| Decisão Texto Integral: | C...- SA interpõe recurso contencioso do despacho do Ministro das Finanças de 10 08 2001 que indeferiu liminarmente por intempestividade o recurso hierárquico que o recorrente havia proposto do despacho do SEAF proferido em 13 12 1999 que por sua vez indeferira o recurso hierárquico para si interposto das correcções de natureza quantitativa ao lucro tributável dos exercícios de 1994 a 1996 ao abrigo do artigo 57 do CIRC.
Alega em síntese que contrariamente ao decidido o recurso por si interposto para o Ministro das Finanças se deve ter por tempestivo.
Depois refere que o despacho do SEAF de que interpôs recurso hieráquico foi proferido ao abrigo de uma delegação de competência, delegação não mencionada , dessa forma se violando o preceituado nos artigos 38 e 123 do CPA
Por outro lado o recurso interposto pato SEAF fora devido às correcções ao lucro tributável efectuadas pela AF as quais tiveram como pressuposto a existência de relações especiais entre a recorrente e a empresa V... e o senhor S...
Porque não concorda com as correcções nem com os seu pressupostos que o despacho do SEAF recorrido confirmou a recorrente finaliza assim as suas alegações:
1º) O ministro das Finanças indeferiu por intempestividade o recurso hierárquico interposto contra o despacho de 22 12 2000 proferido pelo SEAF .
2º) No entanto o referido recurso foi interposto atempadamente no dia 21 01 2001 pelo que o acto recorrido deve ser anulado.
3º) A recorrida notificada ao abrigo do artigo112 do CIRC das correcções de natureza quantitativa ao seu lucro tributável dos exercícios de 1994, 1995 e 1996 interpôs ao abrigo do mesmo preceito recurso hierárquico para o Ministro das Finanças.
4º) Contudo o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais negou provimento a tal recurso sem mencionar a necessária delegação de competência.
5º) Com efeito no caso em apreço em momento algum o Secretário de Estado para os Assuntos Fiscais mencionou essa delegação de poderes violando dessa forma o preceituado no artigo 38do CPA
6º) O artigo 123 do CPA por seu turno determina que devem constar do acto a indicação as autoridade que o praticou e a menção de forma clara precisa e completa da delegação de poderes .
7º) A própria Administração reconhece tal falta dessa menção no referido despacho.
8º) Apesar do SEAF considerar que a falta de menção da delegação de competência constitui mera irregularidade a verdade é que o artigo 64 do CPT determinava que as notificações deveriam mencionar o acto de delegação como garantia do contribuinte cumprindo o disposto nos artigos 268/3 da CRP e 39/8 do CPPT.
9º) Foram assim violados os artigos 38 e 123 do CPA o que acarreta a ilegalidade do acto.
10º) As correcções efectuadas à matéria colectável ocorreram com base no artigo 57do CIRC.
11º) Tal dispositivo permite à AF que corrija o lucro tributável dos contribuintes na eventualidade de se verificarem operações praticadas com entidades relacionadas com preços diversos dos que seriam praticados com entidades independentes.
12º) Presumiu a AF que a recorrente, a sociedade V...& Cº Ldª por um lado, a recorrente e S... por outro, e a recorrente e a sociedade S.... -Alimentação e Bebidas Ldª ainda por outro mantinham relações especiais.
13º) Contudo a AF não logrou provar a existência dessas relações especiais e arecorrente provou a inexistência dessas mesmas relações.
14º) Assim tais correcções são ilegais por inaplicabilidade do artigo57 doCIRC:
15º) Por outro lado o mencionado artigo 57 do CIRC para além de pressupor a existência de relações especiais tem como requisitos cumulativos de aplicação :1)que entre as entidades relacionadas sejam estabelecidas condições diferentes das que seriam estabelecidas entre pessoas independentes; 2) que tais relações sejam causa adequada das ditas condições; 3)que aquelas conduzam a um lucro apurado diverso do que apuraria na sua ausência. Cfr. Ac. do STA de 06 11 1996 in. Rec. 20 188.
16º) A correcção efectuada à matéria colectável não cumpriu nenhum dos requisitos de aplicação do regime do artigo57 do CIRC pelo que é manifestamente ilegal
17º) Refere ainda o artigo 80 do CPT que a fundamentação de qualquer correcção à matéria colectável com base em relações especiais entre os contribuintes obedece aos seguintes prespuostos.1) descrição das relações especiais; 2) descrição dos termos em que normalmente decorrem operações da mesma natureza entre pessoas independentes e em idênticas circunstâncias; 3) descrição e fundamentação do montante efectivo que serviu de base á correcção.
18º) Desta forma tal obrigação legal de fundamentação foi ignorada.
19º) Com efeito não foram descritas as relações especiais nem os termos em que normalmente decorrem operações de idêntica natureza nem os montantes que serviram de base à correcção o que determina a ilegalidade do respectivo acto por violação dos artigos 80 e 82 do CPT
20º) Por último a AF não aplicou o regime de que se socorreu pois em vez de proceder a correcções na medida da diferença entre os preços praticados entre as entidades que alegou estarem relacionadas e o preço que seria praticado entre entidades independentes limitou-se a desconsiderar a totalidade dos custos incorridos pela recorrente nas operações praticadas com tais entidades alegadamente relacionadas.
Conclui pedindo a procedência do recurso.
Respondeu a entidade recorrida conforme se vê de folhas 64 e segs. referindo que o acto do SEAF é verticalmente definitivo.
Assim a sua decisão é contenciosamente recorrível e não sujeita a recurso hierárquico necessário pata o Ministro das Finanças.
Por outro lado sendo acto definitivo a falta de menção de que foi praticado por delegação não lhe retira a recorribilidade contenciosa.
Essa falta constitui preterição de uma formalidade não essencial .
Sendo por isso o recurso desse despacho para o Ministro das Finanças meramente facultativo e irrecorrível
De qualquer modo as correcções efectuadas ao lucro tributável não enfermam de ilegalidade alguma já que «in casu» se verificaram os requisitos cumulativos legalmente exigíveis pata que a AD possa usar de tal faculdade correctiva ou melhor dizendo poder dever e que estão enunciados no nº1 do artigo 57 do CIRC
Essa constatação consta do relatório dos Serviços de Inspecção da AF junto no processo administrativo apenso
Assim e contrariamente ao pretendido pela recorrente a correcção da AF encontra-se devidamente fundamentada com respeito pelo preceituado nos artigos 80 e 82 do CPT
Não enfermando o acto do SEAF recorrido de vício ou ilegalidade determinante da sua anulação
Razão pela qual o recurso deve ser rejeitado ou caso assim se não entenda se deve negar provimento ao recurso.
O M.º P.º pronuncia-se pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos cumpre decidir
É a seguinte matéria de facto que o T C A dá como provada:
1º) A recorrente foi notificada ao abrigo do artigo112 do CIRC das correcções de natureza quantitativa que a AF efectuou aos exercícios de 1994a 1996 em 11 10 1994
2º) A recorrente exerce a actividade de comércio por grosso de vinhos e seus derivados com o CAE 51341 com sede na R: ..., nº .., em Vila Nova de Gaia.
3º) As instalações onde a actividade é desenvolvida são propriedade da empresa V...& Cª Ldª sendo no mesmo local que também aí desenvolveu a mesma actividade mas tendo-se mantido praticamente inactiva a partir de 1993
4º) A V... factura à recorrente a utilização das instalações, telefone água e luz bem como a cedência de pessoal e outros serviços conforme fotocópias de documentos juntos no relatório da fiscalização . cfr processo administrativo apenso.
A V... factura ainda à recorrente comissões relativas às exportações realizadas trimestralmente nos montantes de 92 536 260$00 em 1994 e de 99 836 337$00 em 1995 e 1996
5º) A V... encontra-se colectada em Produção de vinhos comuns e licorosos e não como comissionista.
6º) Perante esta situação porque as empresas desenvolve a mesma actividade usufruem as mesmas instalações e administradores comuns a AF considerou existir não uma facturação de comissões mas antes uma transferência de proveitos da CCVP para a VOC com a finalidade de absorção de prejuízos acumulados dessa forma evitando a tributação dos proveitos.
7º) Relativamente a S... a AF detectou que no exercício de 1994 lhe foram pagas comissões de exportação cujos montantes constam de folhas 4 do relatório junto no PA.
8º) O sujeito passivo não se encontra colectado como comissionista mas pela actividade de consultoria e programação informática com o CAE ... com inicio em 01 071992 e tendo cessado a actividade em 31 03 1997.
9º) É administrador da VOC desde 1985 e da CCVP de 1985 a 1991
A AF considerou que o pagamento dessas comissões ao S... teve como finalidade a absorção dos prejuízos e evitar a tributação dos proveitos.
10º) Constatou a existência de comissões contratuais referentes às vendas de vinho do Porto nos mercados francês , belga e holandês no montante de 44 787 258$00 com a firma S...- Ldª
O comissionista da firma nestes mercados nos anos de 1994 e de 1995 até Setembro era a VOC.
11º) A S... só aparece quando na VOC os prejuízos fiscais dedutíveis se esgotaram totalmente
12º) Foi constituída com base no DL 160/95 de 06 07
13º Iniciou a sua actividade apenas em 07 12 1995
14º) As comissões referidas em 10 foram efectuadas quando a empresa ainda não existia juridicamente.
15º) A sua actividade não e a de comissionista mas de comércio por grosso de produtos alimentares e o seu volume de negócios apenas ocorreu em 1995 e apenas do montante da comissão.
16º) Os seus clientes são os mesmos da VOC e da CCVP.
17º)Os seus objectivos são a venda de vinho do Porto na quantidade de 3000 000 litros nos mercados francês belga e holandês objectivos já atingidos em exercício anterior pela VOC
18º) A S... é representada pelo mesmo St... como administrador sendo igualmente administrador da VOC e tendo sido administrador da CCVP
Perante estes factos a AF concluiu que a facturação daquelas comissões resultavam de um planeamento fiscal entre a recorrente e os restantes intervenientes com proprietários e administradores comuns que visavam transferir resultados primeiro para a empresa que beneficiava do reporte de prejuízos e uma vez esgotados estes através da constituição de uma sociedade onde apensas 5% do lucro eras tributável em sede de IRC
19º) Perante tal constatação a AF procedeu às correcções à matéria tributável nos termos dos artigos 77 d o CIRC e procedeu ás liquidações daí decorrentes e
nos termos do artigo 112 do CIRC foi a recorrente notificada dessa correcção e da possibilidade de dela recorrer no que ao seu «quantum» respeitava para o Ministro das Finanças.
20º) A recorrente interpôs recurso destas correcções paro MF
21º) Tal recurso foi indeferido pelo SEAF por delegação de competência sem que contudo no despacho se fizesse menção de tal delegação
22º) Do despacho do SEAF interpôs recurso contencioso para o TCA onde corre seus temos sob o n3434/00.
Todos estes factos se encontram comprovados no apenso administrativo e são factos aceites pela recorrente.
Cumpre então decidir
O primeiro facto que há que reter é que em relação ao MF e ao SEAF não existem verdadeiras relações de hierarquia administrativa.
Todavia não deixa de ser verdade que o acto do SEAF foi proferido por delegação de competência do MF para o SEAF
Nos termos do artigo 35 do CPA os actos praticados pela entidade delegada são da sua autoria e é a entidade delegada a responsável pelos acto ou actos que pratica . Nesse sentido cfr Ac do STA de 09 10 1964 in AD 66,954.
Daí que o recurso contencioso deva ser exercido contra o delegado e não contra o delegante cfr. Ac. STA de 21 04 1977 in rec 10 103
São os seguintes os requisitos da delegação de poderes:
A) Existir lei que a permita
B) Haver acto pelo qual o delegante autorize o exercício de poderes pelo delegado.
Por seu lado o acto de delegação deve obedecer aos seguintes requisitos:
1º) Especificar os poderes delgados o que desde logo deixa de lado as delegações genéricas de competências.
2º) A delegação deve ser publicada no órgão próprio.
3º) O órgão que pratica o acto deve expressamente mencionar que o pratica na qualidade de delegado
Efectivamente nos termos do artigo 38 e 123 nº2 al . a) do CPA deve constar do acto a menção de delegação ou subdelegação de poderes quando exista.
Também o CPT no artigo 64 ao prescrever sobre o conteúdo das notificações dispõe no seu nº 2 que deverá conter entre outros factos a indicação da entidade que praticouoacto esse o fez no uso de delegação ou subdelegação de competências.
No caso presente todos aceitam que a delegação de poderes existia já à data da prática do acto recorrido só que no despacho recorrido se não fez menção que se actuava mediante delegação de poderes.
Sobre os requisitos da delegação de competência preceitua o artigo37 do CPA.
A falta desse requisitos afecta como é bom de ver a perfeição e validade do acto
Outra coisa porém é o facto de o órgão delegado ou subdelegado deixar de fazer menção de que actua por delegação ou subdelegação.
É a situação do caso em apreço.
Alguns autores e administrativistas na falta desta menção defendem que o acto está ferido do vicio de incompetência podendo como ser anulado.
A maior parte dos administrativistas porém não vai tão fundo e longe pois entende que apenas a falta dos requisitos da delegação geram o vício da incompetência por atentarem contra a perfeição e validade do acto .
Mas provada a existência dos requisitos constitutivos da delegação de poderes a falta da mencão de que se actua por delegação no acto já não contende com a sua perfeição e portanto a sua falta embora constituindo preterição de formalidade não pode ser considerada falta de formalidade essencial mas antes como mera irregularidade que deve entender-se sanada.
É aliás a doutrina que se retira do espirito do artigo 22 do CPT que trata exactamente da notificação insuficiente por não conter alguns dos requisitos exigidos pelas leis tributárias como designadamente a falta dos elementos prescritos no citado nº 2 do artigo 64 do CPT.
Neste sentido a jurisprudência do STA pode considerar-se uniforme podendo ver-se entre outros ao acórdãos do STA de 22 07 1976 in AD 181 1700; de 22 01 1991 in rec 24878; de 18 01 1996 in AD 412pp449 e do Pleno de 03 09 1993 in rec 26 311
Sendo assim como entendemos que é o acto que deve ser contenciosamente atacável deve ser o acto delegado, do SEAF que indeferiu o recurso hierárquico do acto praticado pela AF e do qual ao abrigo do artigo112 do CIRC coube recurso hierárquico para o MF.
Este acto do SEAF praticado por delegação tem de ter-se por praticado no âmbito da competência do SEAF e portanto tem de ser qualificado como acto administrativo definitivo e executório.
Como aliás o próprio recorrente compreendeu já que dele interpôs recurso contencioso a correr termos no TCA
O recurso hierárquico para o MF não é assim um recurso necessário tendo de entender-se como mero recurso facultativo e «in casu» o despacho do MF que sobre ele recaiu insusceptível de recurso contencioso até porque se há-de qualificar como meramente confirmativo do do SEAF.
Por tal razão acordam os Juizes do TCA em não tomar conhecimento do recurso dada a sua ilegal interposição.
Custas pelo recorrente.
Notifique e registe.
Lisboa 17 03 2004
José Maria da Fonseca Carvalho |
