| Decisão Texto Integral: | O Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue.
1. A implementação de um novo regime de horário para os aqui representados do Recorrente, constituiu uma nova medida introduzida de forma inesperada que afetou os seus planos de vida, traduzindo-se numa violação dos princípios da proibição do retrocesso social, da segurança jurídica e da confiança legitimamente consideradas, que se extraem da definição do Estado de direito democrático consagrado no art 2° da CRP;
2. Para a sua implementação nenhum princípio da exigibilidade ou necessidade, ou da adequação e da proporcionalidade foi devidamente invocado e justificado na adopção da presente restrição e imposição, o que acarreta a sua invalidade;
3. Como consequência imediata desta nova medida - aumento da duração semanal do trabalho para 40 horas, mais 5 horas do que a duração atual - encontramos uma clara redução permanente da remuneração dos trabalhadores em funções públicas (mais trabalho por mais horas, mantendo-se inalterada a remuneração, o que se traduz numa perda da remuneração),com expressa violação de um direito fundamental dos trabalhadores, cuja consagração constitucional se encontra plasmada no art.° 59°, n.° 1, alínea a) da CRP;
4. A imposição como período normal do horário de trabalho de 8 horas diárias e 40 semanais constituiu uma ofensa clara dos preceitos constitucionais invocados, motivo que por si só formula o juízo positivo de probabilidade, e a subsequente justificação pela adopção da presente medida cautelar;
5. No que respeita à alegada falta de concretização dos prejuízos que a presente medida legislativa impõe aos associados do Recorrente, sempre se diga que esta consubstancia, por si mesmo, um dano irreparável aos direitos, liberdades e garantidas dos associados do Recorrente, constitucionalmente consagrados, com sacrifício sério e grave, em face dos direitos em causa, constituindo claramente uma situação que, consumando-se, será de muito difícil reparação no futuro;
6. Este acréscimo de horas de trabalho representa uma redução efetiva do valor da remuneração até aqui auferida pelos associados do Recorrente, consubstanciando tal medida, também, um dano irreparável no direito a uma justa retribuição do trabalho;
7. É por demais evidente a procedência da pretensão material a formular no processo principal, razão que por si só justificaria a adopção da presente medida cautelar, de forma a evitarem-se os alegados prejuízos e sacrifícios, inevitáveis e impossíveis de atenuação.
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O Ministério das Finanças e da Administração Pública contra-alegou, concluindo como segue:
1. No caso sub judice, não é manifesta a procedência da pretensão a formular no processo principal, porquanto as questões a resolver "se revelam complexas e carecidas de mais indagações, o que é evidenciado pelos argumentos aditados não só pelo Recorrente", como também pelo conteúdo da oposição do Requerido e ora Recorrido.
2. Com efeito, perante os argumentos esgrimidos pelas partes não se afigura possível asseverar, de forma evidente e por via de uma análise sumária e perfunctória, que a alteração do período normal de trabalho de 35 para as 40 horas semanais determinada pelos artigos 2° e 3° da Lei n° 68/2013, incorra na alegada violação dos direitos à justa retribuição do trabalho e a um limite máximo da jornada de trabalho, bem como dos princípios constitucionais da irredutibilidade da retribuição, da proteção da confiança, da proibição do retrocesso social e da igualdade;
3. Tanto assim que, como é sabido, a matéria da constitucionalidade das normas em questão, por suscitar relevante controvérsia jurídica, foi sujeita à apreciação do Tribunal Constitucional, tendo já originado a prolação do Acórdão n° 794/2013, de 21 de novembro de 2013, no qual o mesmo tribunal decidiu não declarar a inconstitucionalidade das normas da Lei n° 68/2013, de 29 de agosto;
4. Acresce que no domínio da providência antecipatória, a procedência da ação deve ser concatenada com uma probabilidade qualificada de que tal se venha a verificar;
5. Todavia, no caso presente, não é de concluir que ocorra uma séria de probabilidade de êxito da pretensão principal, atendendo à discussão jurídica suscitada sobre a conformidade constitucional das normas legais invocadas e ao teor do acórdão do Tribunal Constitucional supra-referido que se pronunciou sobre idênticas questões de direito;
6. Noutro plano, para que se possa julgar verificado o requisito dopericulum in mora teria de resultar da alegação do Requerente e ficar demonstrado, ainda que indiciariamente, que sem a adoção da providência cautelar existe o perigo de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses para os interesses visados no processo principal;
7. Para o efeito, a lei manda atender a todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente e por este alegados e demonstrados que têm de se consubstanciar em prejuízos que pela sua gravidade sejam dignos de tutela preventiva, quer porque possam colocar em causa a própria sobrevivência dos interessados, quer porque se traduzam em prejuízos de tal monta que só muito dificilmente se poderia proceder à sua reparação efetiva no plano dos fatos;
8. Em primeiro lugar, não se pode dizer que há perda ou redução de qualquer porção do rendimento mensal esperado pela generalidade dos trabalhadores que cumpram o novo período normal de trabalho de 40 horas semanais, na medida em que não há correlação, direta e lógica, entre o valor da hora de trabalho e o valor da remuneração base mensal geralmente auferida;
9. Na verdade, o valor absoluto da respetiva remuneração base mensal não é afetado pelo que não se pode concluir pela verificação de qualquer perda patrimonial direta e real para os associados do Recorrente, quanto muito, a potencial redução do quantum de trabalho extraordinário que poderia vir a ser realizado por aqueles em função das necessidades de serviço público, conforme reconhece o Recorrente nas suas Alegações, a pag 19. No mesmo sentido aponta, aliás, o teor da Acórdão do Tribunal Constitucional n° 794/2013 atrás invocado.
10. Por outro lado, ainda que prevaleça outro entendimento - o que não se concede -, nada impede que, através da ação principal, seja ela qual for, se consiga o efeito pretendido nesta ação, pois será sempre possível aos associados do Requerente que forem sujeitos ao novo período de duração do tempo de trabalho propor uma ação de reconhecimento do direito à manutenção do anterior regime de tempo de trabalho, solicitando ainda uma compensação pecuniária relativamente ao tempo em que o aumento do tempo de trabalho acarretou uma efetiva lesão para a sua esfera jurídica;
11. De resto, o Requerente e ora Recorrente nunca logrou concretizar minimamente, por referência a situações concretas e individualmente identificadas, qual o prejuízo patrimonial, pessoal e familiar que poderá resultar para cada um dos seus associados da não adoção da providência requerida, ou seja, em que medida o alargamento do período normal de trabalho de 35 para 40 horas semanais afeta, seriamente, a organização da vida pessoal e profissional dos associados cujos "interesses individuais" diz representar;
12. Ao invés, limita-se a hipotisar circunstâncias insuficientemente determinadas e genéricas que alegadamente resultariam ou poderiam resultar do aumento do período normal de trabalho imposto aos seus associados pela aplicação da Lei n° 68/2013;
13. Perante a motivação invocada, importa referir que impendia sobre o Requerente e ora Recorrente o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência cautelar requerida, articulando fatos concretos que fundamentam o seu pedido, bem como o ónus de oferecimento da prova sumária de tais requisitos - cfr artigo 114° n°3 do CPTA, em decorrência do principio geral do dispositivo, artigo 5° do CPC e da regra geral do ónus de prova - artigo 342° n°l do Código Civil;
14. Ora, como diz a decisão recorrida, dúvidas não subsistem que a alegação do requerente relativamente ao pmculum in mora se quedou numa invocação genérica e abstrata de danos, não estando suportada por fatos concretos e suficientemente especificados e demonstrados;
15. Assim sendo, mesmo que se estivesse perante caso de probabilidade séria de êxito da ação principal — o que nem sequer é o caso, como já se referiu — dos factos alegados e provados pelo Sindicato Recorrente não resulta demonstrado o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretende ver reconhecidos no processo principal;
16. Posto isto, a Entidade aqui Recorrida mantém e reitera tudo quanto já aduziu aos autos, requerendo a confirmação da sentença recorrida por considerar que a mesma não enferma das ilegalidades arguidas pelo Recorrente.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Nos termos do artº 663º nº 6 CPC, ex vi artº 1º CPTA, por não ter sido impugnada nem haver lugar a qualquer alteração da matéria de facto, remete-se para o probatório fixado em 1ª Instância.
DO DIREITO
Na sequência de despacho de aperfeiçoamento o ora Recorrente veio esclarecer o pedido mediante junção aos autos do articulado a fls. 54/57, precisando que “4. A título principal pretende-se com a presente acção o reconhecimento de um direito (à manutenção do horário de trabalho anteriormente em vigor) e que a Administração seja condenada a abster-se de aplicar o disposto nos artºs. 2º e 3º da Lei 68/2010 de 29 de Agosto.”
A acção foi julgada improcedente, sendo que a ora Recorrente sustenta em sede de conclusões, por síntese, que
(i) “A imposição como período normal do horário de trabalho de 8 horas diárias e 40 semanais constituiu uma ofensa clara dos preceitos constitucionais invocados, motivo que por si só formula o juízo positivo de probabilidade, e a subsequente justificação pela adopção da presente medida cautelar” e
(ii) “Como consequência imediata desta nova medida - aumento da duração semanal do trabalho para 40 horas, mais 5 horas do que a duração atual - encontramos uma clara redução permanente da remuneração dos trabalhadores em funções públicas (mais trabalho por mais horas, mantendo-se inalterada a remuneração, o que se traduz numa perda da remuneração), com expressa violação de um direito fundamental dos trabalhadores, cuja consagração constitucional se encontra plasmada no art.° 59°, n.° 1, alínea a) da CRP.”.
Todavia, não lhe assiste razão, nos exactos termos da doutrina firmada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 794/2013 de 21.Novembro.2013 (Conselheiro Pedro Machete) na qual nos louvamos e que, com a devida vénia, fazemos nossa e se transcreve no segmento que importa ao presente recurso.
1. Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 794/2013, de 21.11;
“(..)
D) Quanto à violação do princípio da proteção da confiança
(..)
20 — Já foi referido que um dos objetivos do novo regime da duração do trabalho é a convergência com o regime vigente nesse mesmo domínio no âmbito do Código do Trabalho (artigo 203.°).
Como se refere na exposição de motivos da Proposta de Lei n.° 153/XII:
«[E]sta alteração que agora se preconiza [do período normal de trabalho de trinta e cinco para quarenta horas semanais tem] em vista alcançar uma maior convergência entre os setores público e privado, passando os trabalhadores do primeiro a estar sujeitos ao período normal de trabalho que há muito vem sendo praticado no segundo.»
Nessa medida, a Lei n.° 68/2013 é apresentada como "mais uma etapa" do "processo de laboralização da função pública", no âmbito do qual tem sido reconhecida "a convergência entre o regime laborai privado e as regras do trabalho público, em termos de flexibilidade da parte do trabalhador e condicionalismos do empregador" (cfr. supra o n.° 11).
Sobre a tendência para a laboralização da relação de emprego público, fortemente impulsionada a partir de 2004, retenha-se a síntese constante do Acórdão n.° 474/2013:
«A Lei n.° 23/2004, de 22 de junho, aprovou o regime jurídico do Contrato Individual de Trabalho na Administração Pública, consentindo a utilização generalizada do contrato de trabalho por tempo indeterminado para atividades que não impliquem o exercício de poderes de autoridade ou funções de soberania, podendo a entidade pública empregadora, fora desses domínios, recorrer à modalidade contratual de constituição da relação laboral em alternativa à de nomeação ou ao contrato administrativo de provimento (cfr. Vera Antunes, O Contrato de Trabalho na Administração Pública, 2010, pág. 200).
Acolheram-se, assim, na Administração Pública vínculos laborais até aí específicos do contrato de trabalho de natureza privada, sem conferir aos trabalhadores contratados a condição de funcionário ou agente administrativo.
Como referiu Ana Fernanda Neves, abriu caminho à substituição da figura arquetípica do funcionário público dada pelo regime de nomeação (cfr. O Contrato de Trabalho na Administração Pública, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, 2006, vol. l, pág. 126) e acentuou o movimento de atração da relação de emprego público pelo regime laborai privado, de acordo com dinâmica de interseção de regimes que há muito se vinha sentindo (cfr. Maria do Rosário Ramalho, Intersecção entre o Regime da Função Pública e o Regime Laborai, Estudos de Direito do Trabalho, vol. 1,2003, págs. 69 e segs.; Cláudia Viana, A Laboralização do Direito da Função Pública, Sciencia Jurídica, Tomo LI, 2002, págs. 81 e segs.; e Ana Fernanda Neves, Os «Desassossegas» de Regime da Função Pública, Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 2000, pág. 49 e segs.).
Movimento este que encontrou manifestações noutros países europeus com estrutura de emprego público similar (cfr. Paulo Veiga e Moura, A privatização da Junção pública, 2004, págs. 334 e segs. e Vera Antunes, ob. cit., pág. 59). [...]
Em 2008, é publicada a Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que define e regula os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (retificada pela declaração n.° 22-A/2008, de 24 de abril e alterada pelas Leis nºs. 64-A/2008, de 31 de dezembro, 3-B/2010, de 28 de abril, 34/2010, de 2 de Setembro, 55-A/2010, de 31 de dezembro, 64-B/2011, de 30 de dezembro, 66/2012, de 31 de dezembro, e 66-B/2012, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.° 47/2013, de 5 de abril).
Esse diploma abandona na sua terminologia as noções de funcionário e de agente administrativo (que não mais são utilizadas e permanecem hoje como definições conceptuais) e afasta a nomeação como regime-regra da constituição da relação de emprego público, colocando nesse lugar o contrato de trabalho.
Deu dessa forma novo impulso ao movimento de laboralização da relação de emprego público, mesmo que continuando relação laborai específica, apenas aplicável na Administração Pública (cfr. Alda Martins, A laboralização da função pública e o direito constitucional à segurança no emprego, Julgar, nº 7,2009, pág. 169).
A constituição do vinculo de nomeação passou a ser reservada aos trabalhadores cuja carreira esteja diretamente adstrita ao exercício de poderes de autoridade ou de soberania, i.e., ao que já se designou de núcleo duro da função pública (cfr. Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar, Os Novos Regimes de Carreiras e de Remunerações dos Trabalhadores da Função Pública, 2010, pág. 57 e Miguel Lucas Pires, Os Regimes de Vinculação e a Extinção das Relações Jurídicas dos Trabalhadores da Administração Pública, 2013, pág. 57). [...]
O quadro normativo dessa alteração de paradigma completa-se meses depois, com a publicação da Lei n.° 59/2008, de 11 de setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, com aproximação ainda mais marcada ao regime do Código do Trabalho, mesmo que convivendo com a qualificação dessa relação de trabalho subordinado como de natureza administrativa (artigo 9.°, n.° 3).»
Ora, uma laborização, também nesta matéria da duração do trabalho, da função pública não defronta, em princípio, obstáculos constitucionais.
O objetivo, declarado, de convergência, gradual e tendencial, entre o regime laborai dos trabalhadores do setor privado e do setor público é um propósito admissível no atual quadro jurídico-constitucional, pelo menos no que respeita a boa parte das matérias disciplinadas pelo regime jurídico do emprego público, de que não se exclui a duração do tempo de trabalho.
Dai não se poder falar de justificada expectativa de manutenção do statu quo.
21 —A este aspeto acresce que, mercê da conexão entre horário de trabalho e trabalho extraordinário ("aquele que é prestado fora do horário de trabalho", segundo a definição do artigo 158.°, n." l, do RCTFP; cfr. também o artigo 25º do Decreto-Lei n.° 259/98), o aumento do período normal de trabalho tem normalmente um impacto positivo sobre os custos associados ao trabalho e, por essa via, à redução da despesa pública.
Nessa perspetiva, e considerando as sucessivas medidas de contenção de tais custos que têm vindo a ser adotadas ao longo dos últimos anos, desde 2010 a 2013, não causa surpresa que, também por esta via, se procure contribuir para o equilíbrio orçamental e a consequente sustentabilidade do nível de despesa pública corrente.
22 — Estas duas ordens de razões excluem que se esteja perante uma situação de confiança digna de tutela, já que as expectativas de continuidade eventualmente existentes não se mostram suficientemente fundadas em razões consistentes, tendo em conta a evolução legislativa e das condições laborais dos trabalhadores da Administração Pública registadas nos últimos anos.
Com efeito, contrariamente ao alegado pelos dois grupos de requerentes, o aumento do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas, equiparando-o àquele que já vigorava para os trabalhadores do sector privado, não constitui uma medida "inesperada"; ao invés, mostra-se consequente com o conjunto de reformas legislativas da Administração Pública que têm vindo a ser adotadas ao longo dos últimos anos.
23 — Mas, mesmo que assim não se entendesse, haveria que ter em conta que só é inadmissível a frustração da confiança quando ela não seja justificada pela salvaguarda de um interesse público que deva considerar-se prevalecente.
Só poderá afirmar-se estarmos perante uma desproteção da confiança constitucionalmente desconforme, caso o Tribunal Constitucional entenda que as razões que fundamentam as normas questionadas não são suficientes para justificar a alteração do comportamento do legislador em relação ao rumo que até aqui podia ser considerado como previsível.
Neste quadro, a determinação da violação do parâmetro jurídico-constitucional da proteção da confiança dependerá necessariamente da ponderação valorativa que se faça entre os direitos e valores em conflito.
Como se escreveu no Acórdão n." 304/2001:
«Haverá, assim, que proceder a um justo balanceamento entre a proteção das expectativas dos cidadãos decorrentes do princípio do Estado de direito democrático e a liberdade constitutiva e conformadora do legislador, também ele democraticamente legitimado, legislador ao qual, inequivocamente, há que reconhecer a legitimidade (senão mesmo o dever) de tentar adequar as soluções jurídicas às realidades existentes, consagrando as mais acertadas e razoáveis, ainda que elas impliquem que sejam "tocadas" relações ou situações que, até então, eram regidas de outra sorte.»
Ora, não poderá deixar de assinalar-se que a medida de aumento do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas visa a salvaguarda de interesses públicos relevantes.
Desde logo, como se menciona na exposição de motivos da Proposta de Lei n.° 153/XII (cfr. supra o n.° 11), na medida em que proporciona um alargamento dos horários de funcionamento e atendimento ao público dos serviços da administração, o que não poderá deixar de considerar-se como um efeito positivo, não só a nível individual, para cada utente, como em termos globais, para a sociedade.
Há também que destacar que as normas impugnadas se apresentam como parte de um «pacote de medidas» de contenção de despesa pública que constam da Sétima Revisão do Programa de Ajustamento para Portugal constante do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, assinado em 2011 (cfr. Relatório da Sétima Avaliação, disponível somente em versão inglesa, em http://ec.europa.eu/eco-nomy_finance/publications/occasional_paper/2013/pdf/ocp 153_en.pdf.
Tais medidas visam a diminuição da massa salarial do setor público através de restrições ao emprego e a redução da remuneração do trabalho extraordinário e de compensações.
Efetivamente, afirma-se no Relatório citado que "uma redução adicional do emprego público e compensações está previsto através da transformação do esquema de Mobilidade Especial num programa de requalificação, da convergência das regras laborais dos setores público e privado — especialmente através do aumento de 35 para 40 horas do período normal de trabalho do setor público — e de um corte nas prestações acessórias".
Deste modo, resulta claro que um dos principais propósitos das medidas aprovadas pelas normas questionadas é uma certa flexibilização do regime laborai dos trabalhadores em funções públicas, tendo também em vista a contenção salarial e a redução de custos associados à prestação de trabalho fora do período normal.
E, em face da situação de crise económico-financeira, é de atribuir grande peso valorativo a esses objetivos de redução da remuneração do trabalho extraordinário e de contenção salarial, associados ao aumento do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas.
E, atento o exposto, sempre se poderia concluir que, na presente situação, os interesses públicos a salvaguardar, não só estão claramente identificados, como são indiscutivelmente de grande relevo.
Assim, ainda que não se ignore a intensidade do sacrifício causado aos trabalhadores em funções públicas, devido à mutação legislativa, no que respeita à delimitação do período normal de trabalho, a verdade é que, a existirem expectativas legítimas relativamente ao regime anteriormente em vigor, ainda assim não resulta evidente que a tutela das mesmas devesse prevalecer sobre a proteção dos interesses públicos que estão na base da alteração legislativa operada mediante a Lei n.° 68/2013, pelo que, também sob o ponto de vista deste teste, não se mostra procedente a violação do princípio da proteção da confiança.
E) Quanto à violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade
24 — A invocação, por parte dos requerentes, de que o aumento do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas, de sete para oito horas por dia, e de trinta e cinco para quarenta horas por semana, viola os princípio da proporcionalidade e da igualdade assenta num pressuposto: o de que o regime de duração do trabalho aplicável aos trabalhadores do sector privado, constante do Código do Trabalho, consagra um regime de limites máximos sujeitos a derrogação por via da contratação coleliva; enquanto o regime aprovado pela Lei n.° 68/2013, de 29 de agosto, teria consagrado um regime de limites mínimos imperativos e, portanto, inderrogáveis por via de instrumentos de regulamentação coletiva.
Saliente-se, em primeiro lugar, que nem os requerentes do primeiro grupo nem os do segundo grupo pretendem sindicar os regimes que foram objeto de alteração pela citada Lei, designadamente o Decreto-Lei nº 259/98 e o RCTFP, em si mesmos, e nas diferenças que estabelecem entre si ou nas diferenças que cada um deles consagra relativamente ao regime do Código do Trabalho; o objeto exclusivo da sua atenção são as alterações introduzidas nesses mesmos regimes gerais pelos artigos 2.° (em articulação com o 10.°), 3.°, 4.° e 11º da Lei n.° 68/2013.
Ora, como se evidenciou anteriormente, tais alterações não redundaram na consagração pelos regimes gerais do Decreto-Lei nº 259/98 e do RCTFP de uma solução, em matéria de duração do trabalho, correspondente à noção de limites mínimos imperativos (cfr. supra o n.° 15). Ao invés, o legislador de 2013 manteve inalterada a solução de limites máximos derrogáveis nos termos próprios de cada um desses regimes gerais.
Assim, no tocante em especial ao RCTFP, a solução agora prevista nos seus artigos 126.°, n.° l, e 130º não é substancialmente diferente daquela que o artigo 203.°, nºs. l e 4, do Código do Trabalho consagra: os limites máximos do período normal de trabalho - que agora são iguais em ambos os diplomas: oito horas por dia e quarenta horas por semana - podem ser reduzidos por instrumento de regulamentação coletiva do trabalho sem diminuição da remuneração dos trabalhadores.
Na ausência de diferenças de tratamento novas, relativamente aos trabalhadores do sector privado ou aos trabalhadores da Administração Pública entre si, que tenham sido introduzidas pelas alterações da Lei n." 68/2013 aos regimes gerais da duração do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas, falece o pressuposto em que os requerentes baseiam a arguição da violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.
F) Quanto à violação do direito à retribuição
25 — Os dois grupos de requerentes alegam, por último, que o aumento da duração do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas operado pela Lei n.° 68/2013, de 29 de agosto, implica uma violação do direito à retribuição.
E, na verdade, não pode negar-se existir, efetivamente, uma óbvia diminuição do salário/hora com implicações no que respeita à remuneração do trabalho extraordinário, o que, aliás, constitui objetivo declarado do Governo, no âmbito das medidas de redução de despesa pública, como já se evidenciou (cfr. supra o n.° 23).
Ou seja, se para os trabalhadores em funções públicas a tempo inteiro a quantia em dinheiro recebida mensalmente não deverá sofrer alterações, a redução do salário/hora terá, porém, consequências reais no que respeita às quantias recebidas como contrapartida do trabalho extraordinário, uma vez que este tem por base de cálculo o valor do salário/hora, que sofrerá uma redução de cerca de 14%, segundo cálculo dos requerentes.
Estes alegam ainda que a diminuição do salário/hora afetará igualmente o salário nominal dos trabalhadores em tempo parcial que mantiverem, por necessidades de serviço, o horário atual.
Todavia, é de duvidar que assim seja.
Na verdade, nos termos do artigo 145.° do RCTFP, "do contrato a tempo parcial deve constar a indicação do período normal de trabalho diário e semanal com referência comparativa ao trabalho a tempo completo".
Ou seja, o trabalho a tempo parcial é sempre concebido como uma fração ou percentagem do período normal de trabalho a tempo inteiro, pelo que parece mais razoável concluir que, face às alterações legislativas ora em causa, o que deverá ocorrer é um aumento do período normal de trabalho diário e semanal dos trabalhadores a tempo parcial, em proporção do aumento estabelecido para os trabalhadores em funções públicas a tempo completo. Não deverá haver, por isso, redução do salário nominal dos trabalhadores a tempo parcial, mas sim um incremento das horas de trabalho, à semelhança dos restantes trabalhadores. A diminuição salarial no que respeita ao salário/hora não deverá assim refletir-se nas quantias efetivamente auferidas por aqueles trabalhadores.
26 — O Tribunal Constitucional tem-se pronunciado, repetidamente, sobre a questão do direito à retribuição, em particular no que respeita aos trabalhadores da Administração Pública.
A esse propósito, tem, em primeiro lugar, chamado a atenção para o facto de não constar da Constituição qualquer regra que estabeleça a se, de forma direta e autónoma, uma garantia de irredutibilidade dos salários, inscrevendo-se tal regra no direito infraconstitucional (no RCTFP, artigo 89.°, alínea d), e no Código do Trabalho, artigo 129.°, nº l, alínea d)).
Mais ainda, tem-se insistido na ideia de que a regra da irredutibilidade dos salários não é absoluta, nem na relação laboral comum, em que a diminuição pode estar prevista na lei ou em instrumento de regulação coletiva do trabalho, nem na relação de emprego público, em que se admite que a lei possa prever reduções (artigo 89.°, alínea d) do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas).
O que se proíbe, em termos absolutos, é apenas que as entidades empregadoras, públicas ou privadas, diminuam injustiflcadamente o quantitativo da retribuição, sem adequado suporte normativo.
A este propósito, pode ler-se no Acórdão n.° 396/2011:
«Inexistindo qualquer regra, com valor constitucional, de direta proibição da diminuição das remunerações e não sendo essa garantia inferível do direito fundamental à retribuição, é de concluir que só por parâmetros valorativos decorrentes de princípios constitucionais, em particular os da confiança e da igualdade, pode ser apreciada a conformidade constitucional das soluções normativas em causa.»
E esta orientação foi confirmada no Acórdão n.º 187/2013, no qual se sustentou:
«Não há razões para afastar este entendimento, expresso no acórdão n." 396/2011, quanto à não atribuição de estatuto jusfundamental ao direito à irredutibilidade de prestação, nem como direito autónomo, materialmente constitucional, nem como uma dimensão primária do direito fundamental à justa retribuição consagrado na alínea a) do n.° l do artigo 59.°, da Constituição.»
Ora, não parecem descortinar-se razões para se divergir desta linha jurisprudencial, no presente caso.
Tanto mais quanto a diminuição salarial em causa, apesar de existente, não se traduz numa redução real dos meios colocados à disposição do trabalhador para satisfazer as necessidades materiais, tanto próprias como da sua família, uma vez que a quantia pecuniária recebida se mantém a mesma.
Não se ignora que o aumento do período normal de trabalho diário poderá originar despesas adicionais para os trabalhadores (relacionadas com transportes, com o cuidado de ascendentes ou descendentes, etc.), mas, em todo o caso, há que ter presente que o grande prejuízo que as normas impugnadas lhes trazem é de tempo: tempo disponível para si mesmos, para as suas famílias e para o exercício de um conjunto de direitos fundamentais consagrados na Constituição (direito ao livre desenvolvimento da personalidade, liberdade de criação e fruição cultural, liberdade religiosa, liberdade de aprender e ensinar, liberdade de associação, entre outros), que se reconduzem a dimensões importantes da vida.
A perda salarial real limita-se, assim, à remuneração do trabalho suplementar. Como a remuneração deste tipo de trabalho tem por base a remuneração horária do período normal de trabalho, é óbvio que as alterações legislativas ora introduzidas, ao comportarem uma redução nominal dos salários, provocarão uma redução das quantias recebidas como contrapartida das horas extraordinárias.
Este facto não pode deixar de ser valorado pelo Tribunal Constitucional, tendo, além do mais, em conta as reduções salariais efetivas que o universo dos trabalhadores em funções públicas tem sofrido nos últimos anos, em virtude da necessidade de consolidação orçamental no âmbito do programa de assistência financeira.
Não pode, igualmente, deixar de se tomar em conta a obrigatoriedade de prestação de trabalho extraordinário, à luz do disposto no artigo 26.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 259/98 e do artigo 159.° do RCTFP.
Contudo, e quanto à redução da remuneração pelo trabalho extraordinário, afirmou este Tribunal no Acórdão n.° 187/2013:
«[P]or sua própria natureza, apesar de ser tido como um suplemento remuneratório e de corresponder à contrapartida do trabalho efetuado, o acréscimo pecuniário devido pela prestação de trabalho extraordinário não assume, contrariamente ao que sucede com os subsídios de férias e de Natal, o caráter de habitualidade ou regularidade que tipicamente caracteriza a prestação retributiva, em sentido técnico-jurídico.
[...]
Não integrando o pagamento do trabalho extraordinário, pelo menos de forma direta e necessária, o conceito qualitativo de retribuição, é de afastar, desde logo, a invocada garantia constitucional da irredutibilidade do salário como parâmetro constitucional pertinente à aferição da validade da medida legislativa, ora questionada, que opera a redução dos coeficientes para o respetivo cálculo.
Por outro lado, [...] a remuneração proporcionada pelo trabalho suplementar (é) de natureza variável e não prognosticável, porque dependente de decisões gestionárias da esfera exclusiva do empregador.»
Nestes termos, não é decisiva, no sentido da inconstítucionalidade, a diminuição das quantias efetivamente recebidas como remuneração do trabalho extraordinário.
Desde logo, não sendo aplicável, nos termos da citada jurisprudência constitucional, a garantia da irredutibilidade do salário, não poderá ser este o fundamento de qualquer julgamento de desconformidade com a Constituição.
Ill — Decisão
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide não declarar a inconstitucionalidade das normas dos artigos 2.°, em articulação com o artigo 10.°, 3.°, 4.° e 11.°, todos da Lei n.° 68/2013, de 29 de agosto.
Lisboa, 21 de novembro de 2013. (..)”.
2. invalidade ostensiva do acto, artº 120º nº 1 a) CPTA;
Uma vez afastada a alegada ofensa dos preceitos constitucionais invocados falece a invocada aparência do bom direito por parte do ora Recorrente na formulação prescrita no artº 120º nº 1 a) CPTA.
Decorre do direito adjectivo que um dos traços distintivos fundamentais da tutela cautelar reside na instrumentalidade do processo cautelar ao processo principal, servindo-lhe de escora em ordem a garantir a utilidade da acção em que se discute o fundo da causa e preservar o direito ou interesse ameaçado pelo periculum in mora, o que evidencia a razão pela qual “(..) no contencioso administrativo a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo. (..)”, ilegalidade essa cuja verificação, para o caso presente, há-de configurar o objecto da causa principal relativa ao procedimento de formação do contrato, sendo que no tocante à aparência do bom direito, “(..) Constitui, assim, um imperativo lógico, por consubstanciar uma regra de puro bom senso, admitir a relevância do fumus boni iuris, reconhecendo-lhe o valor de pressuposto incontornável da concessão de providências cautelares nos procedimentos de formação de contratos.
A sua consagração deve ter-se por ínsita na própria referência aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, em virtude de só poder afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão. (..)”. (1)
Exactamente por isso a invalidade ostensiva do acto a que alude o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no artº 121º, ambos do CPTA.
A alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA tem como campo de aplicação as situações excepcionais que pelas suas características prescindem da verificação dos requisitos gerais estatuídos em sede de regime geral, de modo que “(..) o seu sentido e alcance é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição das providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral, consagrado nas alíneas b) e c) do nº 1 e nº 2.
As situações excepcionais contempladas no nº 1 alínea a) são aquelas em que se afigura evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente. (..)”(2)
A cognição cautelar assenta num juízo de probabilidade quanto à existência do direito acautelado, isto é, assenta numa aparência de bom direito, ou fumus boni iuris, fundamento jurídico da provisoriedade de direito da decisão cautelar perante a decisão da causa principal, “(..) a provisoriedade resulta como consequência normal do tipo de cognição que o juiz do processo acessório faz sobre o mérito do quid que é objecto do segundo processo: cognição assente na aparência, já que apenas se exige como grau de prova a fundamentação [mera justificação como meio de prova] (..) é sempre provisória de direito perante o juiz da causa principal, já que os seus efeitos de direito são sempre modificáveis e extintos pelo juiz da causa principal (..) no processo em que é emitida, “a cognição cautelar assenta num cálculo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado” (..)” (3)
A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.
Ou seja, no tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o pressuposto do fumus boni iuris toma configuração distinta, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Em via de coerência com a afirmação de que o artº 120º nº 1 a) não configura a convolação da tutela cautelar em tutela final, há-de concluir-se que a hipótese do artº 120º nº 1 a) exige um critério de fumus boni iuris qualificado, independentemente de a pretensão do requerente se subsumir na hipótese de providência antecipatória do artº 120º nº 1 c) e nº 2 CPTA ou em outro enquadramento doutrinário pelo qual se opte, para além dos normativamente assumidos.
Dito de outro modo, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – o que se decide com base na factualidade alegada que determina os contornos do caso concreto –, é de decretar a providência desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico de evidente procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal.
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Por último, cumpre ter presente que em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste.(4)
3. fumus non malus iuris – artº 120º nº 1 b) CPTA;
E também falece na formulação prescrita no artº 120º nº 1 b) CPTA.
Neste domínio, de acordo com o disposto no artº 120º nº 1 b) CPTA, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “(..) a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; (..)” (5)
Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada, ou a formular, no processo principal.(6)
No caso concreto o que resulta é exactamente o contrário.
De facto, quanto ao objectivo visado pelo ora Recorrente de manutenção do regime de horário de trabalho que os representados do Sindicato tinham de 7 horas por dia e 35 por semana com fundamento na inconstitucionalidade do seu aumento, pelas razões de direito expostas com fundamento no citado Acórdão do Tribunal Constitucional nº 794/2013 de 21.Novembro.2013 (Conselheiro Pedro Machete) resulta que os representados do Sindicato ora Recorrente não têm o direito que se arrogam.
O que significa que falha o requisito do fumus non malus iuris desde logo no que respeita a um juízo de aparente ilegalidade da actuação administrativa em aumentar o período normal de trabalho.
Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da acção cautelar conforme sentença proferida em 1ª Instância e envolve a prejudicialidade de conhecimento das demais questões trazidas a recurso nas conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença proferida.
Sem custas por isenção tributária do Recorrente – artº 4º nº 1 f) do RCP.
Lisboa, 06.MAR.2014
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………………….
(Rui Pereira) ………………………………………………………………………….
(Sofia David) …………………………………………………………………………
(1) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar… págs. 43 nota (40), 71/72 e 536/537.
(2)Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 602.
(3)Isabel Celeste M.Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 93/94 e 97/98.
(4)Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(5)Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, CJA/39, pág. 9.
(6) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 609. |
