| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso do acórdão do TAF de Sintra que julgou improcedente a acção administrativa especial de anulação do despacho proferido pelo Ministro da Justiça, em 27.06.2008, que decidiu aplicar ao aqui Recorrente a pena disciplinar de demissão.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1a. Ao contrário do que pretende o douto acórdão recorrido, todos os factos que constituem as infracções atribuídas ao, ora, recorrente durante os anos de 1993 e 1994 encontram-se prescritos, pois após a notificação da acusação (2/2/96) já decorreram os 10 anos previstos no art.° 118°, n.° 1, al. b), do C. Penal e art.° 23°, n.° 3, do D. L. 196/94. De 21/7..
2a. Efectivamente, face ao disposto no n.° 3, do art.° 22°, do RDPJ, e atentos os factos em presença, os prazos e as regras a aplicar são os constantes dos arts. 118° e 121°, do Código Penal, já que o n.° 1, do art.° 23° daquele diploma legal não respeita às infracções disciplinares previstas no n.° 3, do seu art.° 22°, ao contrário do pugnado pelo douto acórdão recorrido, pelo que ao decidir em sentido contrário o douto acórdão recorrido violou as referidas disposições legais.
3a. O mandatário do arguido, ora, recorrente, não foi notificado do dia e hora em que ocorreu a inquirição da testemunha Rosário de Oliveira Guilherme, pelo que não esteve presente, sendo que tal omissão constitui nulidade insuprível por ofensa do conteúdo do direito fundamental de defesa e teve repercussão no resultado da diligência, pois quem pode garantir que, com o mandatário presente e observado o princípio do contraditório, o depoimento da testemunha não seria diferente, ao contrário do que pretende o acórdão recorrido que, assim, violou o disposto no art.° 42°, do ED.
4a. Aliás, o arguido em processo disciplinar tem direito a um “processo justo” que passa pela aplicação de regras e princípios de defesa constitucionalmente garantidos, como é o caso do direito à assistência de um defensor e do princípio do contraditório (V. Acs. STA, de 11/2/99, Rec. 38989; de 21/5/91, Rec. 25912 e de 19/4/2005, Rec. 783/04).
5a. Acresce que a inquirição de testemunhas constitui extensão da audição do arguido, assumindo particular relevo e carácter de essencialidade, sendo que a presença do mandatário do arguido é um direito inalienável que assiste ao arguido, com vista a assegurar total objectividade e imparcialidade no cumprimento das diligências, constituindo uma das faculdades integradas no direito de defesa.
6a. Por outro lado, ao contrário do pugnado pelo douto acórdão recorrido, não tinha o recorrente que invocar expressamente que o depoimento da referida testemunha pudesse pôr em causa toda a matéria probatória, bastando alegar a sua essencialidade, nem tal nulidade se encontra sanada “ope legis”, pois para ser considerada insuprível não necessitava ser arguida até à decisão final do p.º disciplinar, para além de que só com a notificação desta decisão é que o recorrente tomou conhecimento de tal omissão.
7a. Ao contrário do defendido pelo douto acórdão recorrido não se podem considerar válidos depoimentos efectuados por remissão para depoimentos anteriores anulados, pois a confirmação de depoimentos anulados constitui nulidade insuprível do p.º disciplinar e não pode ter qualquer validade.
8a. Aliás, contrariamente ao invocado pelo acórdão recorrido, não se pode falar em aproveitamento do processado, pois se assim fosse não seria necessário chamar as testemunhas para prestar depoimento "ex novo".
9a. Acresce que, ao contrário do pugnado pelo douto acórdão recorrido, a decisão final do p.º disciplinar não pode ter por base uma Deliberação que não consta do p.º disciplinar, que o arguido desconhece e sobre a qual não pode exercer o direito do contraditório, quando tal documento esteve na base da decisão final, pelo que temos que considerar que tal falta constitui nulidade do p.º disciplinar.
10a. Quanto à aplicação da pena de demissão refira-se que o bom comportamento também se integra na classificação de muito bom, sendo que o recorrente, numa escala de 0 a 10, teve, sempre, ao longo de 29 anos, classificações de 9,25 a 10, o que consubstancia bom comportamento e o coloca acima da média, pelo que ao não considerar assim, o douto acórdão recorrido violou o art.° 17°, n.° 1, alínea b), do RDPJ.
11a. Por outro lado, a Administração incorreu em grosseira e manifesta omissão ao não fornecer ao recorrente todos os elementos e documentos necessários à cabal prova do seu comportamento exemplar e modelar, sendo que o douto acórdão recorrido não faz qualquer menção quanto a tal omissão.
12a. Assim, perante os elementos carreados para o processo e às omissões do recorrido, estamos perante um funcionário com comportamento e desempenho manifestamente acima da média e exemplar para os restantes funcionários, pelo que ao contrário do pretendido pelo douto acórdão recorrido, a pena de demissão é manifestamente excessiva, devendo, quando muito, ser-lhe aplicada a pena de inactividade.
13a. Finalmente, refira-se que o princípio da livre apreciação da prova e a discricionariedade da Administração na sua apreciação não podem determinar que se esqueça, em absoluto, de todas as provas produzidas posteriormente à resposta à acusação, como aconteceu "in casu".
Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1a - Não se verifica a prescrição das infracções que constam do processo, uma vez que a aplicação do n°3 do art°22° do RDPJ em nada exclui o regime previsto no n°1 do art° 23° do mesmo diploma. Com efeito, contrariamente, ao referido pelo Recorrente e como oportunamente referimos, o n° 3 desta última disposição legal em tudo corrobora este entendimento.
2°- A falta de notificação do mandatário do Recorrente para a inquirição da testemunha Rosaria de Oliveira Guilherme, e seguindo de perto o douto acórdão Recorrido "não reveste (...) a característica de essencial para o apuramento da verdade, já que relativamente à prova produzida durante a instrução do processo disciplinar e que veio a suportar a acusação deduzida, totalmente irrelevante e juridicamente neutra, não acarretando por isso a essencialidade insuprível a que alude o n° 2 do a/f 42° do ED".
3°- Os depoimentos das testemunhas Maria Matilde Ribeiro Coelho Magalhães, João António Lopes dos Santos e a própria Rosaria de Oliveira Guilherme não acarretam qualquer vício para o processo, pois as partes do procedimento para onde as mesmas foram remetidas foram expurgadas dos vícios que haviam sido cometidos e por sua vez a inquirição estava regularmente efectuada nos termos bem explanados no douto acórdão Recorrido.
4°- A Deliberação do Conselho Consultivo da Polícia Judiciária, de 13.12.2004 foi tomada como resulta dos autos - alínea X) do Probatório -, pelo que não só a decisão final foi proferida tendo por base a citada deliberação como "foi seguido o procedimento previsto no art° 29° do RDPJ para aplicação da pena de demissão".
5°- As classificações de serviço de Muito Bom e as duas menções obtidas em 1975 e em 1992, não servem de per si para integrar circunstância atenuante p revista no art° 29° do EDFAACRL, uma vez que este preceito exige que o curriculum anterior do arguido denote elementos que permitam qualificá-lo como modelar.
6°- Na valoração das circunstâncias atenuantes ou agravantes a Administração goza de discricionariedade pelo que, só cumprirá aos Tribunais verificar se na sua aplicação existe desproporcionalidade manifesta ou grosseira.
7°- Atenta a gravidade dos factos pelos quais o Recorrente foi punido, afigura-se ser inquestionável a inexistência de qualquer erro grosseiro na aplicação ao recorrente da pena de demissão.
O EMMP emitiu parecer a fls. 214/215, no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
A) Por despacho de 94.06.15 do Director-Geral da Polícia Judiciária foi determinada a instauração do processo disciplinar e nomeado o respectivo Instrutor, sendo que atenta a gravidade dos factos apurados foi também remetida cópia ao Procurador da República para instauração de processo crime - cfr. fls. 2 a 22 do I vol. do p.a,
B) Em 30.08.1995, após várias prorrogações de prazo, atenta a complexidade do processo e a necessidade de realização de diligências probatórias, pelo instrutor do processo disciplinar foi deduzida acusação, cujo teor se dá por integralmente reproduzida, tendo por base 14 casos relativos a factos ocorridos em 1993 e 1994, designadamente: "CASO B...
2.1 Em data não determinada do final de Abril/ princípio de Maio de 1993, 8 arguido pelo seu punho, preencheu e enviou um aviso postal, notificando B... (...), para comparecer na Directoria de Lisboa da Policia Judiciária
(...).
2.2. Bem sabendo que, por ser das suas relações pessoais, seria por de contactado no
sentido de tentar saber o que se passava.
(...)
2.7. No domingo seguinte, o B... voltou a casa do arguido que lhe disse ter tido sorte em falar consigo, pois se não o "tivesse feito teria sido logo preso e dois anos de prisão ninguém lhe tirava".
2.8. Que teria de subornar cinco pessoas da Polícia Judiciária que lhe tinham pedido um milhão e quinhentos mil escudos cada, para
2.9 "Apagar" os ficheiros do computador e "limpar" o nome de B....
2.10. Porque este não tivesse esta importância o arguido propôs que adiantaria setecentos e cinquenta mil escudos, e
2.11. O restante milhão e setecentos e cinquenta mil escudos deveria ser depositado pelo B... numa conta do Banco Totta & Açores indicada pelo arguido,
2.12. O que veio a fazer no dia seguinte, na companhia de sua esposa (...)
(...)
2.16. Nas diversas conversas, o arguido limitou-se a criar no B..., face aos seus antecedentes criminais que bem conhecia, as condições objectivas para que este sentisse receio de poder estar sob a acção da justiça (...)
2.18. Analisados os registos do D.C.R.I.P.C constata-se que não deu entrada, nem foi reaberto, na PJ na data indicada qualquer inquérito relativo a este assunto, nem foi solicitado o cumprimento ou difusão de qualquer mandato de detenção.
(...)
CASO C...
3.1 Em data não determinada, seguramente anterior a 17 de Agosto de 1993, o arguido convocou C... (..) para comparecer na Polícia Judiciária no dia 17. 3.2 Já á espera que este o contactasse por ser pessoa que bem conhecia das suas relações pessoais;
3.3. Tendo comparecido no dia 28 de Julho de 1993 perante arguido este referiu-lhe que teria sido furtado de uma vivenda em Rio Maior, entre outras coisas, um livro de cheques de D....
3.4. Que os cheques teriam sido utilizados na aquisição de ourivesaria na baixa de Lisboa, Funchal, Porto e Braga (...)
3.5. Com a anotação do seu bilhete de identidade no verso;
3.6 E que a qualquer momento poderiam ser emitidos "Mandados de detenção".
3.7. Após várias diligências realizadas pelo C...em Lisboa e em Rio Maior veio a apurara que estava ser vítima de uma burla, não mais tendo contactado o arguido
(...)
CASO E...
4.1. Em data não determinada, anterior a 9 ou 10 de Setembro de 1993, o arguido convocou E... (...) para comparecer na Polícia Judiciária no dia 15 desse mês.
4.2. Como arguido esperava, por ser seu amigo, o E...entrou de imediato em contacto com ele, a fim de tentar saber o que passava.
4.3. Ao que este disse para passar na Polícia Judiciária no dia 16 de Setembro.
4.4. Nesse dia, o arguido fez constar falsamente ao E...que teriam sido furtados de uma vivenda em Rio Maior cheques que, falsificados com a sua assinatura e visados, haviam sido usados na aquisição de dois fios de ouro, no valor de milhão e setecentos e mil escudos, em Almeida.
4.5 Que o Laboratório de Polícia Judiciária teria concluído que a assinatura nele aposta era a do E....
4.6. Que por esse facto, o Juiz de Almeida havia emitido "mandatos de detenção" contra si E....
4.7. Na realidade, emitidos e assinados pelo próprio arguido como se fosse o juiz. (...)
4.9.No dia seguinte, voltaram a encontrar-se, em frente ao Liceu Camões, onde o arguido disse que tudo se encaminhava para um acordo, pois o "queixoso" aceitara receber apenas milhão e setecentos mil escudos.
4.10. Como o E...disse não dispor de tal quantia o arguido disse que ia tentar o acordo por apenas um milhão de escudos.
(...)
4.14. Porém, aconselhado por advogado o E...não chegou a depositar qualquer quantia na conta do arguido por ter apurado que não constava nada contra si no Tribunal de Almeida.
4.15. Analisados os registos do D.C.R.I.P.C constata-se que não entrada na PJ qualquer inquérito relativo a este assunto, nem foi solicitado cumprimento ou difusão de qualquer Mandado de detenção.
4.16 Realizadas consultas ao Laboratório de Polícia Científica não foi localizado qualquer pedido de exame de comparação escrita manual em nome de E.... (...)sendo que em todos eles (casos):
"16.1. Para realização dos factos ora descritos, resulta claramente dos autos que o arguido fez uso da sua qualidade profissional.
16.2 Fez uso dos conhecimentos do funcionamento da justiça e do respeito que esta incute nas pessoas visadas.
16.3 Fez uso indevido das suas funções, papéis, instalações da Polícia Judiciária, quer por dever de ofício tinha acesso para uso exclusivo das suas funções;
16.4 Fez uso ilegítimo de papéis de Tribunais a que por ofício teve acesso.
16.5. Fez uso da especial relação familiar, de amizade e conhecimento pessoal ou profissional de longa data das suas vítimas;
16.6. Bem sabendo que, por ser um Agente publicamente conceituado e respeitado, a sua palavra seria digna de crédito e,
16.7. Pelos mesmos motivos poderia, aos olhos da vitimas, ter acesso a informações reservadas, ascendente sobre colegas e poderia influenciar, eventualmente, decisões judiciais.
16.8.Contido, não agindo senão com o único propósito de obter elevadas vantagens patrimoniais ilegítimas e provocar o consequente prejuízo e empobrecimento nas suas vitimas,
16.9 Cuja capacidade económica ou laboral analisava em função da vantagem económica que elas lhe poderiam proporcionar.
16.10. Agindo sempre bem consciente da ilicitude, criminal e disciplinar, dos seus actos;
16.11. Querendo e desejando a realização desses actos de acordo com plano traçado nesse sentido.
16.12. Preenchendo postais, convocatórios dirigidos a pessoas que não eram sujeitos ou intervenientes nos Inquéritos indicados;
16.13. Indicados pela sigla "A.C.' que não corresponde senão ao seu próprio nome, A...;
16.14. Embora certo que as vítimas o procurariam em busca de conselhos e ajuda.
16.15. Recuperando os postais logo de seguida para ocultar prova;
16.16. Sabendo que procedendo assim os seus actos dificilmente seriam detectados;
16.17. Pois os "Inquéritos" indicados ou não existiam ou nada tinham a ver com os convocados;
16.18. Fazendo crer que existiam "Mandados de detenção" contra as suas vítimas,
16.19. "Mandados" esses que exibidos eram idóneos a passarem por verdadeiros, o que sucedeu, mas
16.20. Que nunca deram entrada na Policia Judiciária;
16.21. Ele próprio os preencheu e assinou pelo seu próprio punho, como se de juiz de tratasse, inscrevendo nomes fictícios ou outros que eram do seu conhecimento serem de magistrados,
16.22. Porque simplesmente não existiam, nem tinham existido, tais inquéritos e /ou Mandatos de detenção;
16.23. Elaborados usando as máquinas de escrever e carimbos da Polícia Judiciária e fotocópias de impressos de Tribunais a que teve acesso;
16.24. Para dar credibilidade à história por si forjada, fez crer terem sido furtados cheques, falsificados e visados falsamente, no entanto:
16.25 As fotocópias de cheques exibidos correspondiam a cheques seus da conta ....,sobre o Banco Totta & Açores a que tinha ocultado o nome do titular (isto é o seu próprio);
16.26. Cuja assinatura das vitimas era falsificada por semelhança com a do bilhete de identidade que pedia para o fotocopiar;
16.27. Valendo-se mais uma vez da especial relação com as suas vítimas manifestava, falsamente, disponibilidade para consultar Inquéritos e exames laboratoriais - onde não foi localizado qualquer pedido de exame de comparação de escrita manual em nome das suas vitimas (..) - convencer juizes, corromper colegas e negociar dívidas.
16.28. Fazendo crer que poderia arquivar Inquéritos e anular Mandados de detenção;
16.29. Fazendo crer, falsamente, que realizava as diligências e viagens necessários para resolução do "problema", o que se revela falso, porquanto das cópias dos relatórios mensais e mapas de viaturas afectas à 2a Secção não se identificou qualquer deslocação aos locais e datas supra indicadas;
16.30. Fazendo crer, falsamente, que pagava dividas com dinheiro do seu próprio bolso, e
16.31.Fazendo crer, falsamente, que nenhum benefício tirava das suas acções;
16.32. fazendo crer, falsamente, que actuava em nome da amizade com as suas
vítimas, sacrificava a sua própria vida pessoal e arriscava a profissional;
16.33. Pelo que seria perfeitamente natural exigir o máximo segredo ás suas vítimas. II- DOS CRITÉRIOS DE MEDIDA E GRADUAÇÃO DA PENA
17.1. A policia Judiciária é um órgão de policia criminal, auxiliar da administração da justiça penal.
17.2. São suas atribuições a prevenção e investigação criminal.
17.3 Aos funcionários da Policia Judiciária é exigido o cumprimento não só dos deveres gerais atribuídos aos agentes da administração pública, como ainda os deveres especiais atribuídos aos agentes do corpo especial policia Judiciária.
17.4. D arguido é agente há cerca de 20 anos e possui o nível mais alto da sua categoria funcional.
17.5. Tendo granjeado, em parte pelo tipo de crimes que cumpria investigar _ v. g. abuso de liberdade de imprensa - grande notoriedade e prestígio público através dos órgãos de comunicação social.
17.6. Sendo de alguma forma, por assim dizer, figura emblemática da Instituição.
17.7. O arguido é imputável.
17.8. O arguido agiu com dolo directo, nos termos definidos pelo art.° 14°, n° 1 do Código Penal.
17.9. Não existem causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, nem de responsabilidade disciplinar.
17.10. Não resultam para os autos quaisquer elementos abonatórios ou desabonatórios da sua personalidade.
17.11. Não beneficia de circunstâncias atenuantes especiais, nomeadamente do art° 29°, alínea a), tendo em consideração a classificação de serviço face aos usos da Polícia Judiciária.
17.12. Nem de atenuação extraordinária.
17.13.- São circunstâncias agravantes especiais as que resultam da aplicação do art.° 31°, alíneas b), c), d) e g).
17.14. Não beneficia de circunstâncias dirimentes.
III - DA MATÉRIA DE DIREITO
O comportamento do arguido é violador do dever geral de zelo e aplicação profissional e
exigível a todo e qualquer funcionário público, previsto no art° 3°, n° 1, n° 2, n° 3 e n° 4, alíneas a), d) e e), n° 5, n° 8 e n° 9, punível pelo art. 11°, n° l, alínea f) 12°, n° 8 e 26°, n° 1 e 4, alínea a), b) e f) do Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro " -
Cfr. fls. 490 a III Vol do p.a. apenso;
C) Em 19.02.1996 o arguido apresentou a sua resposta à acusação, nos termos constantes de fls. 538 a 573 do III vol. do processo disciplinar (instrutor), cujo teor se dá por integralmente reproduzido, requerendo a realização de várias diligências como a reinquirição de várias testemunhas e a inquirição de outras como, Rosaria de Oliveira Guilherme (sobre os casos António Reis e João António Costa - fls. 571- e junção de elementos, tendo ainda junto 34 documentos:
D) Foram inquiridas as testemunhas indicadas pelo Autor conforme autos de fls. 618 a 646, 665 a 695, 698 a 705, 708 a 714, 732 a 737, 741 a 750, do III vol. do p.a. apenso, salientando-se a fls. 694 e 695 o depoimento da testemunha Rosaria de Oliveira Guilherme que foi inquirida sobre os factos de que o arguido vinha acusado e ainda sobre os casos "António Reis e João António Costa", cujos termos se dão por integralmente reproduzidos;
E) Em 17.05.1996 foi elaborado relatório final do Processo Disciplinar nº 8/94, propondo a pena efectiva de demissão - cfr. fls. 880 a 929 do IV vol. do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
F) Por despacho de 27.05.1997 do Secretário de Estado adjunto do Ministro da Justiça foi aplicado ao então arguido a pena de demissão, tendo por fundamento a Informação da Auditoria Jurídica - cfr. fls. 1010 a 1043 do IV vol. do p.a. apenso;
G) Por despacho de 13.02.1998 do então Ministro da Justiça foi revogado o despacho punitivo, em conformidade com o proposto pelo Assessor Jurídico, em suma que:
" Deste modo, evitando riscos que podem fazer perdurar no tempo de modo anormal a resolução do caso dos autos, sugerimos a Vossa Excelência que:
I- Revogue o acto punitivo;
II- Declare a nulidade
a) da falta de notificação do despacho de fls. 111;
b) de todos os depoimentos de testemunhas indicadas pela defesa;
c) do relatório final;
d) e, bem assim, de todos os actos processuais que sejam dependentes destes.
III- Ordene:
a) a repetição dos actos referidos nas al. b), c) e d) e de todos aqueles que sejam dependentes e subsequentes destes.
IV- Seja o arguido notificado da respectiva decisão.
V- Seja apresentada no T.C.A - até 16/02198 - a resposta ao recurso conforme minuta em anexo"
- cfr. fls. 936 a 944 do IV vol do p.a. apenso,
H) Em 23 de Março de 2001 foi proferido (autor não identificado) o seguinte despacho:
"Ao DDI para cumprimento do despacho revogatório, do qual só agora tomamos conhecimento. Nomeio o Instrutor o Sr. Inspector..." - cfr. fls. 935 do IV vol do p.a. apenso;
I) O Ora Autor foi condenado por acórdão de 98.07.27, da 1a Vara Criminal de Lisboa, confirmado por acórdão do STJ, nos autos de processo comum com o nº 6248/94.TDLSB a doze anos de prisão, em cúmulo, entre outros, pelos factos descritos na acusação que constituem crimes como subtracção de documentos falsificação de documento, abuso de poder, burla simples e burla agravada - cfr. V Vol. do p.a. apenso, para cujo conteúdo se remete;
J) Por despacho de 3.04.2001 do Inspector chefe foi determinada a notificação para inquirição das testemunhas indicadas na defesa apresentada a fl. 538 -573 e numeradas de 1 a 19 e para inquirição as indicadas do nº 1 a 15 devendo ser comunicadas ao ilustre mandatário do arguido, as datas e horas respectivas - cfr. fls. 1371-A e 1371-B do VI vol. do p.a. apenso;
K) Após realização de várias diligências, novo relatório final e Parecer do Conselho Superior da PJ foi por despacho, de 21.02.2002, do Secretário de Estado da Justiça aplicado ao arguido a pena disciplinar de demissão - cfr. fls. 1499 a 1503 do VI vol. do p.a. apenso;
L) O arguido interpôs recurso contencioso de anulação, tendo em 20.06.2002 sido proferido pela então Ministra da Justiça, despacho revogatório do datado de 21.02.2002 reconhecendo a nulidade do relatório final e de todos os actos posteriores praticados no Prc. Disciplinar, designadamente, dando razão ao arguido na falta de notificação ao arguido ou ao seu mandatário da devolução das cartas de notificação de três das testemunhas - João António Lopes dos Santos, Rosaria de Oliveira Guilherme e Maria Matilde Ribeirinho Coelho Magalhães - por si indicadas, assim como a falta de notificação ao arguido da decisão final sem o relatório final do Sr. Instrutor - cfr. fls. 1511 a 1516 do VI vol. do p.a. apenso;
M) O então mandatário do Autor, Dr. Fernando Fontinha foi notificado de que foi designado o dia 26.09.2002 para inquirição das referidas 3 testemunhas entre as 10h30 e as 11h30 nas instalações do Departamento Disciplinar e de Inspecção - cfr. fls. 1535 / 1539 do VI vol. do p.a. apenso;
N) A fls. 1545 do VI vol. do p.a. apenso consta o auto de inquirição da testemunha Rosaria de Oliveira Guilherme realizada no dia 30.09.2002, pelas 12h00m no DDI, que confirma as declarações por si já apresentadas a fls. 694 e 695, e que nada mais tem a acrescentar, referindo ainda que foi esse o seu depoimento quando foi chamada a julgamento como testemunha;
O) Com data de 22.10.2002 foi elaborado pelo Instrutor do processo disciplinar o Relatório final propondo a aplicação ao ora Autor a pena de Demissão cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cfr. fls. 1562 a 1588 do VII vol. do p.a. apenso;
P) Em 24.10.2002, o Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária, proferiu o seguinte despacho: "Concordo com os termos do relatório de fls. 1562 a 1588 que aqui se dá por reproduzido. Vão os autos ao Conselho Superior de Polícia" - cfr. fls. 1591 do VII Vol. do p.a. apenso;
Q) Da ACTA n° 1/2003 do Conselho Superior de Polícia Judiciária reunido em 17.02.2003, consta: "Ponto seis: Apreciação da proposta de aplicação de pena disciplinar de demissão ao Inspector A..., da Directoria (Acta n° 6/2002 da SDL)
(...)
O Conselheiro Dr. Teodósio Jacinto sublinhou que existem fortes possibilidades dessa situação se vir a repetir [vícios formais que impediram a decisão definitiva e executória] pois não foi inquirida uma das testemunhas arroladas pelo arguido. Assim sugeriu nova diligência nesse sentido (...)
O Conselho decidiu, por unanimidade, votar de imediato a proposta, sem embargo do
Departamento de Disciplina e Inspecção proceder conforme proposta apresentada pelo Conselheiro Dr. Teodósio Jacinto"
-cfr. fls. 1606 a 1613 do VII vol. do p.a. apenso;
R) Na sequência da referida deliberação, pela então Ministra da Justiça foi em 20.07.2004 ordenado que fosse reiniciada a instrução do processo disciplinar para a) notificação ao ilustre mandatário do arguido de que não foi possível proceder à inquirição da testemunha João António Lopes dos Santos, em virtude de em ambas as vezes que designou data e hora para a sua realização, as cartas de notificação que para o efeito lhe remeteu terem sido devolvidas; b) no caso de a testemunha vir a ser inquirida deve proceder-se à reapreciação da prova e à reelaboração do relatório final, considerando-se o actual, sem efeito; c) no caso de aquele ilustre mandatário nada dizer, considerar-se-á sanada a nulidade respectiva, podendo neste caso aproveitar-se o relatório final actual e os demais actos praticados após o mesmo, em nome do princípio da economia processual. - cfr. fls. 1615 a 1619 do VII vol. do p.a. apenso;
S) O então mandatário do arguido (o mesmo no presente processo) foi notificado da devolução das cartas de notificação de testemunha João António Lopes dos Santos, para em 10 dias requerer o que tiver por conveniente - cfr. fls. 1625 a 1641 do VII Vol . do p.a. apenso;
T) Em resposta o arguido, através do seu mandatário, requereu que a referida testemunha fosse inquirida no Estabelecimento Prisional de Vale de Judeus, onde se encontra a cumprir pena de prisão que foi condenado - cfr. fls. 1643 do VII vol. do p.a. apenso;
U) A testemunha foi ouvida conforme auto de inquirição a fls. 1646 do VII vol. do p.a. apenso, tendo antes o mandatário sido notificado da data e local da mesma, confirmando o depoimento por si já prestado nos autos a fls. 746 a 748, nada tendo a acrescentar;
V) Com data de 16.09.2004 foi elaborado pelo Instrutor do processo disciplinar o Relatório final propondo a aplicação ao ora Autor a pena de Demissão cujo teor se dá por integralmente reproduzido, destacando-se o seguinte:
"23. Reapreciando e tenta a prova carreada para os autos - designadamente os depoimentos de fls. 1405 a 1448 e os documentos de fls. 1078 e segs. - de modo especial no que respeita aos meios de prova e às razões de convicção do Tribunal Colectivo da 1a Vara Criminal de Lisboa (vide fls. 1082 a 1219), bem como ao teor do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (fls. 1220 a 1364), tendo em atenção a contestação apresentada pelo Arguido e fazendo apelo ao princípio da livre apreciação da prova, baseado nas regras da experiência e da lógica do homem médio, temos como provados os seguintes factos:
24.2 No caso em apreço e atentos todos os factos atrás relatados, temos que o Arguido: 24.2.1. sendo funcionário de investigação da Polícia Judiciária, agiu sempre de forma a fazer crer, a todos os que abordou, que eles tinham processos crime a correr contra si, nos quais eram indiciados como autores de crimes graves havendo já mandados de captura emitidos podendo ser detidos a qualquer momento;
24.2.2.fez-lhes crer que em virtude das funções que exercia, tinha livre acesso a todos os processos e que, por conhecer muitos agentes policiais e juizes, poderia facilmente "negociar" perdões por forma a determinar o arquivamento dos processos e anular os mandados de captura;
24.2.3. com a estratégia que adoptou, o arguido conseguiu obter quantias em dinheiro elevadas (7.039.000$00) e outros bens;
18.2.4. para concretizar os seus propósitos, valendo-se das suas funções, apropriou-se de folhas pertencentes ao serviço do Ministério Público da Comarca de Loulé, as quais depois de tirar fotocópias, utilizou para fabricar mandado de detenção, sabendo que não podia utilizar tais folhas de papel, pondo em causa o prestígio da administração da Justiça, o que previu e aceitou;
24.2.5 utilizou carimbos da Polícia Judiciária, 4a secção, com os quais carimbava os mandados de captura que forjava,
24.2.6 agiu com o objectivo de conseguir elevadas vantagens patrimoniais ilegítimas, consciente da ilicitude criminal e disciplinar dos seus actos, querendo e desejando de forma deliberada a realização dos mesmos violou, pois, os deveres de isenção, sigilo, lealdade a que estava obrigado.
25. Tal comportamento constitui também violação do dever de manter uma conduta íntegra, imparcial e digna, pelo descrédito e consequente desprestigio que dela resulta para a Polícia Judiciária e para a função de Arguido, enquanto funcionário de tal instituição.
26. O Arguido é agente da PJ desde 1974, há mais de 20 anos, possuindo o nível mais alto na sua categoria.
27. O Arguido tem dois filhos a cargo, ambos estudantes e padece de diabetes, úlcera gástrica sendo doente renal crónico.
28. O Arguido granjeou ao longo da sua actividade no tipo de crimes que investigava grande notoriedade e prestígio público através dos órgãos de comunicação social, tomando-se de alguma forma numa figura emblemática da instituição PJ, aos olhos da comunicação social.
29. Não resultaram dos autos quaisquer elementos abonatórios ou desabonatórios da sua personalidade, porquanto ficou demonstrado que o Arguido fez uso em proveito próprio e para concretização dos seus intentos, não só da relação de proximidade, amizade e laços de família que tinha com as vítimas, mas sobretudo, do capital de feitos profissionais, de prestígio e reconhecimento público que usufruía.
30. O Arguido não beneficia de qualquer circunstância atenuante.
31. O Arguido tem como circunstâncias agravantes especiais as referidas no art. 31, n° l, ais. b) - produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço - c) - premeditação e g) - acumulação de infracções do EDFAACRL, aprovado pelo DL 24/84, de 16/01.
32. Consignou-se na acusação que as infracções imputadas ao Arguido - e provadas - eram puníveis com a pena de demissão. Em face de tudo quanto se deixa exposto, e atendendo, por um lado (...) continuar a merecer a confiança que a administração nele depositou.
33. Refira-se ainda que, em matéria de prova, é a Administração que tem de provar os factos constitutivos da infracção imputada ao agente administrativo contra o qual foi instaurado o procedimento disciplinar, não devendo todavia, ser ignorado o efeito vinculativo da sentença criminal no domínio disciplinar, relativamente aos factos provados e a sua autoria, efeito esse que resulta da especial forca probatória de que desfruta, enquanto documento autêntico, uma certidão da sentença criminal.
34. Nesse sentido aqui se faz remissão para os documentos do volume V dos presentes autos - certidão dos acórdãos proferidos pelo Tribunal Colectivo e pelo Supremo Tribunal de Justiça, já transitados em julgado - e para o facto de o Arguido se encontrar a cumprir uma pena de doze anos de prisão.
Por isso, sem mais considerandos, e tendo como inviabilizada, de um modo definitivo e irremediável, a manutenção da relação jurídica funcional a Administração Pública, em geral, e com a Polícia Judiciária em particular, propomos que ao Arguido Sr. A..., seja aplicada a pena de Demissão prevista no Art° 26° n°s 1 e 4, als. a) e b) do EDFAACRL aprovado pelo Dec-Lei 24/84, de 16.01, com referência às demais disposições supracitadas (art. 65° do Dec.-Lei referido)
- cfr. fls. 1648 a 1676, do VII vol. do p.a. apenso,
W) Em 16.06.2004, o Director Nacional Adjunto da PJ proferiu o seguinte despacho: "Concordo com o relatório de fls 1648 a 1676 e do parecer que imediatamente antecede. Assim, vão os autos ao Conselho Superior de Polícia" - cfr. fls. 1679 do VII Vol. do p.a. apenso;
X) Da ACTA n° 2/2004 do Conselho Superior de Polícia Judiciária reunido em 13.12.2004, resulta que foi aprovada por unanimidade a proposta de aplicação de pena disciplinar de demissão ao funcionário A..., agente, formulada pelo Departamento Disciplinar e de Inspecção, que a Secção de Disciplina e Louvores do Conselho Superior decidiu subscrever integralmente - cfr. fls. 29 a 34 dos presentes autos;
Y) Em 27.06.2005 - acto impugnado - o Ministro da Justiça proferiu o seguinte despacho: “Com os fundamentos do relatório final do Sr. Instrutor do processo disciplinar instaurado ao inspector da Polícia Judiciária A..., que aqui se dão por integralmente reproduzidos, e de acordo com a deliberação do Conselho Superior de Polícia Judiciária de 13.12.2004, aplico ao arguido a pena de demissão” - cfr. fls. 1680 do p.a. apenso;
Z) O Autor juntou aos autos considerações elogiosas em 1975 e em 1992 tecidas sobre o seu empenho no exercício das suas funções - cfr. fls. 60 dos autos e doc. 6 junto às alegações do Autor;
AA) O autor obteve no período de 01.01.81 a 31.12.1992 as classificações de serviço de Muito Bom – cfr. fls. 73 dos autos.
O Direito
O acórdão recorrido julgou improcedente a acção administrativa especial de anulação do despacho proferido pelo Ministro da Justiça, em 27.06.2008, que decidiu aplicar ao aqui Recorrente a pena disciplinar de demissão.
O Recorrente imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento por não ter julgado inválido o acto impugnado, considerando os vícios invocados pelo Autor, a saber: i) a prescrição do procedimento disciplinar; ii) a violação do direito de defesa e nulidade de aproveitamento dos depoimentos anteriores; iii) nulidade do processo disciplinar por falta de deliberação do Conselho Superior da PJ; iv) o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e alegada desconsideração das circunstâncias atenuantes.
São pois estas as questões que cumpre apreciar no presente recurso.
Vejamos.
O Recorrente alega que o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao não ter entendido que todos os factos que constituem as infracções atribuídas ao mesmo, durante os anos de 1993 e 1994, encontram-se prescritos, por após a notificação da acusação, ocorrida em 02.02.1996, terem decorrido os 10 anos previstos no art. 118, nº 1, al. b) do C. Penal e art. 23º, nº 3 do Regulamento Disciplinar da Polícia Judiciária (RDPJ), aprovado pelo DL. nº 196/94, de 21/7.
O art. 22º do RDPJ, sob a epígrafe “(Prescrição do procedimento disciplinar)”, estabelece o seguinte:
“1. O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve decorridos 3 anos sobre a data dos factos integrantes da infracção.
2. Dá-se, igualmente, a prescrição quando, sendo a falta conhecida pelo órgão com competência disciplinar, o processo não tiver sido instaurado no prazo de 3 meses.
3. No caso de o facto em que se consubstancia a infracção disciplinar integrar um tipo legal de crime, o procedimento disciplinar prescreve nos termos e prazos estabelecidos na lei penal, se superiores ao prazo referido no n.º 1.”
Por sua vez, o art. 23º, sob a epígrafe “(Interrupção da prescrição)”, prevê que:
“1. O prazo prescricional considera-se interrompido pela prática de acto instrutório com incidência na marcha do processo e pela notificação da acusação ao arguido.
2. (…)
3. Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo prescricional, sendo que, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 22.º, a prescrição terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiverem decorrido 10 anos.”
Ao procedimento disciplinar aqui em causa é ainda subsidiariamente aplicável, por força do art. 2º do RDPJ, o estabelecido no art. 4º do DL. nº 24/84, de 16/1 (ED), mormente, os seus nºs 4 e 5.
No nº 4 do art. 4º prevê-se o seguinte: “Se antes do decurso do prazo referido no n.º 1 alguns actos instrutórios com efectiva incidência na marcha do processo tiverem lugar a respeito da infracção, a prescrição conta-se desde o dia em que tiver sido praticado o último acto.”
Resulta deste nº 4 do art. 4º do ED que a prescrição do procedimento disciplinar conta-se desde o último acto instrutório com efectiva incidência na marcha do processo, e não desde a prática dos factos de que o arguido vem acusado, como pretende o Recorrente, já que, de acordo com o nº 1 do art. 23º do RDPJ, tais actos instrutórios com incidência na marcha do processo disciplinar interrompem o prazo prescricional.
Assim, tal como entendeu o acórdão recorrido, para o cômputo do prazo prescricional de 10 anos, previsto no nº 3 do art. 23º, deve ser tida em conta toda a marcha do processo e as diversas interrupções e suspensões, designadamente com a interposição de recurso contencioso de anulação, não sendo aquele um prazo corrido.
E, como se escreve no acórdão recorrido:
“Ora, dos factos assentes resulta, à excepção do que de seguida se destacará, que no procedimento disciplinar em causa foram continuamente praticados actos instrutórios e outros como actos revogatórios, repetição de diligências, como efectiva relevância no processo de molde a obter uma decisão definitiva expurgada de irregularidades.
Verifica-se, no entanto, que entre o despacho ministerial de 13.02.1998, revogatório do despacho de 27.05.1997 e o novo acto praticado com relevância nos autos, em 23.03.2001, decorreram 3 anos 1 mês e 9 dias – cfr. alíneas G) e H) do probatório.
De entre os crimes que ora Autor foi condenado – subtracção de documentos agravada, falsificação de documentos (mandatos de captura, cheques), abuso de poder, burla simples e burla agravada [alínea I) do probatório] – correspondem a penas de prisão (em abstracto) superiores a 1 ano – cfr. respectivamente, artigos 231º e 232º do CP (1982), 256º CP (1995), 382º CP (1995), e 313º e 314º CP (1982).
Donde, o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 5 anos nos termos do disposto no art. 118º, nº 1, alínea c) do Código Penal ex vi art. 22º, nº 3 do RDPJ. O que como vimos supra não ocorreu, por o processo disciplinar não ter estado mais de 5 anos sem que não tivesse sido praticado qualquer acto com relevância na marcha do processo.”.
Efectivamente, atento o disposto nos arts. 22º, nº 3 e 23º, nºs 1 e 3 do RDPJ, 4º, nº 4 do ED e 118º, nº 1, al. c) do C. Penal, não tendo decorrido nem o prazo limite de dez anos para a prescrição (visto que tem de se ressalvar o tempo de suspensão), nem o de cinco anos, conforme referido na sentença.
Improcedem, consequentemente, as conclusões 1ª e 2ª do Recorrente.
Quanto à violação do direito defesa geradora de nulidade insuprível nos termos do disposto no art. 42º, nº 1 do ED, resultaria do facto de ter ocorrido a inquirição da testemunha Rosário de Oliveira Guilherme, sem que o mandatário do arguido, ora recorrente, tenha sido notificado do dia e hora da inquirição da mesma.
Efectivamente, resulta dos factos provados – alíneas N) e M) -, que esta testemunha prestou declarações em dia diferente do que consta da notificação ao mandatário.
Nos termos do referido nº 1 do art. 42º do ED, é insuprível a nulidade que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade”.
Sobre o sentido de tal expressão enquadrando nesta a falta de notificação do advogado para poder estar presente na inquirição das testemunhas de defesa, pode ver-se o Ac. do STA – Pleno, de 17.10.2006, proferido no rec. 0548/05 e a jurisprudência aí citada.
Neste Acórdão expende-se o seguinte:
«(…)
As garantias de defesa previstas na Constituição são directamente aplicáveis (art. 18º da CRP).
Não pode, pois abordar-se o problema sem tomar posição sobre o conteúdo de tais garantias e em que medida as mesmas se projectam sobre a construção de um direito de defesa.
Daí que, em alguns acórdãos, se enfrente a questão colocando todavia o direito de audiência do arguido em processo disciplinar num plano distinto daquele que tem no processo penal. Para esta tese o direito de audiência no procedimento disciplinar “... constitui uma mera fase procedimental que concretiza, no âmbito do processo sancionador, o princípio geral de participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito...".
Mas, a nosso ver, não é apenas com essa finalidade que o arguido intervém no processo disciplinar. O direito de audiência nos procedimentos sancionatórios é um direito fundamental previsto no art. 269º, 3 da CRP, e compreende não só o direito a ser ouvido, como o direito a defender-se da acusação (“Em processo disciplinar são garantidos ao arguido a sua audiência e defesa”).
Daí que, não possa desvalorizar-se o conteúdo do direito de defesa, e que seja necessário evidenciar os termos em que esse direito de defesa (constitucionalmente garantido) se projecta na interpretação do art. 42º, 1 do Estatuto Disciplinar, o que só as teses contrárias fizeram.
Finalmente, ainda no âmbito desta linha argumentativa, diz-se que há grande diferença entre a produção da prova no processo disciplinar e no processo penal: “A produção de prova apresentada pelo arguido não reveste, pois a forma de discussão contraditória entre as partes relativamente ao valor dos resultados das diligências realizadas pelo instrutor e não tem a natureza e finalidade que o debate instrutório e a audiência de julgamento assumem no domínio do processo penal.”
A nosso ver, e sendo verdade que as finalidades do processo penal e disciplinares são muito diferentes, tal não significa que as garantias de defesa do processo penal não sejam aplicáveis “mutatis mutandis”.
A Constituição garante ao arguido o direito de escolher defensor e ser por ele representado em “todos os actos do processo” (art. 32º, 3). Estabelece também que os direitos de defesa do arguido constitucionalmente garantidos sejam aplicados “em quaisquer processos sancionatórios” (art. 32º, 10).
É, deste modo claro, que não pode afastar-se a aplicação ao processo disciplinar das garantias de defesa previstas para o processo penal, com o argumento de que as finalidades e o valor dos resultados das diligências de prova no processo disciplinar são diferentes.
Do exposto resulta que a argumentação do acórdão fundamento não é consistente. Na sua análise já indicamos algumas razões que nos levam a ter como boa a doutrina acolhida no acórdão recorrido.
Resta acrescentar, em jeito de conclusão, as razões que nos parecem decisivas para optar pela tese do acórdão recorrido.
Os argumentos da tese aí acolhida, como acima destacamos, radicam na recondução da falta de notificação do mandatário do arguido da data da inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, à violação das garantias de defesa. Daí que, como vimos nos acórdãos citados, haja duas preocupações essenciais: (i) a preocupação de convocar os princípios constitucionais sobre as garantias de defesa vigentes no direito processual penal e justificar a sua aplicação no procedimento disciplinar, (ii) a preocupação de demonstrar que, sem a possibilidade do advogado do arguido assistir ao interrogatório das testemunhas de defesa, não está assegurado o direito de defesa.
Sem repetir a fundamentação dos acórdãos citados, julgamos que a questão deve ser colocada efectivamente na compreensão da garantia de defesa do arguido, e não apenas no seu direito a intervir no processo de formação da vontade final (direito de participação na decisão final). O que procedimento disciplinar tem de diferente dos demais procedimento administrativos é o facto de visar a aplicação de uma pena disciplinar, ou seja, um constrangimento na pessoa do arguido, exigindo por isso muito mais cuidado na definição do direito de defesa e, integrante deste, na assistência de advogado. É tanto assim, que nos termos do art. 32º, n.º 3, da Constituição se inclui nas garantias do arguido em processo criminal o direito a ser assistido por defensor “em todos os actos do processo”. Está em causa - sublinhou um dos acórdãos citados - aplicar uma sanção, sim, mas através de um processo “justo” e com especiais garantias de defesa.
Também é indubitável a aplicação ao processo disciplinar das garantias de defesa constitucionalmente consagradas aos arguidos em processo penal, por força do art. 32º, n.º 10, da Constituição.
Igualmente temos por certo que o direito a ser assistido por defensor em “todos os actos do processo” deve reputar-se essencial para a descoberta da verdade. Com efeito, como referia um dos acórdãos citados, é uma “falsificação” do direito de defesa não permitir que o arguido através do seu defensor esteja presente no interrogatório das suas testemunhas. Tanto mais, sublinhava outro dos acórdãos, citados, que é perante a prova produzida no procedimento que se averiguará (em primeira linha) a exactidão dos respectivos pressupostos de facto.
Ora, tratando-se de uma garantia de defesa dos direitos do arguido, a mesma é directamente aplicável por força do art. 18º da CRP, sem necessitar de qualquer intervenção do legislador ordinário. Logo, sendo tal garantia directamente aplicável ao procedimento disciplinar está localizado o preceito imperativo (art. 32º, 5 e 10, “ex vi” art. 18º da Constituição) que impõe a notificação do mandatário da data da inquirição das testemunhas arroladas pela defesa. Desta feita, podemos concluir que a falta de notificação do mandatário do arguido da data da inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido configura uma violação das suas garantias de defesa e desse modo a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade a que se refere a 2ª parte do art. 42º, 1 do Estatuto Disciplinar.
Assim, e concluindo, tendo em atenção o disposto no artigo 32º, n.ºs 3 e 10 e artigo 18º da Constituição, constitui, omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, a falta de notificação do Advogado constituído pelo arguido para poder estar presente à inquirição de testemunhas arroladas na resposta, a qual integra a nulidade insuprível prevista na segunda parte do n.º 1 do artigo 42.º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro.» (cfr. no mesmo sentido o Ac. do STA de 18.06.2008, Proc. 0145/08).
Ora, no caso dos autos é exactamente esta a situação que se verifica, já que se encontra provado que o mandatário do aqui Recorrente não foi notificado da data de inquirição da testemunha Rosário Guilherme, tendo-lhe sido indicada uma outra data para essa inquirição.
É certo que esta testemunha havia já sido inquirida nos autos de processo disciplinar e que na 2ª inquirição manteve as declarações anteriormente prestadas a fls. 694 e 695, tendo ainda declarado que nada mais tem a acrescentar, referindo ainda que foi esse o seu depoimento quando foi chamada a julgamento como testemunha (cfr. al. N) do probatório).
Poderia argumentar-se que tendo prestado já depoimento no mesmo sentido em duas ocasiões (na 1ª inquirição no processo disciplinar e na audiência de julgamento no processo crime), a presença do mandatário do arguido nesta 2ª inquirição nenhuma projecção poderia ter sobre a descoberta da verdade.
No entanto, este juízo corresponde a uma avaliação efectuada depois da diligência ser efectuada sem a presença do mandatário.
Ora, a presença deste poderia condicionar a fase de produção de prova e o seu conteúdo, podendo levar a que a testemunha deponha sobre factos e circunstâncias relevantes para a descoberta da verdade e/ou para a averiguação de circunstâncias atenuantes do comportamento do arguido, até por se tratar de uma testemunha por este arrolada.
Assim, entendemos ser essencial para a descoberta da verdade, a possibilidade de o mandatário estar presente na inquirição de testemunhas, tanto
mais que arrolada pelo arguido, não podendo concluir-se que o depoimento seria exactamente o mesmo sem ou com a presença do mandatário, ou seja, a sua presença podia ter sido relevante para a descoberta da verdade, e a falta de notificação para a mesma constitui a nulidade insuprível prevista no art. 42º, nº 1, parte final do ED, contrariamente ao que entendeu o acórdão recorrido.
Assim, e com este fundamento o acto impugnado contenciosamente é anulável (art. 135º do CPA), procedendo as conclusões 3 a 6 do recurso.
Quanto à invocada nulidade dos segundos depoimentos das testemunhas Maria Matilde Ribeiro Coelho Magalhães, João António Lopes dos Santos e também de Rosário de Oliveira Guilherme Oliveira, decorreria da remissão para depoimentos anteriores, anulados, das mesmas testemunhas.
O Recorrente estar-se-á a referir aos despachos revogatórios praticados no processo disciplinar e à decisão que determinou a reinstrução do procedimento disciplinar e reinquirição das testemunhas (cfr. als. G), H), J), M), N) e U) dos FP).
No entanto, afigura-se-nos não existir qualquer nulidade pelo facto de nos segundos depoimentos das testemunhas, se haver apenas mencionado que se mantinham as anteriores declarações.
Efectivamente, verificado um vício do procedimento disciplinar que implicou a declaração de nulidade de diversas diligências (entre elas os depoimentos de testemunhas) e actos do processo, tinha a Administração que repetir o processado expurgado do vício que gerou a nulidade.
No entanto, tal vício não teve como consequência que os depoimentos prestados pelas testemunhas deixassem de constar do processo.
Assim, e porque nas segundas audições das testemunhas, os depoimentos prestados correspondiam integralmente aos anteriores, a sua confirmação expressa pelas testemunhas basta, sendo desnecessário voltar a repeti-los (sem prejuízo do acima referido quanto ao depoimento da testemunha Rosário, pelos fundamentos supra referidos).
Aliás, nos segundos depoimentos (excepto no da referida Rosário) esteve presente o mandatário do arguido, sendo observado o princípio do contraditório, não existindo, como tal, qualquer nulidade na confirmação dos depoimentos.
Improcedem, consequentemente, as conclusões 8ª e 9ª do Recorrente.
Quanto à nulidade do processo disciplinar por falta da Deliberação do Conselho Superior da Polícia Judiciária.
Alega o Recorrente que no processo disciplinar não consta a Deliberação do Conselho Superior da polícia Judiciária de 13.12.2004, que o arguido desconhece sobre a qual não pode exercer o direito do contraditório, quando tal documento esteve na base da decisão final, constituindo tal falta nulidade do processo disciplinar.
Efectivamente, no processo disciplinar não consta a Deliberação tomada em 13.12.2004.
No entanto, tal deliberação foi tomada e tida em conta no Despacho que aplicou ao arguido a pena disciplinar de demissão, conforme resulta das alíneas X) e Y) do probatório.
O que a lei exige é que quando esteja em causa a pena de demissão (no que ao caso interessa) o Conselho Superior de Polícia tem de emitir parecer prévio (cfr. arts. 29º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários da Polícia judiciária e 50º, al. e) do DL nº 275-A/2000, de 9/11). Ou seja, a não ter sido dado tal Parecer, existiria a preterição de uma formalidade essencial, geradora de anulabilidade do acto punitivo.
Ora, o que se verifica é que o Parecer exigido por lei foi emitido e tido em conta no acto punitivo, apenas não constando do processo disciplinar, o que apenas pode constituir uma mera irregularidade que não afecta o procedimento.
E, tal irregularidade não afecta os direitos de defesa do arguido, nem o princípio do contraditório, já que, detectada a sua falta no procedimento, mas fazendo o acto punitivo expressa menção do mesmo, sempre poderia o arguido, através do seu mandatário, ter pedido que tal parecer lhe fosse notificado.
Assim, improcede a nulidade arguida e a conclusão 9ª do recurso.
Quanto ao vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e alegada desconsideração das circunstâncias atenuantes, entendemos que o acórdão recorrido não merece qualquer censura ao referir o seguinte:
«Desde logo, quem goza do direito de punir tem à sua disposição um rol de medidas fixado na lei, desde que o faça respeitando os princípios gerais e os limites do art. 16° do RDPJ e os artigos 22° a 27° do EDFAACRL.
A escolha da medida da pena cabe assim no domínio da discricionariedade, incluindo a escolha de pena menos grave ou a graduação da pena, na denominada "justiça administrativa", porquanto o facto da Administração estar obrigada a escolher livremente de entre as várias soluções possíveis a mais adequada ainda cabe na definição de discricionariedade.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo também tem invariavelmente considerado como exercício do poder discricionário as actuações, no âmbito do processo disciplinar, relativas à graduação, atenuação extraordinária e suspensão das penas, com se pode ver, entre outros, nos acórdãos de 4-12-86 - BMJ 362-581; de 2-2-89 - Ap. de 14-11-94 ; de 26-1-90 - BMJ 363-637, de 29-3-90 - Ap. de 12-1-95 ; de 3-5-90 - Ap. de 31-1-95 ; de 20-11-90 - Ap. de 22-3-95, de 5-2-91 - Rec. 26979 ; de 29-6-93 - Rec. 31131 ; de 20-10-94 - Rec. 32172 ; de 16-1-97 - Rec. 38869 ; de 23-1-97 - Rec. 38950 ; de 5-2-98 - Rec. 42368 e de 17-2-99 - Rec. 41088 ; 6-3-97 - Rec 41112.
No que concerne, em concreto, a não terem sido consideradas as classificações de serviço e as menções honrosas, vejamos o que prescreve o art. 17º do RDPJ.
"1 .São, nomeadamente, circunstâncias atenuantes da responsabilidade disciplinar:
a) A prestação de serviços relevantes à sociedade;
b) O bom comportamento anterior;
c) A confissão espontânea da infracção;
d) A provocação;
e) A reparação voluntária do dano;
j) O acatamento bem intencionado de ordem hierarquicamente transmitida, nos casos em que não fosse devida obediência.
2- Devem ainda considerar-se atenuantes as demais susceptíveis de diminuírem substancialmente a culpa do infractor."
No citado artigo não é feita qualquer alusão à classificação de serviço.
Aliás o Autor não indica o preceito legal ao abrigo do qual as circunstâncias atenuantes deveriam ter sido consideradas.
Em todo o caso, relativamente, sempre se dirá que se o Autor se refere à circunstância atenuante prevista na al. a) do citado art. 29° do EDFAACRL "A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo", este preceito exige mais do que a simples ausência de anteriores punições disciplinares, sendo necessário que o currículo anterior do arguido denote elementos que permitam qualificá-lo como modelar (cfr. Ac. do STA - P- de 9/12/98, Rec. n° 38100).
O atributo exemplar qualifica um funcionário acima da média, que possa servir de referência e exemplo aos demais. Para tanto é necessário algo mais que a máxima classificação de serviço.
A Jurisprudência do STA, a propósito de tal questão, tem considerado que "esta norma exige não só que este comportamento e %elo se prolonguem por mais de W anos, mas também que possam ser considerados um modelo para os restantes funcionários, o que impõe que sejam qualitativamente superiores aos deveres gerais destes" - vd., neste sentido, os Acórdãos do STA, de 27-4-2006, da 1a Subsecção, proferido no âmbito do recurso n° 1225/05, de 14-3-2001, proferido no âmbito do recurso n° 38.674, e de 28-10-97, proferido no âmbito do recurso n° 40.769.
Face a este entendimento, esta atenuante só pode ser aplicada aos funcionários cujo desempenho e comportamento constituam um exemplo para os demais e não aos funcionários que, ainda que de forma séria, empenhada e educada, cumpram com normalidade o seu dever funcional. Ou seja, a referida atenuante está reservada para funcionários que, pela qualidade do seu trabalho e do seu comportamento, se destaquem dos demais e que, por isso, são apontados como exemplo a seguir.
Não se vislumbrando que as duas menções obtidas em 1975 e em 1992, ainda que dignas de respeito, sejam suficientes para reclamar a aplicação daquela atenuante especial.
Além do mais, neste domínio, só cumpre aos Tribunais verificar se os "(...) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (...) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei especificamente conceder..." [cfr. Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, Teses, 1987, pág. 491].
Acresce que as circunstâncias de especial atenuação do ilícito disciplinar previstas no artigo 29° do EDFAACRL têm de se conjugar com o artigo 30° do mesmo diploma, que determina que “a pena poderá ser atenuada”, deixando ao critério do órgão competente o encargo de sopesar as circunstâncias do caso concreto — desde as inerentes ao desvalor da acção do agente ao desvalor do resultado provocado nos serviços — e, assim, aferir se é caso ou não de aplicar a atenuação extraordinária, aplicando pena de escalão inferior às referidas nos artigos 23° a 27°, atenta a escala do artigo 11°, todos do DL n° 24/84, de 16/1 — Cfr., neste sentido, o Acórdão deste TCA Sul, de 1-4-2004, proferido no âmbito do recurso n° 11470/02.
Donde, tratando-se de circunstâncias atenuantes especiais, a jurisprudência tem reiteradamente entendido que "a atenuação extraordinária das penas disciplinares é uma faculdade de que goza a Administração, não devendo o juiz, em princípio, sobrepor o seu poder de apreciação ao da autoridade investida do poder disciplinar, reservando a sua intervenção para os casos em que a pena aplicada, atentos os elementos enunciados nos arts. 28.º e 30.º do ED, revelar erro grosseiro, por manifesta desproporção entre a sanção e a falia cometida, com violação clara do princípio da proporcionalidade (art. 266.°, n.º 2 da CRP), princípio que funciona como limite intrínseco ao exercido de poderes discricionários. - ac. STA, de 7.02.2002, rec. 48 149.
Também na doutrina, FREITAS DO AMARAL defende que "as hipóteses de erro manifesto de apreciação, correspondem dogmaticamente, a situações de desrespeito do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação" — Curso de Direito Administrativo, Vol II, 2002, pág. 84. Igualmente ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, só entendem relevante para a invalidade dos actos os casos de "desproporcionalidade manifesta ou grosseira".
Na verdade, continuam os autores citados, a invalidade por desadequação (modalidade da desproporcionalidade) não abrange "as hipóteses em que a medida tomada se situa dentro de um círculo de medidas possíveis, embora possa ser discutível se a mais proporcionada é aquela que a Administração se serviu" — Cód. Proc. Adm. anotado, pág. 104 e 105.
No caso sub iudice não se vislumbra qualquer erro grosseiro atenta a gravidade dos factos pelo quais o ora Autor foi punido, que afaste a conclusão constante do relatório final da inviabilidade de modo definitivo e irremediável da manutenção da relação funcional do Autor com a Administração Pública, e em particular com a Polícia Judiciária, conducente à aplicação da pena disciplinar de demissão — cfr. alíneas B), I, e V). 24 e 31 e 34 do probatório.
Por tudo isto improcede o alegado vicio de erros sobre os pressupostos de facto, quanto à desconsideração no despacho punitivo das circunstâncias atenuantes.»
Assim, improcedem as conclusões 10ª a 13ª do recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) – conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e anulando o acto impugnado;
b) – condenar o Recorrido nas custas, em ambas as instâncias.
Lisboa, 5 de Julho de 2012
TERESA DE SOUSA
COELHO DA CUNHA
CRISTINA SANTOS |
