| Decisão Texto Integral: | I.RELATÓRIO
P…– ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, UNIPESSOAL, LDA, Autora (A.), intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos, contra o MUNICÍPIO da LOURINHÃ, Entidade Demandada (ED), ao abrigo dos artigos 100.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a acção de contencioso pré-contratual, visando a impugnação das «…deliberações tomadas pelo R., no âmbito do concurso público para adjudicação da “2ª Fase do Projeto de Obras Publicas de “Beneficiação da Rede Pedonal dos Centros Urbanos – PAMU”, nas quais decidiu:
- Excluir a proposta da A.;
- Adjudicar as propostas das seguintes Contrainteressadas:
. Lote 1 PAMU da M…., S.A.;
. Lote 2 PAMU do V…- Sociedade Construção Civil, Lda.;
. Lote 3 PAMU da M…, Unipessoal Lda.; .
Lote 4 PAMU do M…, S.A.; .
Lote 5 PAMU do R…, S.A.. –
- Revogar a decisão de contratar, relativamente ao Lote 6 PAMU da Lourinhã.»
Concluiu pedindo que «…, deve:
a) A presente ação ser julgada procedente, por provada, e, Consequentemente,
b) O ato de exclusão da proposta da A. ser anulado;
c) Todos os atos consequentes, particularmente os atos de adjudicação e de revogação parcial da decisão de contratar serem anulados, bem como, os eventuais contratos de empreitada, posteriormente celebrados;
d) O R. ser condenado a prosseguir o procedimento pré-contratual, admitindo a proposta da A. e ordenando-a para efeitos de novo ato de adjudicação;
e) Ser decretada a suspensão de execução do ato de adjudicação impugnado; Subsidiariamente ao pedido anterior
f) Ser decretada medida cautelar alternativa que permita acautelar o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.».
Indicou como contra-interessados:
- V… - Sociedade Construção Civil, Lda., (1.ªCI.)
- N…, Unipessoal, Lda., doravante (2.ªCI.)
- P…, S.A., (3.ªCI.)
- C…, Unipessoal Lda., (4.ªCI.)
- M… & Filhos, Lda., (5.ªCI.)
- S… - Construção e Urbanizações, Lda., (6.ªCI.)
- M…, Calçadas Unipessoal, Lda., (7.ªCI.)
- M…- Construções, Lda., (8.ªCI.).
Por Sentença de 25.05.2023, o TAC de Lisboa negou provimento à acção, absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos. Na mesma data foi proferida decisão - não foi impugnada- no incidente ao abrigo do art. 103º-B do CPTA, indeferindo a requerida adopção de medida provisória de suspensão da execução do acto de adjudicação em crise.
Inconformada veio a Autora interpor recurso de apelação formulando as seguintes conclusões (a fls. 2787 e segs. SITAF):
“1. Existe apenas um projeto de execução, com seis anexos, os quais contêm os elementos do projeto de execução para cada lote.
2. Não existe uma única disposição legal, ou das peças do procedimento, que estatua a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso de uma adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente.
3. O que seria imprescindível para conformar o entendimento do Tribunal a quo, isto porque, pese embora, se leia de forma lata na sentença que “o ato de exclusão da proposta da Autora deve permanecer na ordem jurídica”, na realidade, o Tribunal a quo, reduziu o motivo de exclusão ao art.º 146º, n.º 2, alínea d) do CCP, quando a Recorrida tinha invocado como motivos de exclusão os artigos 70º, n.º 2, alíneas a), b), c) e d) e 146º, n.º 2, alíneas d) e o) do CCP.
4. Precisamente pela inexistência de uma disposição legal, ou das peças do procedimento, que estatua a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso de uma adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente, a Recorrida optou por invocar várias normas, na expetativa de que, da interpretação conjunta de todas elas, se retirasse um motivo de exclusão que inexiste.
5. Nesta matéria, reconhecemos que o Tribunal a quo, soube ser mais incisivo, ao identificar exclusivamente como motivo de exclusão a alínea d) do n.º 2 do art.º 146º do CCP.
6. Sucede que, esta norma, é uma disposição remissiva, que remete para a não apresentação dos documentos previstos no art.º 57º, n.ºs 1 e 2 do CCP.
7. No entanto, por um lado, a Recorrente apresentou todos os documentos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 57º e, por outro lado, como acima já se disse, não consta destas normas nem de quaisquer outras, a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso de uma adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente.
8. Aliás, o artigo 14.º, do Programa do Procedimento, não se refere aos documentos da proposta no plural, e sim no singular.
9. Da análise à fundamentação jurídica expendida pelo tribunal a quo, é bem percetível a dificuldade que este encontrou para fundamentar a conclusão acima transcrita, no sentido de que “os documentos exigidos pelas alíneas a) a c), do n.º 2, do artigo 57.º, do CCP, tinham quer ser apresentados por lote individualmente.”
10. Com efeito, dos vários artigos transcritos pelo tribunal recorrido, constantes das páginas 13 a 15, da sentença recorrida, quer se refiram à lei ou às peças do concurso, não existe um único do qual se possa, ainda que fazendo uma interpretação muitíssimo extensiva, extrair a obrigatoriedade de os documentos da proposta deverem ser apresentados individualmente por lote.
11. A proposta da A. não consubstanciou uma qualquer combinação de lotes.
12. Numa proposta com combinação de lotes os concorrentes apresentam proposta para mais do que um lote mas misturam elementos de projeto de ambos os lotes, de tal maneira que não é possível analisar a proposta em relação a apenas um dos lotes. Ou seja, numa proposta combinada, não existe individualização dos elementos da proposta de cada um dos lotes, passando o objeto da proposta a ser composto pelo conjunto dos lotes, e não por estes de forma individual.
13. Muito recentemente, nas alterações ao Código dos Contratos Públicos operadas pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro, nomeadamente ao artigo 72.º, o legislador veio estabelecer um verdadeiro princípio de substância sobre a forma no que à contratação pública se refere.
14. Com efeito, atualmente, muitas das causas de exclusão de propostas no passado, por motivos de ordem formal e que muito dividiram a jurisprudência- como é o caso da falta de assinatura qualificada dos documentos das propostas- já se encontram praticamente arredadas, tendo em conta o disposto no artigo 72.º, n.º 3, al. c), do CCP.
15. Ou seja, atualmente a preterição de formalismos já não conduzem à exclusão automática das propostas.
16. Pelo que, sem prejuízo de as alterações ao CCP, operadas pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro, ainda não serem aplicáveis ao procedimento em apreço, tal demonstra que o entendimento atualmente dominante deve ser o de privilegiar a substância das propostas sobre a respetiva forma.
17. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “A Autora apresentou uma única lista de preços unitários para todos os lotes e não uma lista de preços unitários por lote, o que traduz a não apresentação de todos os documentos exigidos ao abrigo do nos n.ºs 1 e 2, do artigo 57.º, do CCP, e artigo 14.º do PP.”
18. Tal afirmação, por parte do tribunal a quo, ilustra bem a dificuldade que este teve para justificar a solução por si adotada. Com efeito, não pode assistir a mínimo razão ao tribunal a quo no que afirma, porquanto, a lista de preços unitários constante da proposta da A. resulta de uma matriz em formato de excel, de preenchimento obrigatório (cf. art.º 14º, n.º 1, alínea b), i) do Programa do Procedimento), disponibilizada na plataforma, pela própria R..
19. Ou seja, foi a própria Entidade Adjudicante, e R., que obrigou os concorrentes a utilizarem a minuta de lista de preços unitários apresentada pela A., na respetiva proposta, e referente a todos os lotes.
20. Além disso, a verdade é que, sendo o critério de adjudicação previsto no artigo 20.º, do programa do procedimento, o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade Monofator prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, sendo adjudicada a proposta que apresente menor preço, o facto de ter sido apresentado apenas uma lista de preços unitários não impede qualquer avaliação da proposta da Recorrente.
21. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “A Autora apresentou uma única declaração do preço total para todos os lotes, na qual integrou o prazo de 120 dias, no valor de € 744.999,84, ou seja, não apresentou uma declaração por lote com indicação do respetivo preço total máximo proposto, o que se traduz na omissão de um documento relativo a um atributo da proposta por lote, face ao preço base que foi fixado no PP para cada lote (artigo 7.º do PP),(…)” e vinculou-se a um prazo único de 120 dias, quando no projeto de execução para cada lote o prazo de execução para os lotes 2 e 6 era, respetivamente, de 90 dias (alínea B) do probatório).”
22. Ora, sem prejuízo do que já se disse quanto à não obrigatoriedade de apresentação dos documentos da proposta, de forma individual, em relação a cada lote, e que se dá por reproduzido, a verdade é que se o fundamento da exclusão da proposta é a não indicação do preço da proposta em relação a cada lote, a verdade é que o mesmo não só resulta individualizado na lista de preços unitários constante da proposta da A., como a própria plataforma, aquando da submissão da lista de preços unitários, já assume o valor da proposta em relação a cada lote, de forma individual.
23. Pelo que, mais uma vez, a prevalência da substância sobre a forma sempre ditaria que a proposta da A. não deveria ser objeto de exclusão.
24. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “(…)e vinculou-se a um prazo único de 120 dias, quando no projeto de execução para cada lote o prazo de execução para os lotes 2 e 6 era, respetivamente, de 90 dias (alínea B) do probatório).”
25. Ora, da análise da proposta da A., nomeadamente do plano de trabalhos, conclui-se que o prazo proposto para a conclusão do lote 2 é de 90 dias, com início a 07-12-2022 e conclusão em 06-03-2023.
26. Pelo que, da proposta da A. conclui-se que esta se vinculou a um prazo de execução de 90 dias para o lote 2, e não de 120.
27. E o mesmo é aplicável ao lote 6, sem prejuízo de, em relação a este lote, o R. tenha revogado a decisão de contratar.
28. Pelo que, não é verdade que a A. se tenha vinculado a executar o lote 2, do contrato, no prazo de 120 dias.
29. Ainda que tal fosse verdade, tal facto não justificaria a exclusão da proposta da A. em relação aos demais lotes (1,3,4 e 5), em que o prazo de execução previsto era de 120 dias também proposta pela A..
30. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “A Autora apresentou também um único plano de trabalhos para todos os lotes e não um plano de trabalhos por lote, o que traduz a não apresentação de todos os documentos exigidos ao abrigo dos n.ºs 1 e 2, do artigo 57.º, do CCP, e artigo 14.º do PP.”
31. Sem prejuízo do já referido quanto à não obrigatoriedade de apresentação dos documentos da proposta, de forma individual, em relação a cada lote, e que se dá por reproduzido, a afirmação supra transcrita, por parte do tribunal recorrido, exemplifica bem, quer o excesso de formalismo desproporcional do entendimento por este defendido, violador de um princípio de substância sobre a forma, quer o facto de a proposta da Recorrente não ser combinada em relação aos lotes, tal como acima se referiu.
32. Com efeito, sem prejuízo de a Recorrente apenas ter apresentado um plano de trabalhos, do ponto de vista de número de documentos, a verdade é que, da análise do respetivo plano de trabalhos, se conclui que todos os lotes se encontram individualizados. Ou seja, é perfeitamente possível separar o planeamento de todos os trabalhos dos lotes, de forma individual.
33. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “A Autora apresentou um único cronograma financeiro para todos os lotes e não um cronograma financeiro por lote, no qual também fez constar um prazo único de 120 dias. Mais uma vez, a Autora não apresentou todos os documentos exigidos ao abrigo do nos n.ºs 1 e 2, do artigo 57.º, do CCP, e artigo 14.º do PP.”
34. Sem prejuízo do já referido quanto à não obrigatoriedade de apresentação dos documentos da proposta, de forma individual, em relação a cada lote, e que se dá por reproduzido, a afirmação supra transcrita, a verdade é que, sendo o critério de adjudicação previsto no artigo 20.º, do programa do procedimento, o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade Monofator prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, sendo adjudicada a proposta que apresente menor preço, o facto de ter sido apresentado apenas um cronograma financeiro não impede qualquer avaliação da proposta da Recorrente.
35. Além disso, o plano de trabalhos da proposta da Recorrente, em conjugação com a lista de preços unitários da referida proposta, contém exatamente a mesma informação do cronograma financeiro individual.
36. Pelo que, a decisão de exclusão da proposta da Recorrente se afigura, também por este motivo, violadora do princípio da proporcionalidade.
37. Em face do exposto, não se verifica nenhum dos motivos de exclusão invocados pela Recorrida, nem, em especial, o motivo de exclusão corroborado pelo Tribunal a quo, previsto na alínea d), do n.º 2 do art.º 146º do CCP.
38. Assim, a decisão do tribunal recorrido padece de erro de julgamento de direito, tendo sido violados os artigos 7.º, do CPA e 46.º-A, 57.º, n.º 2, als. a) e c) do CPTA, e 14.º do Programa do Procedimento, o que se argui para os devidos efeitos legais.
39. Ainda que se entenda que o presente recurso não deverá ser procedente, o que apenas se pondera, sem conceder, sempre a A. deverá ser dispensada do pagamento da taxa de justiça remanescente.
*
A ED/ora Recorrido, Município da Lourinhã, apresentou as suas Contra-alegações onde concluiu assim:
a) Em termos genéricos, no âmbito da acção intentada pela ora Recorrente, a mesma, enquanto Autora, pugnou, em síntese, pelo seguinte:
(i) Que a decisão de exclusão da sua proposta consubstancia uma atuação ilícita da ED., por violação do disposto nos artigos 56.º, n.º 2, 57.º, n.ºs 1 e 2, 70.º, n.º 2, alíneas a), b) e d) e 146.º, alíneas d) e o), todos do Código dos Contratos Públicos (CCP), e artigos 14.º e 19.º do Programa do Procedimento (PP).
(ii) Que a adjudicação dos lotes 1 a 5 também é ilícita, na medida em que, sendo a proposta da Autora admitida, a mesma teria o preço mais baixo para estes lotes, razão pela qual, a ED. também violou o disposto nos artigos 70.º, n.º 1 e 74.º do CCP e artigo 20.º, n.º 3, do PP.
(iii) Que a decisão de revogação parcial da decisão de contratar relativa ao lote 6, tendo assentado num pressuposto errado, de que todas as propostas foram excluídas, é ilícita, por violação do disposto nos artigos 79.º e 80.º do CCP.
b) Como bem resulta da Douta sentença objecto do recurso, as razões invocadas pela então Autora não procederam.
c) Não se conformando com tal Sentença, a Recorrente vem agora interpor Recurso da mesma.
d) Para melhor enquadramento da situação, esclarece-se, desse já, que no procedimento em causa era expresso que estavam a ser concursados 6 lotes:
e) No Anúncio do procedimento publicado no Diário da República já se publicitava que no procedimento estavam em causa seis lotes:
f) Das peças procedimentais – Programa de Concurso e Caderno – igualmente resultava que a adjudicação seria por lotes, os quais estavam devidamente identificados.
g) De acordo com o artº 20º do Programa de Procedimento, o critério de adjudicação “será por lote, podendo os concorrentes apresentar proposta a um ou aos seis lotes (…) sublinhado nosso.
h) É, assim, por demais evidente, que foram concursados 6 lotes.
i) E evidente é igualmente que do processo patenteado resultavam, perfeitamente individualizados, os projectos de execução para cada lote, como bem decidiu o Tribunal a quo.
j) Como bem refere a Douta sentença recorrida “o Caderno de Encargos integra um projeto de execução para cada lote, isto é, 6 (seis) projetos de execução, que constam do seu Anexo I (alínea B) do probatório).” (pág 13).
k) E assim sendo, bem conclui a Douta Sentença em crise que, neste caso, “os documentos exigidos pelas alíneas a) a c), do n.º 2, do artigo 57.º, do CCP, tinham quer ser apresentados por lote individualmente.”, diversamente do que sucedeu com a proposta da Recorrente.
l) Desta forma, com o devido respeito, não procede o argumento da Recorrente de que a Sentença apreciou erradamente tal situação, pugnando a Recorrente pela existência de um único projecto de execução, que eventualmente possibilitaria a apresentação de uma proposta para todos os lotes (como sucedeu com a Proposta da Recorrente)
m) Bem andou o Tribunal a quo. E não poderia ser de outra maneira, pois que todo o procedimento estava “formatado” para 6 lotes, com a correspondente documentação, perfeitamente identificada – para cada lote - designadamente quanto ao projecto de execução.
n) Nem se diga, como faz a Recorrente, que não existia um mapa de trabalhos para cada lote.
o) Das peças procedimentais resultavam perfeitamente identificados os trabalhos e respectivo mapa para cada Lote, para além de, como já se mencionou, o procedimento lançado se referir a 6 lotes.
p) A Recorrente não põe em causa a existência de Lotes, mas procura – reconhecendo tal existência – justificar a admissão da sua proposta com a possibilidade de apresentação de uma proposta única para todos lotes.
q) Com tal desiderato alega que “não existe nenhuma disposição legal, ou das peças do procedimento, que estatua a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso da adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente”.
r) Com o devido respeito, não se compreende bem tal afirmação, pois que, a ser considerada, esvaziará por completo a natureza da adjudicação por lotes.
s) Bem andou o Tribunal a quo ao considerar que “os documentos exigidos pelas alíneas a) a c), do n.º 2, do artigo 57.º, do CCP, tinham que ser apresentados por lote individualmente”.
t) Ao não ter apresentado documentos respeitantes a cada um dos lotes, com informação diferenciada e correspondente a cada um dos lotes, outra conclusão não se pode tirar, como bem fez o Tribunal a quo, de que a proposta da Recorrente teria de ser e foi bem excluída, pelo que “o ato de exclusão da proposta da Autora [Recorrente] deve permanecer na ordem jurídica.”
u) Bem andou o Tribunal a quo, não merecendo qualquer censura. v) A Recorrente bem reconhece, que o procedimento em causa foi lançado por lotes, sendo que no artº 20º do Programa de Procedimento se dispunha expressamente que a adjudicação seria por lotes, podendo os concorrentes apresentar proposta a um ou mais lotes, sem limitações.
w) Ou seja, o critério de adjudicação previamente estabelecido seria aplicado a cada um dos lotes, mesmo sendo idêntico para todos os lotes.
x) Estando em causa lotes, qualquer proposta apresentada deveria, pelo menos, permitir a análise e avaliação das propostas considerando individualmente cada lote, o que não aconteceu com a Proposta da Recorrente, ao apresentar uma única proposta para todos os lotes.
y) Como refere LUÍS VERDE DE SOUSA, “estaremos perante uma adjudicação por lotes quando, no âmbito de um mesmo procedimento, a entidade adjudicante divide o quid submetido à concorrência, possibilitando que sobre cada uma das partes desse objeto incida uma adjudicação autónoma” 2 .
z) No mesmo sentido, veja-se o Acórdão do TCAS, Procº. 320/18.8BESNT, de 19-06-2019, acima citado.
aa) Atento o artº 73º do CCP, o mesmo prevê que, quando seja feita uma adjudicação por lotes, além de poder existir uma decisão de adjudicação para cada lote, tais decisões podem ocorrer em momentos distintos.
bb) Era, assim, facilmente compreendido, atento o regime de lotes aplicável ao procedimento em causa – e até às próprias peças procedimentais – que deveriam ser apresentadas propostas para cada lote e não uma só para todos os lotes, como sucedeu com a proposta da Recorrente.
cc) A Recorrente apresentou uma só proposta global para todos os lotes, inviabilizando, assim, a sua análise e avaliação, bem como a comparação com as demais propostas, para cada lote.
dd) Bem andou o Tribunal a quo ao considerar que foi apresentada uma só proposta global para todos os lotes, pelo que a mesma não podia deixar de ser excluída.
ee) Alega, ainda a Recorrente que apresentou todos os documentos exigidos para os diversos lotes.
ff) Com o devido respeito, não é assim.
gg) Veja-se, a título de exemplo, o documento “Declaração de Preço e Prazo Total” da Proposta da Recorrente onde esta declara expressamente que “obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem essa empreitada, em conformidade com o caderno de encargos, pelo prazo de 120 dias e preço contratual de 744.999,84 € (setecentos e quarenta e quatro mil, novecentos e noventa e nove euros e oitenta e quatro cêntimos), o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado”.
hh)Ou seja, a Recorrente propõe-se contratar “essa empreitada” (uma só, portanto e não os lotes individualmente considerados) pelo valor global de 744.999,84 €, acrescido de IVA,
ii) Igualmente a título de exemplo, vejam-se o cronograma financeiro e o plano de pagamentos, em que em qualquer desses documentos não são individualizados os diversos lotes, nem se tem em conta a execução de cada lote, apenas tendo por referência o valor total de 744.999,84 €, acrescido de IVA, olvidando a execução de cada lote e correspondentes valores, bem como os respectivos e específicos planos de trabalhos.
jj) É, assim, evidente que a Recorrente não apresentou proposta para cada um dos lotes, mas antes uma proposta global para a execução de todos os lotes, não diferenciando, nos documentos da proposta, as especificidades e características de cada lote.
kk) Atente-se no caso particular do cronograma financeiro e do plano de pagamentos apresentado pela Recorrente, que não consideram a execução de cada lote, antes apresentando como referência o valor global de 744.999,84 € (que corresponderá a soma dos vários lotes), bem como um prazo de 120 dias, quando existem prazos de 90 dias para os lotes 2 e 6.
ll) Facilmente se constata que tais documentos não permitem à ED uma verificação eficaz da execução de cada lote/empreitada, em particular no que se refere à sua execução financeira, como pretendido e necessariamente subjacente à exigência de apresentação do documento em causa, para além de não considerarem o prazo de 90 dias de execução de alguns lotes.
mm) A forma como estão formulados o Cronograma Financeiro e Plano de Pagamentos constante da proposta da Recorrente não se pode deixar de considerar como não apresentados para cada lote, nos termos exigidos.
nn) Bem andou o Tribunal a quo ao considerar que “A Autora apresentou um único cronograma financeiro para todos os lotes e não um cronograma financeiro por lote, no qual também fez constar um prazo único de 120 dias. Mais uma vez, a Autora não apresentou todos os documentos exigidos ao abrigo do nos n.ºs 1 e 2, do artigo 57.º, do CCP, e artigo 14.º do PP.”
oo) Igualmente seria excluída a proposta da Recorrente por violação de termos e condições do Caderno de Encargos.
pp) O Caderno de Encargos estabelece os seguintes prazos de execução: Lote 1 – M… | Prazo de Execução: 120 dias de calendário. Lote 2 – V…| Prazo de Execução: 90 dias de calendário. Lote 3 – M…| Prazo de Execução: 120 dias de calendário. Lote 4 – M…| Prazo de Execução: 120 dias de calendário. Lote 5 – R…| Prazo de Execução: 120 dias de calendário. Lote 6 - Lourinhã| Prazo de Execução: 90 dias de calendário.
qq) Ora, da proposta da Recorrente, no documento “Declaração de Preço e Prazo Total” aquela declara expressamente que “obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem essa empreitada, em conformidade com o caderno de encargos, pelo prazo de 120 dias e preço contratual de 744.999,84 € (setecentos e quarenta e quatro mil, novecentos e noventa e nove euros e oitenta e quatro cêntimos), o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado” (sublinhados nossos).
rr) Para além disso, dos documentos “Cronograma Financeiro” e “Plano de Pagamentos” o prazo considerado em qualquer um desses documentos é 120 dias, para o valor global de todos os lotes.
ss) Acresce que dos Planos de Mão de Obra e de Equipamentos na parte em que se faz menção aos lotes 2 e 6 (com 90 dias de execução) resulta que, quer meios humanos, quer equipamentos serão afectos à execução das obras para além dos 90 dias.
tt) É por demais evidente, como bem decidiu o Tribunal a quo, que a Proposta da Recorrente padece de patologias que inelutavelmente determinam a sua exclusão, como confirmou a Douta Sentença recorrida.
uu) Por forma a procurar ultrapassar as patologias evidenciadas alega a Recorrente que se deveriam ter solicitado esclarecimentos, nos termos do regime previsto no artº 72º do CCP.
vv) Sem se conceder no acima exposto, atento o estabelecido no artº 72º dp CPP; na redação aplicável ao procedimento, ressalta que os esclarecimentos servem para esclarecer dúvidas ou aspectos menos claros das propostas.
ww) Ora, é inequívoco, sem margem para qualquer dúvida ou obscuridade, que os documentos em causa – mormente plano de trabalhos, cronograma financeiro e plano de pagamentos, eram objectivos e claros, os quais consideravam uma só proposta para a globalidade dos lotes, para além de violarem termos e condições do Caderno de Encargos (em particular prazos de execução).
xx) Assim sendo, o nº 1 do artº 72º não tem aplicação, pelo que não eram devidos esclarecimentos.
yy) Não se entendendo assim, sem se conceder, o nº 2 do mesmo artº 72º proíbe expressamente que os esclarecimentos prestados alterem ou completam a proposta apresentada, em especial quanto aos seus atributos.
zz) É por demais evidente que a existirem esclarecimentos os mesmos iriam alterar a proposta, em particular quanto ao cronograma financeiro e ao plano de pagamentos e plano de trabalhos, procurando-se, assim e ilegitimamente, que, contrariamente ao declarado na sua proposta, se considerassem diferentes cronogramas financeiros e planos de pagamentos e plano de trabalhos, violando-se o nº 2 do artº 72º e o princípio da intangibilidade das propostas, para além de outros princípios já mencionados, ferindo de ilegalidade o acto de adjudicação (se fosse o caso).
aaa) Quanto ao nº 3 do artº 72º do CCP o mesmo não tem aplicação ao caso concreto, pois que os esclarecimentos em causa têm por objecto aspectos da proposta que não se subsumem à ratio daquele nº 3. Isto é, não estão em causa factos ou situações anteriores à apresentação da proposta.
bbb) Desta forma, os esclarecimentos não poderiam ser solicitados e, muito menos, considerados se o tivessem sido. De tudo quanto exposto, conclui-se que não enferma a sentença recorrida de qualquer vício que mereça censura, devendo, por isso, ser mantida.
A contra-interessada P…, S.A., ora Recorrida, apresentou contra-alegações onde concluiu:
I. A Recorrente desconhece o concreto alcance e significado da adjudicação por lotes no âmbito do enquadramento legal da contratação pública, uma vez que parece considerar que “lotes” consistem em meros pedaços de empreitada, de uma única obra (!), de uma única execução.
II. O Caderno de Encargos, ao contrário do que percebe a Recorrente, integra um projeto de execução para cada lote, isto é, 6 (seis) projetos de execução, que constam do seu Anexo I.
III. A adjudicação de empreitadas por lotes consiste, por natureza, num processo de divisão do objeto de um contrato a adjudicar no âmbito de um determinado procedimento, em vários lotes, porções ou frações, devidamente autonomizados (e, portanto, autonomizáveis), possibilitando a adjudicação dos lotes a vários concorrentes e a celebração de contratos independentes com cada um deles.
IV. Cada empreitada, tem um projeto de execução específico com quantidades e naturezas específicas de trabalhos, num determinado local específico, visando construir uma obra pública específica que terá determinadas condições específicas de execução, um preço concreto com base nas quantidades e naturezas de trabalhos a executar, segundo um determinado planeamento no tempo específico para os trabalhos em causa, cuja execução terá subjacente a alocação de recursos humanos e de equipamentos específicos e com um plano de pagamentos igualmente específico.
V. As propostas apresentadas pelos concorrentes devem ser totalmente autónomas, porque têm de o ser, face aos restantes lotes do procedimento, constituindo, cada uma delas, declarações independentes que devem ser apreciadas pelos atributos e termos ou condições que apresentam por referência específica a cada lote/empreitada.
VI. A Recorrente não apresentou propostas por lote, mas uma única proposta para todos os lotes, globalmente estruturada, e tal não era admissível nos termos do Programa de Procedimento e do CCP.
VII. Em todos os três documentos respeitantes ao atributo da proposta (submetido à concorrência), a única cifra mencionada é o valor de 744.999,84 € (setecentos e quarenta e quatro mil, novecentos e noventa e nove euros e oitenta e quatro cêntimos) quando lhe era exigida uma declaração desta natureza específica para cada empreitada face aos trabalhos a executar em cada uma delas.
VIII. Estes documentos essenciais, quando instruídos de maneira desconforme com a prevista nas peças do procedimento, nomeadamente com o facto de aí estarem previstas adjudicações por lotes, acarretam sempre a sua exclusão do procedimento, com fundamento nos arts. 70º, nº 2, al. a) e c), conjugado com as alíneas d) e o) do art. 146º, nº 2 do CCP.
IX. A Recorrente, por outro lado, não aportou ao concurso os documentos que eram concretamente exigidos pelas peças do procedimento relativamente aos termos e condições não sujeitos a concorrência por cada lote e empreitada.
X. O “Plano de Pagamentos” e “Cronograma Financeiro” estão estruturados de forma agregada e por referência a todos os lotes, não diferenciando, como se devia, o plano de pagamentos e cronograma financeiro para cada um dos lotes reportado a cada conjunto de trabalhos a executar em cada empreitada com base nos preços unitários que forem propostos para cada empreitada considerando as quantidades previstas no projeto de execução e o momento em que serão executados (plano de pagamentos).
XI. Também por referência aos elementos relativos aos aspetos não submetidos à concorrência pelo CE, é inevitável a exclusão da proposta da Recorrente do procedimento com fundamento na alínea a) do nº 2 do art.º 70º do CCP, conjugado com a alínea d) do nº 2, do art.º 146º e a alínea c) do n.º 1 do art. 57º do CCP.
XII. A avaliação individualizada das propostas no contexto específico de um determinado lote não pode (e não pôde), legalmente, apoiar-se em quaisquer outros elementos que não sejam os integrantes das propostas (e dos seus documentos) respeitantes a esse lote.
XIII. Ao Júri não compete realizar um exercício de exegese de documentos que lhe são apresentados, procurando extrair deles as suas imperfeições e obscuridades, sendo que essa extração de sentido é impossível sequer de se levar a cabo face às claras e concretas omissões relativas a documentos a apresentar obrigatoriamente pelos concorrentes, nomeadamente os já mencionados aspetos não submetidos à concorrência.
XIV. A sentença recorrida não merece assim qualquer censura, devendo ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente, sob pena de violação dos princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência, incluindo da plena comparabilidade das propostas, assim como dos normativos legais supra citados.
* Neste Tribunal Central Administrativo, o DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), emitiu pronúncia no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 2877 e segs. SITAF).
*
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.
*
I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/ DAS QUESTÕES A DECIDIR
Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
As questões a decidir neste recurso residem em aferir do erro de julgamento de direito da sentença recorrida ao ter entendido que a proposta da Recorrente/Autoras foi bem excluída, em violação dos artigos 7.º, do CPA e 46.º-A, 57.º, n.º 2, als. a) e c) do CCP, e 14.º do Programa do Procedimento.
Pois a decisão de exclusão da proposta da Recorrente afigura-se, também por este motivo, violadora do princípio da proporcionalidade e não se verifica nenhum dos motivos de exclusão invocados pela Recorrida, nem, em especial, o motivo de exclusão corroborado pelo Tribunal a quo, previsto na alínea d), do n.º 2 do art.º 146º do CCP.
*
Ø Dos documentos juntos com as Alegações de recurso
Nas suas Alegações veio a Recorrente juntar 2 documentos.
A junção de documentos em sede de recurso jurisdicional está sujeita às condições previstas no art. 651º do CPC. Não tendo sido justificada a sua junção nesta fase processual, além de respeitarem ao processo administrativo já junto aos autos.
Indefere-se a sua junção.
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II – Fundamentação
II. 1 - De facto:
Na decisão recorrida foi fixada a seguinte factualidade que se reproduz, com destaque nas alíneas B), C), e aditados B1, E1:
A) Foi publicado no Diário da República nº 199, II série, Parte L, em 14/10/2022, o anúncio de procedimento nº 13020/2022, do Município da Lourinhã, do concurso público para a empreitada de obras públicas denominada “2.ª Fase 6 LOTES Beneficiação da Rede Pedonal dos Centros Urbanos”, anúncio que se dá aqui por integralmente reproduzido (processo administrativo).
B) Dão-se por integralmente reproduzidos o Programa do Procedimento e o Caderno de Encargos, destacando-se aqui o seguinte:
Programa do Procedimento: «…
(…)
(…)
(…)
Anexo III
Modelo de Apresentação de Proposta F __________ (indicar nome, estado, profissão e morada, ou firma e sede), titular do _________ (i ) de empreiteiro de obras públicas_ ___________________ (ii) (indicar o número), contendo as autorizações __________ (indicar natureza e classe), depois de ter tomado conhecimento do objeto da empreitada de __________ (designação da obra), a que se refere o anúncio datado de ___/___/____, obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem essa empreitada, em conformidade com o caderno de encargos, pelo prazo de ___________(dias) e preço contratual de _____________€ (...……………..euros), o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado. Mais declara que no preço contratual acima indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e omissões que tenham sido identificados e depois aceites pela CÂMARA MUNICIPAL DA LOURINHÃ, nos termos do disposto nos n.ºs 5 e 7 do artigo 61.º do Código dos Contratos Públicos. O valor global da proposta é decomposto da seguinte forma: Valor da proposta para os trabalhos previstos em concurso ……….. .. Euros Valor da proposta para os erros detetados e aceites na fase de concurso ……….. .. Euros Valor da proposta para as omissões detetados e aceites na fase de concurso ……….. .. Euros Valor Global da Proposta ……….. .. Euros À quantia supra mencionada incidirá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor.
- cfr. fls. 677 SITAF -
- Cfr. Fls. 690 e segs. SITAF.
Caderno de encargos
«…
(documento n.º 3 junto pela Autora e documentos que integram o processo administrativo).
No Anexo I – consta a lista dos elementos que compõem os 6 projectos de execução, por cada lote, - vide fls. 692 SITAF e segs, e 757 a 804 do SITAF).
B. 1 – Pelo concorrente C… foi formulado pedido de esclarecimentos, ao abrigo do art. 50º do CCP, que foram prestados pelo Júri do Concurso, em 24.10.2022 (ACTA nº 1) da qual se destaca:
(…)
“Relativamente ao prazo de execução do contrato (120 dias), consideramos demasiado curto para o desenvolvimento dos trabalhos nos 6 lotes, sendo difícil o cumprimento do prazo estipulado para execução dos trabalhos afetos a cada zona/lote.”
Resposta ao pedido de Esclarecimento
1: Analisada a questão colocada, esclarece o júri que se encontra-se patente nas peças do procedimento do presente concurso, no seu Anexo I ao Caderno de Encargos o projeto de execução de dele faz parte integrante, que densificam e explicitam de forma clara e inequívoca o que compõe cada um dos lotes submetidos a concurso, entre os quais a respetiva calendarização. Neste elemento de solução da obra, poderá os interessados consultarem para cada lote, qual o prazo a estimativo que o projetista considerou adequado para execução do conjunto de trabalhos por lote.
Mais se refere que, no ponto 5.1.1 do ponto 5 - Prazos de Execução, do respetivo Caderno de Encargos, menciona que “ Os prazos de execução são de acordo com o descrito no respetivo plano e serão executados conforme calendarização e plano de trabalhos apresentado no projeto de execução para cada lote, e sendo a sua contagem iniciada nos termos previstos no artigo 362.º do CCP:-
Lote 1 – Marteleira | Prazo de Execução: 120 dias de calendário.
Lote 2 – Vimeiro| Prazo de Execução: 90 dias de calendário.
Lote 3 - Moita dos ferreiros| Prazo de Execução: 120 dias de calendário.
Lote 4 - Moledo| Prazo de Execução: 120 dias de calendário.
Lote 5 - Reguengo Grande| Prazo de Execução: 120 dias de calendário.
Lote 6 - Lourinhã| Prazo de Execução: 90 dias de calendário.”
Mais se esclarece que, cada um destes prazos são autónomos, contados em dias contínuos, e inicia a sua contagem com a data de consignação ou data de aprovação do PSS, do último que ocorrer, sendo cada lote uma empreitada, logo trata-se de prazos de decorre autonomamente e não cumuláveis. -----
- cfr. Fls. 824 e segs. SITAF;
C) A Autora apresentou proposta ao concurso público acima identificado, que se dá aqui por integralmente reproduzida (documento n.º 4 junto pela Autora e documentos que integram o processo administrativo), da qual se destaca: (IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
(…)(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
D) As Contrainteressadas também apresentaram propostas para todos ou alguns lotes, que se dão aqui por integralmente reproduzidas (documentos que integram o processo administrativo).
E) Em 17/11/2022, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório preliminar, que foi notificado à Autora na mesma data, que se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se aqui o seguinte: «…
(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
(documento que integra o processo administrativo).
E. 1 – Do mesmo Relatório destaca-se quanto ao Lote 6 - cujas menções “não verifica” consta também paras os restantes lotes – o seguinte quadro:
F) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pronúncia que se dá aqui por integralmente reproduzida (documento que integra o processo administrativo).
G) Em 12/12/2022, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório final, que se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se aqui o seguinte: «…
(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
…» (documento que integra o processo administrativo).
H) Em 19/12/2022, foi deliberado na reunião extraordinária da Câmara Municipal da Lourinhã: «1.º - O Relatório Final, adjudicando-se as respetivas empreitadas a: - Lote 1 (Marteleira): P…, SA; - Lote 2 (Vimeiro): V… – Sociedade Construção Civil, Lda; - Lote 3 (Moita dos Ferreiros): C… – Unipessoal, Lda; - Lote 4 (Moledo): P…, SA; - Lote 5 (Reguengo Grande): P…, SA; - Lote 6 (Lourinhã): Não adjudicação nos termos da alínea b), do número 1, do artigo 79.º do CCP, por a proposta ter sido excluída.
2.º - As respetivas minutas de contrato anexas ao Relatório Final em causa.» (documento que integra o processo administrativo).
I) Em 19/12/2022, a Autora foi notificada das decisões de adjudicação dos Lotes 1 a 5, às respetivas Contrainteressadas identificadas na alínea anterior, e, nos termos do artigo 80.º do CCP, da revogação parcial da decisão de contratar relativamente ao Lote 6 (cfr. documentos 1 e 2 juntos pela Autora e documentos que integram o processo administrativo).
*
O tribunal formou a sua convicção, relativamente à matéria de facto provada, na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, na análise dos documentos que as partes juntaram aos autos e nos que integram o processo administrativo, por referência aos factos necessitados de prova e com observância das regras gerais sobre o ónus da prova.
Inexistem factos não provados com relevância para a apreciação das questões de mérito que ao tribunal cumpre solucionar.
*
II.2 De Direito
Conforme delimitado em I.1, importa aferir se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito que lhe vêm imputados.
Do quadro legal em que nos movemos para a resolução do presente recurso destaca-se que a versão do Código dos Contratos Públicos aplicável aos autos é a que foi dada pela Lei 30/2021, de 21.05, a que ficaram sujeitos os procedimentos que se iniciassem após 20.06.2021, data de entrada em vigor - cfr. arts. 27.º e 28.º da Lei n.º 30/2021, de 21.05.
A proposta da A. foi excluída do procedimento – cfr. alíneas G) e H) do probatório-, com base nos seguintes fundamentos:
(i) A forma como o preço foi apresentado para o total dos lotes reconduz-se à não apresentação dos atributos nos termos exigidos, inviabilizando igualmente a avaliação da proposta por lote - alíneas a) e d), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, conjugadas com as alíneas d) e o) do n.º 2, do artigo 146.º, do CCP;
(ii) Os documentos “Lista de Preços Unitários”, “Declaração de Preço e Prazo”, “Declaração de Preços Parciais”, “Plano de Pagamentos” e “Cronograma Financeiro” estão estruturados de forma agregada relativamente a todos os lotes, não tendo tais documentos observado, como exigido, os termos e condições não submetidos à concorrência para cada lote - alínea a), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, conjugado com a alínea d), do n.º 2, do artigo 146.º, do CCP;
(iii) A proposta da Autora apresenta termos e condições que violam aspetos de execução dos contratos não submetidos à concorrência, ao não observar, quanto aos documentos referidos em (ii), os prazos de execução de cada lote e correspondente realização financeira - alínea b), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, conjugado com a alínea o), do n.º 2, do artigo 146.º, do CCP;
(iv) A impossibilidade de proceder à correta e inequívoca avaliação dos atributos - alínea c), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP.
Procedeu o Tribunal a quo ao enquadramento legal e doutrinal:
“…Dispõe o artigo 57.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) a c), do CCP, sob a epígrafe “Documentos da proposta”, que:
«1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução;
c) Um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços; (…)» (sublinhado da signatária).
Nas palavras de Pedro Costa Gonçalves «O artigo 57.º, n.º 2, contém uma indicação aplicável aos procedimentos de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas; neste caso, a proposta deve ainda ser constituída por: a) uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução: sobre a lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades, cf. artigo 43.º, n.º 4, alínea b); b) um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução – nos termos do artigo 361.º, n.º 1, o “plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los”; neste documento, o concorrente compromete-se quanto aos termos em que vai executar o contrato, no que se refere (i) à sequência de realização dos trabalhos, (ii) aos prazos parciais de execução de cada espécie de trabalhos constantes da lista do projeto de execução, bem como (iii) à especificação dos meios (mão-de-obra e equipamentos) com que se propõe executá-los (plano de mão-de-obra + plano de equipamentos), com a revisão do CCP de 2021, o plano de trabalhos deixou de integrar o plano de pagamentos (artigo 361.º-A); c) um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços; o cronograma financeiro corresponde ou é “convertido” no plano de pagamentos, documento contratual que contém a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor de cada espécie de trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efetuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos a que diga respeito (artigo 361.º-A) O plano de trabalhos e o cronograma financeiro são documentos que, conforme os casos, contêm atributos da proposta ou termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência. (…) e) indicação dos preços parciais dos trabalhos que o concorrente se propõe executar, conforme previsto no artigo 60.º, n.º 4 [cf. ponto 128, b)]. Não sendo a proposta constituída pelos documentos referidos nas alíneas a) a d), há lugar à respetiva exclusão, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º.» (Direito dos Contratos Públicos, 5.ª Edição, páginas 802/803) (sublinhado da signatária).
Como refere Jorge Andrade da Silva, em anotação ao artigo 57.º do CCP, «A lista de preços unitários, referida na alínea a) do n.º 2, desempenha um papel fundamental na execução do contrato, revelando especialmente a sua importância na determinação do valor dos trabalhos suplementares (artigos 370.º, 371.º, 373.º e 376.º), dos trabalhos suprimidos (artigo 379.º), no caso de inutilização de trabalhos (artigo 380.º), na revisão de preços (artigo 382.º), nas medições e pagamentos periódicos (artigo 387.º a 393.º), na caducidade do contrato, na extinção do contrato e, de um modo geral, em todas as situações em que o cocontraente tem direito a ser indemnizado por valores e causas relacionados com trabalhos contratados.» (Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, 6.ª Edição Revista e Atualizada, página 215)”.
Apreciou, de seguida, se a Recorrente/ Autora tinha apresentado a sua proposta em conformidade com o quadro legal e o entendimento da doutrina:
“Em concreto, a Autora apresentou proposta num procedimento destinado «à formação dos contratos das Empreitadas da 2.ª Fase do Projeto de Obras Públicas de “Beneficiação da Rede Pedonal dos Centros Urbanos – PAMU, Constituído por 6 LOTES: Lt 1 Marteleira; Lt 2 Vimeiro; Lt 3 Moita dos Ferreiros; Lt 4 Moledo; Lt 5 Reguendo Grande, Lt 6 Lourinhã”» (alínea B) do probatório) e o Caderno de Encargos integra um projeto de execução para cada lote, isto é, 6 (seis) projetos de execução, que constam do seu Anexo I (alínea B) do probatório).
Tal como resulta do artigo 57.º, n.º 2, do CCP, a proposta deve ainda ser constituída, nomeadamente, pelos documentos elencados nas alíneas a) a c), no caso de se tratar de um procedimento de formação de contrato de empreitada de obras públicas e sempre que o CE seja integrado por um projeto de execução. No procedimento em questão, o CE não é integrado apenas por 1 (um) projeto de execução, mas por 6 (seis), pelo que os documentos exigidos pelas alíneas a) a c), do n.º 2, do artigo 57.º, do CCP, tinham quer ser apresentados por lote individualmente. O artigo 14.º, n.º 1, alínea b), subalínea i), do Programa do Procedimento (PP), faz expressa menção a “… projeto de execução, …” e constitui um documento exigido nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 57.º, do CCP, por o preço ser um atributo da proposta (cfr. artigo 56.º, n.º 2, do CCP). O artigo 14.º, n.º 1, alínea c), subalínea I), do PP, refere expressamente “Plano de trabalhos, em conformidade com o Caderno de Encargos, …”, ou seja, exigia a apresentação de proposta lote a lote, de acordo com o respetivo projeto de execução que integra o CE. Este documento tem necessariamente correspondência ao exigido pelo artigo 57.º, n.º 2, alínea b), do CCP, e integra também, nos termos exigidos pelo PP, o cronograma financeiro exigido pelo artigo 57.º, n.º 2, alínea c), do CCP, por ser tratar de um documento não submetido à concorrência pelo CE, mas ao qual a ED. pretendia que os concorrentes se vinculassem.
Dispõe o artigo 46.º-A, n.ºs 4 e 5, do CCP, sob a epígrafe “Adjudicação por lotes”, que
«4 - A entidade adjudicante pode limitar o número máximo de lotes que podem ser adjudicados a cada concorrente, devendo indicar essas limitações no convite ou no programa do procedimento, bem como os critérios objetivos e não discriminatórios em que se baseie a escolha dos lotes a adjudicar a cada concorrente nos casos em que a aplicação dos critérios de adjudicação resulte na atribuição, ao mesmo concorrente, de um número de lotes superior ao máximo fixado.
5 - O disposto nos números anteriores não prejudica a possibilidade de a entidade adjudicante celebrar contratos que combinem vários ou a totalidade dos lotes, desde que essa possibilidade seja expressamente incluída no convite ou no programa do procedimento, caso em que devem ser previamente estabelecidos e indicados os critérios que fundamentam as várias hipóteses de combinação previstas.» (sublinhado da signatária).
Na adjudicação por lotes, prevista no artigo 46.º-A, do CCP, o fracionamento em lotes ocorre no interior de um procedimento e o valor da totalidade dos lotes é tido em consideração para efeito de escolha do procedimento. No anúncio do concurso (alínea A) do probatório), a ED. indicou o “Número máximo de lotes que podem ser adjudicados a um concorrente: 6” e no artigo 20.º do PP (alínea B) do probatório) que «A adjudicação será por lote, podendo os concorrentes apresentar proposta a um ou aos seis lotes.” (sublinhado da signatária).
A indicação de que os concorrentes podiam “apresentar proposta a um ou aos seis lotes” (2.ª parte, do n.º 1, do artigo 20.º, do PP), não significava que podiam apresentar uma única proposta para os seis lotes, mas sim, considerando o número máximo de lotes que podiam ser adjudicados a um concorrente, que podiam apresentar propostas para todos os lotes individualmente.
A ED. não lançou mão da possibilidade prevista no n.º 5, do artigo 46.º-A, do CCP, e que lhe permitia «alterar os termos da divisão em lotes que resultaria da sua adjudicação separada (lote a lote), para uma adjudicação combinada ou agrupada, …» (Comentário ao Código dos Contratos Públicos, Gonçalo Guerra Tavares, 2.ª Edição, página 221).
Como bem refere Luís Verde de Sousa, «Se o programa de concurso for omisso relativamente à possibilidade de uma adjudicação combinada, as propostas terão que ser apresentadas por lote. A circunstância de a proposta ser apresentada por lote não significa que o concorrente tenha que apresentar toda a documentação exigida (falamos da documentação “geral”, que não respeite a um lote em particular) a propósito de cada um dos lotes a concurso,], não sendo admitidas ofertas que tenham em vista uma combinação de lotes.» (Algumas notas sobre a adjudicação por lotes, VOL. 4, N.º 2, NOVEMBRO 2017, E-Pública Revista Eletrónica de Direito Público, página 74).
(…)
Ora, a própria redação do artigo 73.º, n.º 2, do CCP, sob a epígrafe “Noção de adjudicação”, que foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, e preceitua que «Quando seja feita a adjudicação por lotes nos termos do artigo 46.º-A, pode existir uma decisão de adjudicação para cada lote, podendo tais decisões ocorrer em momentos distintos.», permite contemplar a hipótese prevista pelo legislador no artigo 46.º-A, n.º 5, do CCP, pois, como refere Pedro Costa Gonçalves «Em função do que se estabelece no n.º 5 do artigo 46.º-A, sobre a combinação de vários ou até de todos os lotes e a respetiva adjudicação ao mesmo concorrente, compreende-se que a adjudicação por lotes não se materialize, em todos os casos, em decisões de adjudicação por cada um dos lotes. Pode até dar-se o caso de, a final, a vir ser proferida uma decisão de adjudicação única, a abranger todos os lotes.» (Direito dos Contratos Públicos, 5.ª Edição, página 460).
Como já se disse, a Autora não apresentou propostas por lote, mas uma única proposta para todos os lotes (alínea C) do probatório) e tal não era admissível nos termos do PP nem do CCP. O n.º 3, do artigo 132.º, do CCP, foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, a partir de 1.01.2018, e, através do mesmo diploma, foi aditado ao CCP o artigo 46.º-A, que entrou em vigor na mesma data. Na adjudicação por lotes há uma divisão do objeto do contrato em vários lotes, com autonomia procedimental e processual da decisão de adjudicação em relação a cada lote.
Os documentos previstos nas alíneas b) e c), do n.º 1, do artigo 57.º, do CCP, são exigidos em função do objeto do contrato a celebrar e relativos a aspetos da execução do contrato, ou seja, lote a lote, e os documentos exigidos pelo seu n.º 2, nas alíneas a) a c), são sempre exigidos quando esteja em causa um procedimento de formação de contrato de empreitada de obras públicas e o CE seja integrado por um projeto de execução (cfr. artigo 43.º do CCP).
A Autora apresentou uma única lista de preços unitários para todos os lotes e não uma lista de preços unitários por lote, o que traduz a não apresentação de todos os documentos exigidos ao abrigo do nos n.ºs 1 e 2, do artigo 57.º, do CCP, e artigo 14.º do PP.
A Autora apresentou uma única declaração do preço total para todos os lotes, na qual integrou o prazo de 120 dias, no valor de € 744.999,84, ou seja, não apresentou uma declaração por lote com indicação do respetivo preço total máximo proposto, o que se traduz na omissão de um documento relativo a um atributo da proposta por lote, face ao preço base que foi fixado no PP para cada lote (artigo 7.º do PP), e vinculou-se a um prazo único de 120 dias, quando no projeto de execução para cada lote o prazo de execução para os lotes 2 e 6 era, respetivamente, de 90 dias (alínea B) do probatório).
A Autora apresentou também um único plano de trabalhos para todos os lotes e não um plano de trabalhos por lote, o que traduz a não apresentação de todos os documentos exigidos ao abrigo dos n.ºs 1 e 2, do artigo 57.º, do CCP, e artigo 14.º do PP.
A Autora apresentou um único cronograma financeiro para todos os lotes e não um cronograma financeiro por lote, no qual também fez constar um prazo único de 120 dias.
Mais uma vez, a Autora não apresentou todos os documentos exigidos ao abrigo do nos n.ºs 1 e 2, do artigo 57.º, do CCP, e artigo 14.º do PP.”
O assim decidido está em conformidade com a matéria de facto relevante e com os termos da proposta da Recorrente.
O dissenso da Recorrente/ Autora do juízo formulado pelo Tribunal a quo assenta sobretudo no alegado erro de julgamento ao ter considerado que:
(i) o Caderno de Encargos integra um projecto de execução para cada lote do concurso;
(ii) a A. apresentou uma proposta com combinação de lotes;
(iii) o Programo do Procedimento prevê que os documentos da proposta tenham de ser apresentados de forma individual para cada lote;
(iv) os documentos da proposta da A. não permitem individualizar o atributo e os termos e condições da proposta para cada lote.
Antecipamos, desde já, que não lhe assiste razão.
No que concerne aos pontos (i) e (iii), ou seja, de que as normas concursais não previam a apresentação de um projecto de execução por cada lote, nem que os documentos da proposta tinham de ser apresentados de forma individual por cada Lote, basta confrontar o probatório – com os aditamentos efectuados por este Tribunal ad quem – para se perceber que falecem tais pressupostos.
Desde logo, no Caderno de Encargos se prevê exactamente a alusão a que os prazos de execução da empreitada decorrerão independentemente por cada Lote, em função do projecto de execução apresentado para cada lote – cfr. alínea B) do probatório.
No Anexo I ao CE, consta a lista dos elementos que acompanham os (6) projectos de execução nos termos do art. 43º do CCP – cfr. alínea B do probatório.
Nos esclarecimentos prestados aos concorrentes é também reforçada a lógica inerente ao presente procedimento da autonomia de cada lote no que respeita à sua adjudicação e sua execução, como seja trabalhos, prazos, preços unitários, etc. – cf. alínea B.1 do Probatório.
Sendo o critério de adjudicação o previsto no artigo 20.º, do Programa do Procedimento, o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade Monofator prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, a adjudicação seria feita por lote, podendo ser tantos os adjudicatários como os lotes (6), ainda que cada um dos concorrentes pudesse apresentar proposta ao número de lotes que entendesse.
É, pois, evidente, que no presente procedimento a opção foi a adjudicação por lote (vide art. 20, nº 1 do PP).
Como refere Luís Verde de Sousa, “[s]e a entidade adjudicante optou por uma adjudicação lote a lote, não prevendo a possibilidade de um package bidding, nem uma limitação do número de lotes a adjudicar ao mesmo concorrente, à partida, as vicissitudes verificadas num dos lotes não influenciam ou “contaminam” os demais lotes submetidos à concorrência. Na verdade, apesar de tudo se passar no âmbito de um mesmo procedimento pré-contratual, facto é que, neste contexto, cada um dos lotes funcionará (ou poderá funcionar) de forma autónoma, como uma espécie de “mini procedimento”, com as suas decisões e eventuais patologias próprias - (Algumas notas sobre a adjudicação por lotes, VOL. 4, N.º 2, Novembro 2017, E-Pública Revista Eletrónica de Direito Público, página 84).
Basta confrontar o Cronograma financeiro apresentado pela Recorrente - vide alínea C) do probatório – para se concluir que não foi feita qualquer autonomização por lote.
Nem foi apresentado o Quadro XI, em conformidade com a lógica e regras do concurso da individualização por lote da proposta e respectiva adjudicação, atento os documentos exigidos no art. 14º do PP. O uso da expressão singular, como Plano, Memória descritiva, etc, no PP terá se ser entendido como referindo-se a cada lote, como se depreende do contexto em que se insere no PP, como no Cadernos de encargos, densamente explicados na sentença recorrida.
Ao contrário do que pretende fazer crer a Recorrente e resulta evidenciado do destaque da matéria de facto - cfr. Alínea C do probatório-, a sua proposta foi feita sem qualquer individualização por lote, mas em bloco.
O que in casu contaminou a apresentação e a avaliação a cada um dos lotes – vide alínea E.1 do probatório.
Temos, pois, que a Recorrente na sua Proposta não respeitou a aludida autonomização por Lote e as normas concursais que assim o exigiam.
A Recorrente acaba por reconhecer que apresentou uma lista única de preços unitários para os 6 lotes (conclusão 20º do recurso), mas que ainda assim deveria a entidade adjudicante e o Tribunal “extrair” os preços unitários por cada lote.
Não podemos olvidar a força jurídica da proposta de um concorrente, em termos de vinculação pré e pós contratual, que corresponde à formulação de uma declaração negocial pela qual “o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” – vide nº 1 do art. 56º do CCP) (d/n).
Ora, a Autora apresentou uma única declaração do preço total para todos os lotes, no valor de € 744.999,84, na qual integrou o prazo de 120 dias. O que revela que não apresentou uma declaração por lote com indicação do respetivo preço total máximo proposto. O que se traduz na omissão de um documento relativo a um atributo da proposta por lote, face ao preço base que foi fixado no PP para cada lote.
Com efeito, o próprio Cronograma Financeiro está gizado sem qualquer distinção quanto aos prazos diferenciados de execução e correlativamente de pagamento por cada lote, mas sim o valor total proposto para os 6 lotes e por 4 meses – vide alínea C) do probatório.
Como refere Pedro Fernández Sánchez in “Direito da Contratação Pública”, vol. II, AADDL Editora, 2020, p. 67, [e]sta noção de proposta constante do nº 1 do artigo 56.º pressupõe que o concorrente:
a) Toma conhecimento do convite a contratar que lhe foi dirigido pela entidade adjudicante (directamente ou através de anúncio);
b) Toma também conhecimento das específicas condições contratuais que a entidade adjudicante impõe como requisito para o estabelecimento de uma relação contratual, as quais constam do projecto de contrato constante do caderno de encargos;
c) Considera essas condições suficientemente atractivas para decidir aceitar estabelecer uma relação contratual com a entidade adjudicante pelo que apresenta as suas próprias condições contratuais;
d) Com isso, manifesta uma vontade de contratar firme, séria e irrevogável”.
Da proposta da Recorrente, no documento “Declaração de Preço e Prazo Total” aquela declara expressamente que “obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem essa empreitada, em conformidade com o caderno de encargos, pelo prazo de 120 dias e preço contratual de 744.999,84 € (setecentos e quarenta e quatro mil, novecentos e noventa e nove euros e oitenta e quatro cêntimos)”.
Dos documentos “Cronograma Financeiro” e “Plano de Pagamentos” ressalta que o prazo considerado, em qualquer um desses documentos, é de 120 dias – vide Alínea C) do probatório – o que colidiria com os prazos previstos para execução dos lotes 2 e 6 (de 90 dias).
Logo, sendo o critério de adjudicação previsto no artigo 20.º, do Programa do procedimento, o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade Monofator prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, o preço a considerar para efeitos de selecção da proposta a contratar é por lote e não o do conjunto dos 6 lotes.
A afirmação da Recorrente que sendo adjudicada a proposta que apresente menor preço, o facto de ter sido apresentado apenas um cronograma financeiro não impede qualquer avaliação da proposta da Recorrente é, portanto, destituída de qualquer suporte fáctico e jurídico.
Acresce que dos Planos de Mão de Obra e de Equipamentos na parte, em que se faz menção aos lotes 2 e 6 (com 90 dias de execução) resulta que, quer meios humanos, quer equipamentos serão afectos à execução das obras para além dos 90 dias – vide alínea C) do probatório.
Contrapõe a Recorrente de que sempre seria possível através do ficheiro formato de excel, de preenchimento obrigatório (cf. art.º 14º, n.º 1, alínea b), i) do Programa do Procedimento), e disponibilizada na plataforma, pelo próprio Recorrido Município, extrair tais elementos por lote.
Todavia, não cabe à Entidade Demandada ou ao Tribunal ficcionar a proposta que a Recorrente apresentaria por cada lote, já que os termos em que se propõe contratar têm de ter reflexo no teor e contexto da própria proposta, caso contrário é insusceptível de correcção – tal como acontece com o simples erro de cálculo ou de escrita, vide Ac. do STA de 11.09.2019, Proc. nº. 0984/18.2BEAVR.
Não se trata, portando, de qualquer juízo absurdo do Tribunal a quo, resultando sim de uma análise objectiva e integrada das peças do procedimento a que a Entidade adjudicante se auto-vinculou, e a que os concorrentes se dispuseram a aceitar, designadamente, como consta do art. 19, nº 3 do PP, de que serão excluídas as propostas que não disponham de todos os documentos inseridos de que constituem a proposta, tal como exigido no presente programa de procedimento e ainda não cumpram o disposto no artigo 57º do CCP.
Logo, a proposta única da Recorrente aos 6 lotes só podia ter sido excluída como foi em cada um dos lotes que concorreu, nos termos da al. d) do nº 2 do art. 146º do CCP, por não ter sido constituída com todos documentos exigidos para cada lote descritos no art. 14º do PP e nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º do CCP.
Por último, argui a Recorrente que decisão de exclusão da sua proposta da se afigura violadora do princípio da proporcionalidade.
Acontece que a existirem esclarecimentos os mesmos iriam alterar a proposta, em particular quanto à Declaração de Prazo e Preço Total, ao cronograma financeiro e ao plano de pagamentos, procurando-se, assim e ilegitimamente, que, contrariamente ao declarado na sua proposta, se considerassem diferentes (novos) cronogramas financeiros e planos de pagamentos para cada um dos 6 lotes, em clara violação do nº 2 do art. 72º do CCP e o princípio da intangibilidade das propostas, ferindo de ilegalidade o acto de adjudicação (se fosse o caso).
O princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas em procedimentos concursais, enquanto decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade, proíbe, em regra, que elas sejam objecto de modificações posteriormente ao termo do prazo da sua apresentação. Tal impossibilidade está intimamente associada ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas em procedimentos concursais, enquanto decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade, proíbe, em regra, que elas sejam objecto de modificações posteriormente ao termo do prazo da sua apresentação.
E se tal imutabilidade é inequívoca no tocante à parte inicial da alínea b) do nº 2 do art. 70º do CCP, ou seja relativamente aos atributos da proposta – como seria o caso do Cronograma Financeiro e a Declaração de preço total para todos os lotes, na qual integrou o prazo de 120 dias, no valor de € 744.999,84 -, como desenvolvem com clareza, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, p. 584, não o pode deixar de ser também quanto à segunda, ou seja, quanto aos termos ou condições previstos no Caderno de Encargos.
Portanto, estão em causa aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência, mas regulados no caderno de encargos (projecto de execução, prazos), cuja violação não pode deixar de ter o referido efeito jurídico sancionatório.
Como refere o citado autor Luís Verde e Sousa, Uma análise das causas de exclusão respeitantes a termos ou condições da proposta, in Revista de Direito Administrativo, nº 7, p. 28.
“(…) Relativamente à não apresentação de documentos contendo termos ou condições - única irregularidade de caráter formal das três analisadas -, é difícil imaginar uma situação em que a mesma não envolva, também, o problema material da omissão de termos ou condições. Acresce que, tendo o legislador esclarecido que a não apresentação de termos ou condições, à semelhança da omissão de atributos, também deve determinar a exclusão da proposta e que, em virtude da referência constante do n.º 2 do artigo 72.- do CCP os esclarecimentos prestados pelos concorrentes não podem suprir tal omissão, a degradação da exigência de forma, prevista na alínea c) do n.° 1 do artigo 57.º e sancionada na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP revelar-se-ia, no mínimo, contraditória com a alteração introduzida na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP”.
Exclusão justificada porquanto os aspectos referentes a termos ou condições, dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação – in casu, projecto de execução, plano de trabalhos, que não tendo tradução no elenco do critério de adjudicação, o preço -, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas” – cfr. Ac. do TCAS de 26-02-2015, Proc. n.º 11864/15
Não se trata, por isso, de qualquer dúvida sobre os documentos reguladores do concurso ou do teor da proposta a que seja aplicável o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta, em detrimento da sua exclusão – sobre o referido princípio, v. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE, Coimbra, 2008, p. 113.
Em face do que se impõe concluir pela improcedência do argumentário do recurso jurisdicional, inexistindo fundamentos, em face do quadro legal e dos concretos contornos fácticos do litígio em presença, para divergir da sentença recorrida, mantendo-se a decisão de exclusão da proposta da Recorrente ao concurso indicado em A) do probatório.
Ø Da dispensa do remanescente da taxa de justiça
Veio a Recorrente nas suas alegações requerer a dispensa do remanescente da taxa de justiça.
Fixado que foi o valor da causa em € 744.999,84 (cfr. Despacho Saneador, de 19.04.2023, fls. 2744 SITAF), justifica-se avaliar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do art. 6.º, n.º 7, do RCP.
Nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, «[n]as causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».
A norma inclusa no art.º 6.º, n.º 7, do RCP, relativa à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, tal como vem configurada pelo legislador, não é a situação regra, mas uma situação excepcional, só permitida mediante um despacho fundamentado do juiz e uma análise da especificidade da situação, que justifique aquela dispensa. Nessa análise há que atentar na complexidade da causa e à conduta processual das partes, entre outros elementos, a fim de se fundamentar a indicada dispensa. Como o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a afirmar, a dispensa do remanescente da taxa de justiça tem natureza excecional, pressupõe uma menor complexidade da causa e uma simplificação da tramitação processual aferida pela especificidade da situação processual e pela conduta das partes – vide v.g. Ac. STA de 08.09.2022, Proc. 627/20.4BEAVR.
Assim;
O articulado de recurso apresentado pela Recorrente e as contra-alegações dos Recorridos estão elaborados com o desenvolvimento que o caso merecia, sem alongamentos desnecessários.
O caso também não teve quaisquer intervenções desnecessárias e motivadas pelas partes.
Quanto à complexidade da causa, ainda que não superior ao normal para este tipo de acções (de contencioso pré-contratual), o esforço despendido pelo Tribunal foi sobretudo na (re)análise da matéria de facto.
Neste contexto, considera-se que se esteja dentro da excepcionalidade do art.º 6.º, n.º 7, do RCJ e entende-se estar justificada a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça
Portanto, nas custas que se determinarão a cargo das partes irá também determinar-se a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.
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III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Registe e notifique.
Lisboa, 13 de Setembro de 2023 Ana Cristina Lameira (relatora)
Pedro Figueiredo
Rui Belfo Pereira |
