| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que, julgando verificada circunstância que obsta ao conhecimento de mérito da acção principal - ilegitimidade activa -, indeferiu a providência cautelar.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
A) A Recorrente intentou junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa Providência cautelar dependente de Acção Administrativa para Impugnação de Acto Administrativo Relativo à Formação de Contrato de Fornecimento de Bens com fundamento no Convite para apresentação de proposta para aquisição de equipamento de recolha de dados biométricos para parte do território continental e todos os demais documentos que lhe eram anexos, lançado pelo Instituto dos Registos e Notariado, IP.
B) O Convite em questão concedeu um prazo de 12 dias de calendário, a que corresponderam 6 dias úteis, para preparação e entrega das propostas, correspondendo esse prazo ao período que mediou entre o dia 01/02/2008 e o dia 11/02/2008, prazo limite para entrega das propostas.
C) É por isso inequívoco que a Recorrida concedeu para apresentação de proposta um prazo manifestamente diminuto e escasso.
D) Neste convite a Recorrida promoveu um conjunto bastante significativo de alterações técnicas dos equipamentos a fornecer, dificultando assim a própria capacidade de resposta dos interessados.
E) Não é normal que, face aos desenvolvimentos tecnológicos, à alteração substancial dos requisitos dos equipamentos e à complexidade dos mesmos, a Recorrida tenha concedido apenas um prazo de 6 dias úteis para apresentação de propostas no âmbito do procedimento de adjudicação.
F) O prazo concedido para a apresentação das propostas foi manifestamente diminuto e escasso para que um "verdadeiro interessado" pudesse preparar uma proposta de natureza técnica e comercial séria, salvo se o interessado já conhecesse os requisitos técnicos que iriam ser exigidos mesmo antes de receber o convite, de forma a tempestivamente poder preparar a apresentação da sua proposta,
G) Para além do prazo diminuto para apresentação das propostas, o interessado teria de disponibilizar um exemplar do equipamento proposto para efeitos de experimentação, obrigatoriamente, no prazo de "cinco dias após a apresentação da proposta", isto é até ao dia 18/02/2008.
H) Quanto aos prazos de entrega dos equipamentos, considerando que o prazo de entrega das propostas terminava no dia 11/02 e que os equipamentos para demonstração teriam de ser entregues até 18/02, não existia qualquer possibilidade, nem mesmo académica, de uma decisão ponderada ser tornada antes do dia 20 de Fevereiro.
I) É por demais evidente que a Recorrida não prosseguiu o interesse público a que estava obrigada, dado que lançou o procedimento de adjudicação em clara violação dos imperativos de igualdade, imparcialidade, transparência, concorrência, boa fé, proporcionalidade e responsabilidade.
J) Acresce que a Recorrida instituiu um Regime de Penalidades agressivo e manifestamente dissuasor para todo e qualquer interessado, alguém que pretendesse apresentar uma proposta séria e não apenas em concorrer para fazer número e/ou contribuir para justificar a adjudicação do fornecimento por um determinado preço, com manifesta índole de ajuste directo.
K) É notório que a Recorrida não teve qualquer preocupação em cuidar que o procedimento de adjudicação fosse uma efectiva consulta alargada ao mercado, com estrita observância dos imperativos de igualdade, imparcialidade, transparência, concorrência, boa fé, proporcionalidade e responsabilidade.
L) Só se pode concluir que apesar do efectivo interesse da Recorrente em participar no procedimento de adjudicação constante do "Fornecimento de módulos de recolha de dados biométricos interoperáveis com a solução S.l. Ciclo de Vida do Projecto "Cartão do Cidadão" para parte do Território Continental e Região Autónoma da Madeira", o qual era inequívoco atento o teor da missiva enviada a interpelar a Recorrida para ser convidada -conforme cópia da carta dirigida em Dezembro de 2007 pela Recorrente à Recorrida -, a Recorrente viu-se impedida, coarctada e coagida pela Recorrida tendo em vista não apresentar uma proposta.
M) Os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis são anuláveis ao abrigo do disposto no artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), situação que levou a Recorrente a peticionar que aquele acto fosse revogado, com efeito retroactivo, ao abrigo do disposto no artigo 140.º, n.º 2, alínea a) e 145.º, ambos do CPA, com fundamento na manifesta ilegalidade das regras estatuídas no procedimento de adjudicação constantes do convite dirigido aos interessados, entre os quais se incluía a Recorrente.
N) A Recorrente solicitou, ainda, que a Recorrida fosse condenada a lançar novo procedimento de consulta para adjudicação do "Fornecimento de módulos de recolha de dados biométricos interoperáveis com a solução S.I Cicio de Vida do Projecto "Cartão do Cidadão" para parte do Território Continental e Região Autónoma da Madeira", com respeito pelos princípios e regras legais que enformam a matéria dos procedimentos de adjudicação,
O) Estas solicitações da Recorrente basearam-se num justo receio de que não sendo a providência decretada, a Recorrida promovesse a continuação do procedimento de adjudicação lançado, bem como a formalização do respectivo contrato de adjudicação do fornecimento em causa, o que levaria a que a Recorrida desse inicio à execução do respectivo fornecimento, situação que seria completamente irreversível face aos interesses da Recorrente.
P) Não pode proceder o fundamento invocado pelo Mmo. Juiz a quo de que a Recorrente não tem legitimidade para interpor a acção pelo facto de não ter apresentado proposta no âmbito do convite que lhe foi dirigido pela Recorrida, isto porque, a Recorrente apenas não o fez porque se viu impedida e coarctada pela Recorrida de apresentar uma proposta.
Q) A não inclusão da Recorrente naquele procedimento de adjudicação traria, como é óbvio, prejuízos directos para a Recorrente, nomeadamente, a nível comercial e financeiro, de valor pelo menos igual ao do contrato de fornecimento de módulos de recolha de dados biométricos interoperáveis com a solução S.I. Ciclo de Vida do Projecto "Cartão do Cidadão" para parte do Território Continental e Região Autónoma da Madeira, objecto do Convite.
R) Pelo que é manifestamente evidente que a Recorrente tem um interesse directo na requerida anulação do acto, uma vez que o não decretamento da providência levaria a que a Recorrida promovesse a continuação do procedimento de adjudicação lançado, bem como a formalização do respectivo contrato de adjudicação do fornecimento em causa.
S) Como também não pode proceder o fundamento invocado pelo Mmo. Juiz a quo que afirma que a Recorrente não conclui qual a utilidade concreta do decretamento da providência concretizada, quando parece inequívoco que o interesse da Recorrente era participar na consulta.
T) É, por demais evidente, na explanação dos motivos efectuada pela Recorrente no seu requerimento inicial da providência cautelar, que o efeito útil do decretamento da referida providência se traduz na possibilidade de existir novo convite, respeitando os princípios enformadores do procedimento de contratação pública, em que a Recorrente possa participar em condições de igualdade com os outros convidados.
U) A legitimidade activa nos processos impugnatórios tem de se aferir em função do pedido e da causa de pedir formulados na petição, e não em função do resultado que essa impugnação possa acarretar para a Requerente.
V) As considerações tecidas na sentença ora recorrida sobre a necessidade da Recorrente se pronunciar sobre as consequências da anulação do acto tem a ver com a procedência da acção, aferindo a legitimidade da Recorrente pelas consequências dessa procedência.
W) Não é isso que importa analisar, mas sim se o acto impugnado se apresenta lesivo do interesse da Recorrente e, consequentemente, a sua erradicação da ordem jurídica acarreta para ela alguma vantagem de ordem material ou moral que lhe confira interesse na demanda, de acordo com a alínea a), do n.º 1, do artigo 55º do CPTA, nos termos da qual tem legitimidade para impugnar um acto administrativo «...quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos e interesses legalmente protegidos.».
X) No caso vertente, tendo sido posto em causa o Convite para apresentação de proposta para aquisição de equipamento de recolha de dados biométricos para parte do território continental e todos os demais documentos que lhe eram anexos, lançado pelo instituto dos Registos e Notariado, IP, a eventual procedência da acção implicará o lançamento de novo procedimento de consulta para adjudicação do "Fornecimento de módulos de recolha de dados biométricos interoperáveis com a solução S.I. Ciclo de Vida do Projecto "Cartão do Cidadão" para parte do Território Continental e Região Autónoma da Madeira", com respeito pelos princípios e regras legais que enformam a matéria dos procedimentos de adjudicação, na qual participará a Recorrente em pé de igualdade com todos os interessados, o que legitima o interesse processual da Recorrente.
Y) Nestes termos, atento o alargamento do conceito de "legitimidade processual activa" para propor acções impugnatórias, introduzido pelo CPTA, conclui-se que a Recorrente, ao ter sido impedida pela Recorrida de apresentar uma proposta, apesar do seu manifesto interesse em tal concurso, tem legitimidade para assacar ilegalidades que podendo alterar o Convite, se traduza numa situação para a Recorrente mais vantajosa.
Em contra-alegações formulam-se as seguintes conclusões:
A - A presente providência cautelar foi interposta na pendência de acção administrativa para impugnação de acto relativo à formação de contrato de fornecimento de bens, cujo desiderato consiste na apreciação e decisão célere e definitiva de questões relativas a actos de formação de contratos, de molde a assegurar a certeza e segurança jurídicas;
B - Designadamente, do teor do "Convite para a apresentação da proposta para aquisição de equipamento de recolha de dados biométricos para parte do território continental", subscrito pelo Presidente do ora Recorrido, remetido à Recorrente e por esta recebido em 31 de Janeiro de 2008.
C - Ao processo de contratação em causa foi reconhecido, nos termos da lei, carácter excepcionado nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho;
D - O que determina que a liberdade procedimental do Recorrido no que concerne à respectiva tramitação, podendo este livremente variar o seu formalismo.
E - Não obstante, e porque permanecendo vinculado ao estrito cumprimento das regras e princípios gerais em matéria de contratação pública, designadamente imperativos de transparência, igualdade, concorrência e imparcialidade, optou o Recorrido por definir um procedimento de contornos idênticos ao procedimento de consulta prévia.
F - Designadamente, em matéria de apresentação de propostas, cujo prazo fixado é superior ao prazo legal mínimo exigido nos termos do artigo 152.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, para aquele tipo de procedimento.
G - A Recorrente, não apresentou qualquer proposta nem recorreu a qualquer dos mecanismos legais que lhe permitiam solicitar a prorrogação do respectivo prazo,
H - Objectivamente inexistem quaisquer razões susceptíveis de justificar que a Recorrente tenha, por qualquer motivo, sido impossibilitada de apresentar a respectiva proposta.
I - Não o tendo voluntariamente efectuado, a invalidação do acto administrativo que se pretende impugnar não comporta, assim, qualquer vantagem ou benefício específico imediato susceptível de se repercutir, directa ou indirectamente, na esfera jurídica da Recorrente.
J - Ora, a impugnação de actos administrativos carece de legitimidade, a qual é aferida, nos termos do artigo 55.º do CPTA, aplicável por força do n.° 1 do artigo 100.º do CPTA, pela existência de um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto impugnado;
L - No caso sub judice a legitimidade activa para a impugnação anulatória do acto consistira, necessariamente, na apresentação de proposta ou candidatura, o que não se verificou.
M - De onde resulta manifesta a falta de legitimidade da Recorrente para a interposição da acção administrativa de impugnação; e,
N - Tal como resulta manifesta a sua falta de legitimidade, em consequência da natureza instrumental e acessória própria das providências cautelares, tal como expressamente resulta da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA,
ex vi o n.° 3 do artigo 132.º do CPTA,
O - Como doutamente conclui a douta Decisão ora recorrida.
P - A Douta Decisão Recorrida mantém, no entendimento do Recorrido, plena validade, e mostra-se adequadamente fundamentada e integrada pelas normas Jurídicas que regulam o caso sub judice, pelo que deve a mesma ser mantida nos seus exactos e precisos termos.
Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA.
Sem vistos vem o processo à conferência.
Os Factos
A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:
a - Em 31.01.2008 a entidade requerida dirigiu à requerente por e-mail convite para apresentação de proposta para aquisição de equipamento de recolha de dados biométricos para parte do território nacional nos termos constantes dos documentos juntos com o requerimento inicia! a fls, 25 a 38 dos autos, dando-se aqui por reproduzido o teor integral de tais documentos.
b - A requerente procedeu à abertura e leitura do referido e-mail no dia 1 de Fevereiro seguinte (art. 10º e 22º do articulado de fls. 53-65 dos autos).
c - No teor do convite dirigido pela entidade requerida informava-se que o prazo limite para a entrega das propostas terminava no dia 11.02.2008.
d - A requerente não apresentou proposta (art. 3.º do articulado de resposta de fls. 196-202 dos autos).
O Direito
No presente recurso defende a Recorrente que, atento o alargamento do conceito de “legitimidade processual activa” para propor acções impugnatórias, introduzido pelo CPTA, conclui-se que a Recorrente, ao ter sido impedida pela Recorrida de apresentar uma proposta, apesar do seu manifesto interesse em tal concurso, tem legitimidade para assacar ilegalidades que podendo alterar o Convite, se traduza numa situação para a Recorrente mais vantajosa.
Vejamos.
A sentença recorrida julgou verificada circunstância que obsta ao conhecimento de mérito da acção principal - ilegitimidade activa -, indeferindo a providência cautelar (cfr. al. b) do nº 1 do art. 120º, parte final, por remissão do nº 3 do art. 132º, ambos do CPTA).
Para tanto escreveu-se o seguinte:
“A apreciação da legitimidade é feita de acordo com a relação material controvertida, tal como o autor a configura na petição inicial; ou seja, o pressuposto em causa afere-se pelo interesse na anulação do acto de acordo com a causa de pedir ao nível da vantagem retirada do pedido.
No caso em apreço, a requerente alega que embora não tenha apresentado proposta, a respectiva candidatura existe e é consubstanciada no convite que lhe foi dirigido. Alicerça ainda o interesse (directo e pessoal) por ter sido
lesada pela exiguidade do prazo e pelo carácter restritivo do teor da consulta.
Não conclui contudo qual a utilidade concreta do decretamento da providência concretizada no pedido da suspensão do procedimento de formação do contrato e na intimação da entidade requerida a abster-se de promover a celebração do respectivo contrato de fornecimento, nem se vislumbra qual ele seja.
Note-se que não cabe nesta sede averiguar se o acto administrativo de lançamento do procedimento ou o convite comporta objectivamente uma qualquer dimensão lesiva para alguém, pois essa indagação teria a ver com a sua impugnabilidade contenciosa. O que temos que ver é o âmbito subjectivo daquela lesividade, ou seja, se a requerente retira do provimento do pedido cautelar “uma qualquer utilidade ou vantagem dignas de tutela jurisdicional” , ligadas ao “aproveitamento do bem” a que respeita a posição jurídica violada (como se afirmou no Acórdão do STA de 13 de Janeiro de 2004, proc. nº 1761/02) - o acentuado é de nossa autoria.
No fundo, em que medida a suspensão do procedimento de formação do contrato e a intimação da entidade requerida a abster-se de promover a celebração do respectivo contrato de fornecimento se traduzem, no caso, numa vantagem concreta para a requerente digna de tutela jurisdicional.
Como é sabido, «a abertura do procedimento não assegura aos potenciais interessados (até à apresentação das propostas) mais do que direitos procedimentais de participação e intervenção (v.g. pedindo esclarecimentos, reclamando de ilegalidades que se cometam) e de defesa contenciosa desses direitos - além, claro, da indemnização pelos eventuais prejuízos que a violação, pela entidade adjudicante, dos deveres que assumiu com a abertura do procedimento constitua causa adequada» (neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa pag, 233).
(…)
Pode clarificar-se, sem entrar no mérito da acção, que o critério quanto à exiguidade do prazo constante do convite para apresentação das propostas (até ao dia 11.02.2008, inclusive) não se encontra congruentemente alegado pela requerente, atendendo até ao recurso por comparação que a própria faz no âmbito do procedimento de consulta prévia (prazo mínimo de 5 dias) e à alegação referente à circunstância dos dias 1, 4, 6, 7 e 8 de Fevereiro (úteis) coincidirem com a semana do Carnaval e serem dias em que os serviços trabalham desfalcados, com muitos funcionários a gozarem férias, o que só pode ser entendido como algo relativo à requerente. Nem se chega a perceber que prazo permitiria á requerente, nas circunstâncias apontadas no requerimento inicial, apresentar proposta, uma vez que nem alega que tenha pedido qualquer prorrogação do prazo que, quando requerida e concedida, não pode deixar de beneficiar todos os interessados (a adequação do prazo deve ser aferida por um critério de normalidade, não contando factores subjectivos meramente conjunturais ou episódicos ligados à gestão de pessoal da requerente - cf. art. 45.º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho).
Nem a circunstância de poderem ser objecto de impugnação directa os
documentos conformadores do concurso, permite outra abordagem relativamente á questão da legitimidade, É que, também aqui, a legitimidade
activa para a impugnação anulatória, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos, radicar-se-á naturalmente, depois da fase da apresentação das propostas, nos candidatos que as apresentaram e que, por via dessas ilegalidades, podem a final ser preteridos na adjudicação enquanto portadores de um interesse concorrencial digno de tutela.
Em conclusão, para efeitos da acção impugnatória a requerente não tem legitimidade como não tem para a presente providência dela dependente.”
O assim decidido não merece censura.
De facto, a legitimidade processual depende de um interesse em demandar que se exprime pela utilidade derivada da procedência da acção, considerando a relação material controvertida tal como configurada pelo autor (cfr. art. 26º do CPC), e da circunstância de o interessado efectivamente ser titular de um direito subjectivo ou de lhe ser conferida uma determinada posição jurídica, consubstanciada num interesse legalmente protegido (nessa medida, em sede da acção administrativa especial, a avaliação deste pressuposto processual é mais exigente no contencioso administrativo).
É, pois, neste quadro jurídico que a questão a decidir se resolve.
Ora, nos termos dos artigos 9º, n.º 1, e 55º, n.º 1, alínea a), do CPTA, para a Recorrente poder ser considerada como parte na relação material controvertida, teria de ter invocado concretamente ser titular de um interesse directo e pessoal, alegadamente posto em causa pelo acto administrativo cuja eficácia pretende ver suspendida (o acto administrativo de lançamento do procedimento e o procedimento de formação do contrato).
A Recorrente alega que, embora não tenha apresentado proposta, a sua candidatura existe, sendo consubstanciada no convite que lhe foi dirigido. Mais defende que o seu interesse, pessoal e directo, resulta de ter sido lesada pela exiguidade do prazo e pelo carácter restritivo do teor da consulta.
No entanto, o assim alegado pela aqui Recorrente não consubstancia qualquer interesse próprio e directo que, por via da impugnação judicial do referido acto administrativo, pudesse vir a ser concretamente salvaguardado.
Acresce que, como se diz na sentença recorrida, a recorrente nenhuma vantagem ou utilidade pode retirar com a procedência da presente providência e da acção principal (“interesse em agir” - art. 55º, nº 1, al. a) do CPTA).
De facto, a recorrente não apresentou qualquer proposta ao concurso, nem recorreu a qualquer dos mecanismos legais que lhe permitiam solicitar a prorrogação do prazo para a respectiva apresentação, pelo que nenhum benefício directo e pessoal pode retirar da acção.
Assim, e também nesta medida a sentença recorrida não violou o disposto nos arts. 9º, nº 1 e 55º, nº 1, al. a) do CPTA, improcedendo, consequentemente, as conclusões da alegação da recorrente P) a Y),
ficando prejudicado o conhecimento das restantes conclusões que não
respeitam ao objecto do presente recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) - negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida;
b) - condenar a recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em 5 UC, já com redução a metade (art. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. f) do CCJ).
Lisboa, 29 de Janeiro de 2009
Relatora (Teresa de Sousa)
1º Adjunto (Coelho da Cunha)
2º Adjunto (Gonçalves Pereira) |
