificar que:

i) O objecto do litígio não é susceptível de ser decidido por arbitragem nos termos do direito português:

ii) O conteúdo da sentença ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado português…".

(…)

Não consta dos autos que as partes tenham convencionado o que quer que fosse sobre a possibilidade de interposição de recurso, como se refere no supra referido artº 39º nº 4 da LAV.

(…)

Interpondo o recurso que interpôs o recorrente pretende ver reapreciado o mérito da questão invocando erro de julgamento, mas em nosso entender a LAV não permite a interposição de recurso com esse objectivo e com os fundamentos invocados.

Tanto basta para que este Tribunal não possa conhecer do recurso interposto, rejeitando-o e considerando-o inadmissível.”

E o mesmo se concluiu no acórdão deste TCAS de 22.09.2016, proc. nº 12992/16:

“Estipula o artigo 29º do citado Regulamento do CAAD que :” 1- As decisões proferidas pelo Tribunal Arbitral podem ser anuladas pelo Tribunal Central Administrativo com qualquer dos fundamentos que, na lei sobre a arbitragem voluntária, permitem a anulação da decisão dos árbitros.

2 – Se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabem os mesmos recursos para o Tribunal Central Administrativo que caberiam das sentenças proferidas pelos Tribunais Administrativos de 1ª instância” (disposição alterada em 29 de Abril de 2013).

Por sua vez, o artigo 29º da Lei nº 31/86, de 29 de Agosto, que aprovou a Lei de Arbitragem ( entretanto alterada pelo Decreto – Lei nº 38/2003, de 8 de Março), e que veio a ser revogada pela actual Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, referia o seguinte: “1 - Se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabe recurso para o Tribunal da Relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo Tribunal de comarca.

2 – A autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos”.

Constata-se assim, pela comparação entre o nº 2 do artigo 29º do citado Regulamento e o nº 1 do artigo 29º da Lei nº 31/86, que ambos consentiam o recurso jurisdicional se as partes não tivessem renunciado antecipadamente a este.

Contudo, o nº 4 do artigo 39º da Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro (Lei da Arbitragem Voluntária) veio derrogar trais normativos, estabelecendo regra oposta, ou seja, a de que para haver recurso jurisdicional da sentença, têm as partes que nisso acordar expressamente na convenção de arbitragem.

Na verdade, o nº 4 do artigo 39º da Lei nº 63/2011, que entrou em vigor em 14 de Março de 2012, estipula textualmente o seguinte : “4 - A sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que, sem conhecer deste, ponha termo ao processo arbitral, só é suscetível de recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que a causa não haja sido decidida segundo a equidade ou mediante composição amigável”.

Assim, se a aceitação do Regulamento de Arbitragem, por via do recurso ao Tribunal Arbitral, implicasse a sua integração na convenção de arbitragem e forçosamente a aplicação automática do nº 2 do artigo 26º do citado Regulamento, ficaria sem aplicação útil o nº 4 do artigo 39º da Lei nº 63/2011, que é manifestamente contrário ao citado nº 2 do artigo 26º.

Por outro lado, o recurso ao Centro de Arbitragem Administrativa, ainda que obrigatório pelo Ministério da Justiça, refere-se ao recurso à arbitragem e não ao recurso jurisdicional da sentença arbitral.

Por conseguinte, nos termos da actual Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) tal recurso jurisdicional só é actualmente possível se constar da convenção de arbitragem que as partes pretendem fazer uso do mesmo. E nada consta da Portaria nº 1120/2009, de 30 de Setembro, ou de qualquer outro dispositivo legal, que impeça a celebração de convenção de arbitragem com vista ao acordo sobre a impugnação de sentença arbitral, mesmo no âmbito da CAAD.

É, pois, esta a interpretação que se nos afigura mais consentânea com a letra e o espirito da LAV na medida em que nesta Lei se quis restringir ao máximo o acesso aos tribunais, bastando-se a arbitragem a si própria, sob pena de ficarem defraudados os objectivos para que aquela lei foi criada ou seja, “ eficácia, economia e celeridade e do próprio contributo para o descongestionamento dos tribunais” como claramente se evidencia do preâmbulo da citada lei. A não ser assim ficaria uma parte substancial das matérias abrangidas pela arbitragem, como são as da CAAD, fora do alcance dos objectivos da Lei da Arbitragem Voluntária, o que não parece ter sido o desejo do legislador.

Destarte, tendo os Autores recorrido à arbitragem já após a entrada em vigor da Lei nº 63/2011 - em 17 de Setembro de 2015 [no caso em 2014] -, deveriam as partes ter feito prova de que expressamente previram a possibilidade de recurso, na convenção de arbitragem, conforme impõe o dispositivo à data vigente, ou seja, o nº 4 do artigo 39º da citada Lei, o único aplicável no caso em apreço por força do artigo 61º da mesma Lei.

Como tal não foi invocado, nem de tal foi feita prova, em sintonia com a argumentação expendida pela Exma. Magistrada do Ministério Público no seu douto parecer, é inadmissível o presente recurso jurisdicional, pelo que não se conhece do seu objecto”.

E neste sentido já decidiu o STA (por todos, o ac. do STA de 30.05.2018, proc. nº 66/18):

“Face ao regime decorrente do nº 4 do art. 39º da Lei nº 63/2011 (actual Lei da Arbitragem Voluntária) exige-se, como condição da recorribilidade da decisão arbitral para o tribunal estadual competente, a existência da expressa manifestação de vontade das partes quanto à possibilidade ou à admissibilidade de existência de recurso jurisdicional, a qual deve consubstanciar-se na convenção de arbitragem celebrada ou, então, ser manifestada nos articulados produzidos no processo arbitral por cada um dos intervenientes”

Em suma, a Recorrente não tem direito ao recurso nos termos do n.° 4 do artigo 39.° da LAV por não ter expressamente previsto essa possibilidade na convenção de arbitragem e referencial normativo expressamente indicado como subsidiário.

Razões pelas quais, considerando a definição normativa vigente em matéria da recorribilidade das decisões arbitrais (em matéria administrativa), não se mostra possível conhecer da decisão arbitral impugnada.

E também não é pelo facto de a ora Recorrente ter (apenas) no inicio da audiência de discussão e julgamento apresentado o requerimento em que consignou, por via de esclarecimento, que, pela sua parte, não havia renúncia ao recurso, que a solução é diferente. Tal não tem a virtualidade de fazer afastar o convencionado pelas partes, desde logo porque esse acto é intempestivo e viola o princípio da preclusão.

É certo que a Recorrente vem igualmente suscitar a nulidade do acórdão arbitral com apoio no n.° 2 do artigo 46.º da LAV. Mas tal não colhe sustentação.

Sob a roupagem da arguição da nulidade, o que verdadeiramente a Recorrente questiona é o acerto da decisão recorrida, o que não se integra no âmbito dos vícios invalidantes da sentença, mas sim no (eventual) erro de julgamento.

Com efeito, o que se extrai das “conclusões” de recurso apresentadas pela Recorrente é a sua discordância quanto à interpretação e aplicação dos artigos 13.° e 15.° do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio e do n.° 3 do artigo 1.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, bem como dos artigos 9.° e 790.° do Código Civil.

De igual modo questiona que o Demandante tivesse demonstrado a alegação feita da existência de uma operação lucrativa por parte da Demandada na viabilização das infra-estruturas para instalação dos cabos de telecomunicações aqui em causa. Bem como que não ficou provado, por ausência de alegação, dos custos pelo Demandante.

Concretamente, sustenta a Recorrente que a decisão recorrida ultrapassa o âmbito da arbitragem (conclusão “111.2.2.6- Decisões que ultrapassam o âmbito da arbitragem"). O que se integraria na previsão do art. 46.º, nº 3, al) a), iii), da LAV.

Sustenta que: “a sentença recorrida, proferindo decisão que ultrapassa o âmbito da arbitragem analisa a pretensa responsabilidade contratual em que a demandada terá incorrido ao permitir o acesso às infraestruturas por parte das operadoras de telecomunicações, atribuindo uma indemnização ao demandante. // Tal, configura nulidade da sentença arbitral, nos termos da parte final da alínea iii), do n.° 3, do artigo 46.° da LAV, o que se invoca para todos os efeitos legais”.

Porém, como alegado pelo Recorrido, as partes celebraram uma convenção de arbitragem onde aceitaram submeter a arbitrabilidade qualquer litígio que se viesse a levantar entre a Câmara e a E... Distribuição S.A., sobre a “execução ou interpretação das cláusulas do contrato de concessão, acordando também que estas seriam julgados por uma comissão constituída por três árbitros, sendo um nomeado pela Câmara, outro pela E... Distribuição e o terceiro por acordo dos outros dois". Prevendo-se que qualquer questão que surgisse relativa à execução e ou interpretação do contrato de concessão, isto significa, isso mesmo, ou seja, qualquer questão relativa à interpretação e ou execução das clausulas do contrato pode ser objecto de arbitrabilidade; logo qualquer litigio relativo à interpretação e ou execução do contrato de concessão, está dentro da convenção de arbitragem.

O que o tribunal arbitral apreciou e decidiu não é nem mais nem menos do que uma questão sobre a interpretação e execução do contrato de concessão, concretamente a interpretação e execução do n.° 3 do artigo primeiro do contrato de concessão (a definição da utilização da infraestrutura para além dos fins do contrato e a determinação da compensação devia à autarquia ora recorrida).

E tal exercício efectuado pelo tribunal a quo insere-se, naturalmente, no seu poder de cognição de facto e de direito, no que lhe é permitido determinar a qualificação jurídica dos factos que entende acertada e daí extrair as devidas consequências; ou seja interpretar a cláusula do n° 3 do artigo 1.° do contrato de concessão.

Sendo que, lido o recurso neste capítulo, o que se evidencia é a discordância da Recorrente face àquela interpretação. Fundamento este que não constitui causa de nulidade da decisão arbitral.

Pelo que, tudo visto, não se conhecerá do objecto do presente recurso jurisdicional

Concluindo:

i) Nos termos do nº 4 do artigo 39º da actual Lei da Arbitragem Voluntária (Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro), o recurso jurisdicional para o tribunal estadual competente, no caso o Tribunal Central Administrativo, só é possível se constar da convenção de arbitragem que as partes pretendem fazer uso do mesmo.

ii) E, no caso presente, das regras aprovadas pelo Tribunal Arbitral (documento constante de Anexo à respectiva Acta), ficou fixado que: “[S]em prejuízo do disposto nas presentes regras processuais, aplicam-se à presente arbitragem as regras de processo constantes do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa em vigor desde 1 de março de 2014, bem como, subsidiariamente, a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) aprovada pela Lei n.° 63/2011, de 14 de dezembro”.

iii) Também nos termos do artigo 42.° do Regulamento de Arbitragem daquele Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio, em vigor desde 1 de Março de 2014, não existe direito ao recurso (consagra este preceito que: “[a] sentença arbitral não é susceptível de recurso”).

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em não conhecer do objecto do presente recurso jurisdicional.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 2 de Julho de 2020